Sentencia Penal Nº 440/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 650/2014 de 17 de Junio de 2015

Encabezamiento

nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

S 914934565

37051530

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ORDEN JURISDICCIONAL PENAL JUICIO ORAL

NÚMERO Y AÑO SUM 0650/2014

PROCEDIMIENTO ORDINARIO POR DELITO

SUMARIO

NÚMERO Y AÑO 0001/2014

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN

LOCALIDAD Y NÚMERO MADRID 34

MAGISTRADOS : Ilustrísimos Señores:

Don Jesús Fernández Entralgo

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Ramiro José Ventura Faci

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A

NÚMERO 440/15

En la Villa de Madrid, a diecisiete de junio del dos mil quince.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Huelva, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Don Jesús Fernández Entralgo, Don José Luis Sánchez Trujillano y Don Ramiro José Ventura Faci visto, en juicio oral y público, la causa seguida, como Procedimiento Ordinario por delito, con el número SUM 0650/2014, de rollo de Sala, instruída como Sumario número 1 del 2014, del Juzgado de Instrucción número 34 de los de Madrid, por supuestos delitos de asesinato en grado de tentativa y de tenencia ilícita de armas, contra Isidro ; nacido el NUM000 de enero del mil novecientos ochenta y siete; hoy, de veintiocho años de edad; hijo de Martin y de Natividad ; natural de Madrid; y vecino de San Cristóbal de los Ángeles (Villaverde, Madrid), con residencia en la CALLE000 número NUM001 , piso NUM002 , puerta NUM003 ; con Documento Nacional de Identidad número NUM004 ; con instrucción; con antecedentes penales; cuya situación patrimonial no consta determinada judicialmente; en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María-Jesús Cezón Barahona; y defendido por la Abogada Doña Isabel García Moreno.

Intervino como parte acusadorael Ministerio Fiscal.

El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo, actuó como Ponente, y expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

Primero:

Ante esta Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, tuvo lugar el juicio oral y público por supuestos delitos de asesinato en grado de tentativa y de tenencia ilícita de armas, contra Isidro .

Segundo:

En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado Isidro , como autor responsable penalmente de

[a] un delito de asesinato en grado de tentativa, tipificado y penado por los artículos 138 y 139.1º del Código Penal vigente, en relación con sus artículos 16 y 61, y

[b] de un delito consumado de tenencia ilícita de armas,. tipificado y penado por el artículo 564.2º de aquel Código en relación con el 3.2º1 del Real Decreto 137/1993 , que aprobó el Reglamento de Armas,

en ambos casos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de

[1] diez años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el primer delito; y

[2] ocho meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo;

al pago de las costas del juicio ; y .a que pague a Apolonio , nueve mil euros en compensación por las lesiones sufridas por él, y quince ,mil euros por las secuelas, con aplicación de lo dispuesto en cuanto a interses por el artículo 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercero:

La Defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado, declarándose de oficio las costas causadas.

Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente, probado que, sobre las quince horas y treinta minutos del día veintinueve de enero del dos mil doce, Isidro , nacido el NUM000 de enero del mil novecientos ochenta y siete [conocido por el sobrenombre del « Patatero »], sin previo aviso y sin que mediara discusión entre ellos, hizo un disparo con una escopeta que llevaba, municionada con dos cartuchos cargados con perdigones o postas, contra Apolonio cuando éste salió de su domicilio, sito en el número NUM005 de la Cañada Real, alcanzándolo en la zona abdominal izquierda.

Como consecuencia, sufrió lesiones consistentes en herida por arma de fuego cargada con perdigones (o postas) que afectó al abdomen (intestino delgado, colon transverso y sigma), miembros inferiores, testículos, pene y mano izquierda. Fue intervenido quirúrgicamente y atendido médicamente de sus heridas, que se estabilizaron a los noventa días (durante todos los cuales estuvo imposibilitado de desarrollar normalmente sus actividades acostumbradas), restándole como secuelas estrés postraumático (del que sigue siendo tratado) y cicatriz abdominal posquirúrgica. Le extrajeron parte de los perdigones, pero aún tiene alojados una considerable cantidad de ellos, localizados en la mano izquierda, abdomen, testículos, pene y miembros inferiores, que no pueden ser extraídos. Los perdigones penetraron en la cavidad abdominal y afectaron a las asas intestinales, aunque sin perforar ninguna de ellas, lo que reducía el riesgo de peritonitis, pero su alojamiento en cavidad abdominal generó un alto riesgo de infección que hubiera podido poner en peligro la vida del lesionado.

El treinta de enero del dos mil doce, en el curso de un registro, judicialmente autorizado, en tres viviendas sitas en la Cañada Real.

Como resultado de esos registros, en la vivienda número NUM005 , ocupada por el acusado Isidro y su familia, se enconrtaron: un cartucho marca Cheddite del calibre 12, sin percutir, otro cartucho del calibre 22, también sin percutir, ydos cartuchos de la marca Browing, del calibre 12, percutidos.

En la vivienda número NUM006 , propiedad de Marcial , abuelo de la esposa de Isidro , y de Romeo , se encontraron: una escopeta marca Franchi, modelo Prestige, con número de serie NUM007 , separado del guardamanos y del cañón con cachas de madera, un rifle calibre 22 con número de serie NUM008 , una caja con 48 cartuchos del calibre 22, 48 cartuchos del calibre 12, sin percutir, un cargador municionado con cinco cartuchos del calibre 22 y un cartucho percutido del calibre 12, de la marca Cheddite.

Isidro utilizó la escopeta marca Franchi, modelo Prestige, para disparar contra Apolonio . Su tenencia precisa de licencia y guía de pertenencia, de las que carecía Isidro , quien consta condenado por sentencia de veinticinco de marzo del dos mil nueve, por delito de conducción sin permiso cometido el día anterior.

Fundamentos

Primero:

Disparar sorpresivamente con un arma de fuego sobre una persona apuntando a una zona anatómica de especial peligro por alojar órganos vitales o por producir heridas cuyo curso puede comprometer la vida de aquélla, cuando se pretenda consciente y deliberadamente causar su muerte (modalidad de dolo directo) o con total indiferencia respecto de haber generado un riesgo cualificado de producirla (modalidad de dolo eventual), casa con el tipo objetivo del delito de asesinato por concurrencia de alevosía, tipificado y penado por el artículo 139.1º del vigente Código Penal .

Para integrar este precepto, se estará a lo definido auténticamente por el párrafo segundo de su artículo 22.1ª: «... Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. ...»

En el presente caso. Apolonio fue requerido para que saliese de su domicilio. Aun cuando había indicios de que fuera se estaba produciendo una situación conflictiva, lo hizo así y al salir se vio sorprendido por un disparo dirigido contra él de forma que no podía precaverse ni tomar medida alguna en resguardo de su persona, en tanto que el autor de aquél pudo hacerlo sin el menor riesgo de una reacción defensiva de la víctima, lo que colma las exigencias del tipo descriptivo de la circunstancia agravante invocada.

Cuando el resultado mortal no se ha producido, normalmente porque la persona herida ha recibido urgentemente asistencia sanitaria adecuada, el delito se contiene en la fase de ejecución imperfecta constitutiva de tentativa. a tenor de lo previsto por el apartado 1 del artículo 16 de aquel Código.

En él se establece que «...[hay] tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. ...»

En este caso, la prueba pericial médica forensereveló que el disparo -efectuado a una distancia media (uno o dos metros, teniendo en cuenta el previsible cono de deyección-- se dirigió contra una zona anatómica que, no obstante no alojar órganos vitales, entrañaba un grave (y todavía no totalmente eliminado) peligro de infección y afectación de otros órganos. que podría llegar a comprometer la vida de la persona herida.

Por lo demás, todo sugiere que el disparo se dirigió imprecisamente a una parte del cuerpo en cuyas proximidades sí existen órganos vitales, como. pueden ser grandes vasos sanguíneos que, en caso de hemorragia importante, sí pueden causar la muerte del herido. Esta realidad forma parte del acervo de conocimientos propios de la experiencia vulgar de la vida.

Conviene tener en cuenta que, salvo excepciones, el resultado efectivo de un disparo de arma de fuego a media distancia, apuntando a una zona anatómica amplia está condicionado por numerosos factores variables, que van de la rapidez de la acción y la posibilidad de apuntar cuidadosamente a la mayor o menor pericia del tirador; pero la focalización del espacio corporal constituído por tórax y abdomen permite inferir empíricamente que entraña un riesgo de muerte que no puede ser desconocido.

Segundo:

Así se llega al momento de determinar la identidad de la persona autora del disparo.

El análisis del resultado de la prueba practicada en juicio oral sugiere una maniobra encaminada a dificultar esa identificación, neutralizando la información obtenida en el curso de las investigaciones preliminares policial y judicial, tal vez como consecuencia de un tratamiento extrainstitucional del conflicto dentro de un determinado círculo subcultural con una identidad y unas normas internas de conducta que todavía conservan vigencia efectiva dentro de él.

Pudiera ser indicio de ello que los Agentes policiales que acudieron al lugar de los hechos a poco de ocurrir éstos dieron cuenta de la actitud escasamente colaboradora de los que se encontraban en él y de cómo trataron de convencerlos de que el problema se resolvería dentro del grupo.

El modelo de Estado social y democrático de Derecho construido por la Constitución vigente del Estado Español es incompatible con el funcionamiento de « Justicias paralelas» marginales, porque el sistema punitivo es materia clara de orden público que no puede quedar a disposición de los acuerdos, convenios o prácticas de aquellos grupos.

[a] El acusado (a quien se conoce en la zona por el sobrenombre del « Patatero », algo que él mismo admite) negó haber efectuado el disparo, aludiendo a una situación confusa de reyerta colectiva, en cuyo curso reconoce haber golpeado a un hombre «mayor» que había pegado a un niño, y escuchó dos disparos, que no sabe quién hizo.

Él vio a su hijo en la calle y bajó a recogerlo para meterse los dos en casa.

La vivienda número NUM009 es de su suegro, Faustino , pero la tenía alquilada a otra persona..

[b] El herido, Apolonio , manifestó desconocer quién había hecho fuego contra él. Reconoció su firma en una declaración hecha ante Agentes policiales y en la que afirmó que había sido « Patatero ». El Agente NUM010 explicó que al principio se mostró reticente a admitirlo, pero, cuando le dijeron que su mujer lo había declarado, terminó por reconocerlo.

Y en el Juzgado de Instrucción -folio 235- explicó que «estaba seguro» de que quien l disparó fue « Patatero », mostrando su extrañeza porque eran íntimos amigos y no tenía ninguna razón para disparare.

En juicio rectificó lo anterior y explicó que, en realidad, dio la identidad de una persona que le dijeron había sido detenida como posible autor de la agresión. «Había mucha gente» y «se encontró con el disparo», pero es incontestable que él no estaba fuera de su casa, sino que acudió al reclamo de alguien que lo llamó y en ese momento abrieron fuego contra él.

En dos ocasiones anteriores, pues, antes del juicio, afirmó que el autor del disparo que lo alcanzó había sido « Patatero ». Ante el Juzgado de Instrucción no es verosímil que se hubiera explicado mal, porque no refiere que se haga eco de rumor alguno y estaba presente su Abogada, la misma que lo defendió en juicio, por lo que la posibilidad de mala interpretación o documentación es muy escasa.

[c] Regina , esposa del anterior, declaró dos veces antes del juicio.

[c.1] La primera, poco después de ocurridos los hechos, en el Hospital donde estaba siendo atendido su marido.

La sucesión de hechos que refiere (folio 30) es la siguiente:

[1] El matrimonio se encontraba en casa. Llamaron a la puerta y Apolonio salió a abrir.

[ 2] Pasados cinco minutos regresó diciendo «me han dado, me han dado», observando la testigo que su marido sangraba por la zona abdominal.

[3] Ya en el Hospital, antes de entrar en quirófano, Apolonio le contó que, cuando abrió el portón de la finca, una tal Antonieta ( machacapara un clan gitano que vive enfrente) le dijo: « Bicho , hay pelea» y su marido vio que « Patatero » le disparó con una escopeta a unos cinco metros de distancia, alcanzándole en el abdomen .

Lo afirma así el testigo Agente número NUM011 del Cuerpo Nacional de Policía y lo mismo hace el NUM010 . .

[c.2] En el Juzgado e Instrucción, presente la Abogada defensora del acusado reiteró la versión anterior(folio 200) con muy pocas diferencias, todas ellas accidentales. Insistió en que repite lo que le dijo su marido (no manifiesta hacerse eco de un rumor) y que ella no vió a quién disparó. Por cierto que sugiere que hubo dos disparos, uno de los cuales (precisamente el que ella escuchó) dio en el portón de la casa.

[c.3] En juicio modificó confusamente sus declaraciones precedentes. Explicó que escuchó decir « Bicho [apodo de su marido], sal fuera». Apolonio salió y regresó de inmediato. Estaba herido en el abdomen . Añadió confusamente que había dicho que su esposo le había dicho que había sido « Patatero »; que, en realidad, no sabía muy bien lo que decía, que estaba muy nerviosa y que se hizo eco de los rumores que había escuchado a la gente.

[d] Fidel , hermano del lesionado, testificó en juicio que se había formado un revuelo de gente (¡hasta cien personas!, manifestó literalmente) y que escuchó un solo disparo.

Sus sucesivas versiones de lo sucedido son confusas y contradictorias.

[d.1] En principio, refirió a los Agentes policiales (folio 54) que se produjo una reyerta entre familias. « Patatero » hizo dos disparos de escopeta: uno alcanzó a su hermano Apolonio en la zona del estómago e hizo un segundo disparo sin alcanzarlo.

[d.2] Ya en el Juzgado de Instrucción (presente la Abogada defensora del acusado) rectificó: no vio nada, pero su hermano le dijo que había sido « Patatero » (folios 195 y 196).

[d.3] En juicio negó haber visto siquiera a Isidro , ni a nadie con armas de fuego . Se extendió confusamente en una situación de reyerta entre familias, y precisó que su hermano no le dijo que hubiera disparado Isidro contra él, sino que eso era lo que se rumoreaba y porque « Patatero » había sido detenido. Se limitó (también él) a reproducir lo que circulaba como rumor y porque « Patatero » había sido detenido.

[e] Jesus Miguel , también hermano del lesionado, testificó en el curso de la investigación judicial, (folios 43 y 44), que se produjo una reyerta entre familias distintas, y que vio que el conocido como « Patatero » llevaba una escopeta, Este individuo llamó a su hermano y vio que le disparó.

Pero ya en el Juzgado de Instrucción, el 17 de febrero del 2012, rectificó (folio 193): «... no vio cómo ocurrieron los hechos [se refiere al disparo que alcanzó a su hermano] y que relató lo que le habían contado...», protestando que nadie lo había presionado ni amenazado para que diera una versión distinta del suceso. Y a esto se atuvo en el acto del juicio.

Tercero:

Antes de seguir adelante, convendrá analizar el valor probatorio que pueda atribuirse a declaraciones testificales (directas o de referencia) hechas en el curso de las investigaciones policial y judicial del hecho enjuiciado, cuando son rectificadas radicalmente o modificadas por los testigos en el acto del juicio.

Sabido es que ya en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se enfatiza que la convicción del órgano sentenciador ha de ser formada con base en la prueba regularmente practicada en juicio oral, con todas las garantías procesales; y así se dispone en el artículo 741 de aquella Ley.

Sin embargo, hay dos casos en los que se legitima la introducción de material probatorio procedente de la instrucción.

Es el primero aquel en que resulta imposible «reproducir» (entiéndase, practicar) la prueba en juicio, dándose entonces lectura a la documentación de la recepción de manifestaciones testificales o de informes y dictámenes periciales incorporada a la investigación preliminar. Así se prevé en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pero, junto a esta incorporación «integradora», existe otra excepción, a saber, la que tiene por finalidad verificar la persuasividad de aquellas manifestaciones o de estos informes y dictámenes. De esta introducción «verificadora» o «de contraste» se ocupa elartículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En él se dispone: «... Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes.

Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe. ...»

La eficacia probatoria de esta actividad procesal es estudiada por la Sentencia 142/2015, de 27 de febrero .

«... Las diligencias sumariales, también las personales, siempre que hayan sido debatidas en el juicio oral son prueba utilizable. El acceso al acto del juicio oral en alguna forma (como puede ser su lectura o aportación de testimonios) permite valorar como material probatorio las declaraciones en fases previas y legitima desde el punto de vista de la presunción de inocencia, una condena que busque apoyo probatorio en esa prueba, inicialmente sumarial pero que se convierte en prueba del plenario.

Son innumerables las sentencias del Tribunal Constitucional que apuntan en esta dirección.Muestra representativa de este postulado es la STC 284/2006, de 9 de octubre : «Por otro lado, respecto de las declaraciones efectuadas durante la fase de instrucción cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, este Tribunal ha exigido en los supuestos previstos en los artículos 714 y 730 LECrim que el contenido de la diligencia practicada en la instrucción con los testigos o imputados se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios, pues de esta manera, ante la rectificación o retractación de la declaración operada en el acto del juicio oral, o ante la imposibilidad material de su reproducción, el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción. En el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un imputado modifique o se retracte de anteriores manifestaciones se le puede sugerir que explique la diferencia o contradicción, siendo este interrogatorio posterior a la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia; de manera que, si se cumplen las exigencias indicadas, el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo las alegaciones que considere oportunas' SSTC 265/1994, de 3 de octubre , F. 5 ; 155/2002, de 22 de julio, F. 10 ; y 190/2003, de 27 de octubre , F. 3, entre otras).

... El órgano judicial expuso las razones por las que se atribuía mayor credibilidad a la primera declaración judicial: entre otras, contaba con asistencia letrada; el agente negó que le aconsejara declarar en determinado sentido; la máxima de la experiencia relativa a la mayor veracidad de las declaraciones más próximas a los hechos; que se dirigiera a un cajero a sacar dinero no explicaba satisfactoriamente por qué se encontraba solo en el parking de la discoteca. En consecuencia, con arreglo a la doctrina antes expuesta, mediante el interrogatorio practicado en el juicio oral a instancias del Ministerio Fiscal sobre la contradicción de las declaraciones del imputado, el resultado de la diligencia instructora accedió al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria (publicidad, inmediación y contradicción) y teniendo por tanto validez para fundar la convicción del juzgador, ya que la defensa pudo combatir el contenido de la primera declaración (aduciendo en el caso que se le orientó a que declarara en determinado sentido) y el órgano judicial otorgar mayor credibilidad al testimonio que le ofreció mayor verosimilitud y fundar sobre él la condena, motivándose también razonablemente los motivos de ello».

La doctrina ha seguido reiterándose: la STC 10/2007, de 15 de enero representa otro botón de muestra más cercano en el tiempo. ...»

La crítica de los testimonios analizados hasta aquí permite inferir su carácter contradictorio. En un primer momento, todos aseguran que fue Isidro , « Patatero », el autor del disparo. Posteriormente, los testigos trataron de neutralizar estas primeras declaraciones, enrocándose en que se limitaron a referir lo que se rumoreaba. Pero la documentación de sus manifestaciones es muy contundente (y ni ellos mismos niegan, en definitiva, haberlas hecho, sólo proporcionan una reinterpretación favorable a los intereses del acusado), identificando a Isidro « Patatero » como al autor de la agresión armada.

Añádase a lo anterior que muchos de estos testimonios recogidos durante la instrucción son ricos en detalles coincidentes entre sí, incompatibles con la generalidad e imprecisión que caracterizan el rumor(que sin duda ya circulaba en el vecindario, como explicó el Agente número NUM012 , del Grupo de Policía Judicial) , normalmente formado a retazos inconexos y desestructurados. La persuasividad de la retractación en juicio es, por todo ello, muy escasa, y permite a este tribunal concluir que efectivamente el acusado Isidro disparó con una escopeta de caza contra su vecino Apolonio , cuando éste salió a la calle al ser alertado de una reyerta entre familias.

El disparo se hizo súbitamente, sin darle oportunidad de defenderse. Y volvió a disparar contra Apolonio , a quien no alcanzó por haberse refugiado apresuradamente en su casa.

A estos testimonios se han de agregar otros, de referencia, a cargo de Agentes policiales.

A título de ejemplo, el Agente número NUM010 (del operativo Z135) explicó que se había entrevistado en el hospital con la esposa del heridoy que ésta les refirió que su esposo le había confiado que había sido un tal Isidro , « Patatero ». Apolonio , al principio, no quería decir nada, pero cuando le informaron de lo manifestado por su esposa, lo corroboró.

En la habitación estaban ambos. No había otras personas. Sí las había fuera y -muchas- en los alrededores del Hospital. No hay indicios, sin embargo, de que hubiesen sido presionados u obligados a hacer en falso estas manifestaciones. Y el herido, aunque aquejaba el efecto de las lesiones sufridas, estaba consciente y lúcido.

Cuarto:

Se practicaron tres registros-autorizados judicialmente- en otras tantas viviendas.

[a] En la vivienda número NUM005 , ocupada por el acusado se enconrtaron:

[1] un cartucho marca Chedditedel calibre 12, sin percutir

[2] otro cartucho del calibre 22, también sin percutir

[3] dos cartuchos de la marca Browing, del calibre 12, percutidos

[b] En la vivienda número NUM006 , propiedad de Marcial , abuelo de la esposa de Isidro , y de Romeo , se encontraron:

[1] una escopeta marca Franchi, modelo Prestige,con número de serie NUM007 , separado del guardamanos y del cañón con cachas de madera

[2] un rifle calibre 22 con número de serie NUM008

[3] una caja con 48 cartuchos del calibre 22

[4] 48 cartuchos del calibre 12, sin percutir

[5] un cargados municionado con cinco cartuchos del calibre 22

[6] un cartucho percutido del calibre 12, de la marca Cheddite.

Quinto:

La prueba pericial balística(folio 352 vuelto) revela que la escopeta encontrada es una Franchi Prestige, número NUM007 , en buen estado de conservación. Su funcionamiento mecánico en vacío es correcto,exhibiendo las inscripciones de la marca, numeración de serie y punzonado reglamentario de los bancos oficiales de pruebas. Es un arma larga de fuego de ánima lisa, de funcionamiento semiautomático, dotada de elementos de puntería, seguro manual y depósito tubular para alojar dos cartuchos semimetálicos del calibre 12/70 de caza.

Está clasificada en el Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto 137/93, de 29 de enero, dentro de la categoría 3ª.2 («... escopetas y demás armas de fuego largas de ánima lisa ...») y su tenencia y uso precisan de licencia de tipo «E» para particulares y guía de pertenencia.

En la galería de tiro se realizaron disparos con seis cartuchos ocupados, comprobándose su funcionamiento correcto y capacidad para el disparo con cartuchos semimetálicos del calibre 12/70. ...»

Con esta escopeta -concluyen los peritos informantes- se percutieron las tres vainas semimetálicas de su calibre, dos de ellas encontradas en la casa NUM013 -de Isidro - y otra en la casa NUM002 , de Marcial .

La primera está a la derecha (dando frente a la línea de casas) de la vivienda de la víctima, separada de ella por la vivienda NUM014 , de Faustino , y la segunda, frente a la NUM005 . La vivienda del acusado se sitúa a la derecha de la de Faustino , siempre dando frente a la línea de casas, o lo que es lo mismo, a la izquierda de la dela víctima según se sale de ésta.

Puede ser útil recordar que el herido explicó que la persona que abrió fuego contra él estaba situada a su izquierda.

Cinco proyectiles esféricos extraídos a la víctima, deformados por el impacto, poseen un diámetro en torno a los dos milímetros y se corresponden con proyectiles del número 9 de cartuchos semimetálicos , de uso en escopetas de caza de ánima lisa, sin que se pueda determinar exactamente su calibre.

Sexto:

Isidro fue detenido poco después de ocurrir los hechos cuando salía de su domicilio y se metió en un coche. El testigo, Agente número NUM015 del Cuerpo Nacional de Policía, añadió que salió precipitadamente y les llamó la atención que fuese descalzo , lo que, teniendo en cuenta que en la calle suele haber jerinquillas abandonadas y otras basuras, podía resultar peligroso.

Ya detenido, se le hizo una comprobación de disparo, que puede datarse aproximadamente sobre las dieciséis horas y treinta minutos del día 29 de enero del 2012 (folio 5).

Con fecha 27 de febrero del 2012, el Laboratorio Químico de la Unidad de Análisis Científicos de la Comisaría General de Policía Científica emitió el informe pericialcorrespondiente a dos portamuestras aplicadas sobre cada una de las manos de Isidro , Se concluye en él (folio 369) que se visualizaron partículas específicas de residuos de disparo en ambos portamuestras correspondientes a las manos de aquél.

En el informe se explica que la presencia de esos residuos es compatible con que la persona en que se encontraron haya disparado un arma de fuego o estado oróximo a ella en el momento del disparo. Los peritos autores del informe lo ratificaron en juicio y aclararon que esos vestigios, como mucho, pueden mantenerse hasta ocho horas.

Séptimo:

Es, pues, autorpenalmente responsable del delito expresado .de asesinato en grado de tentativa el acusado Isidro .

Para llegar a esta convicción, el tribunal sentenciador tuvo en cuenta, desde luego, los numerosos testimonios registrados durante el sumario que informaron de que el acusado disparó contra Apolonio .

Las retractaciones posteriores no los neutralizan porque aquéllas son demasiado numerosas y coincidentes entre sí, y abundan en detalles que es inverosímil se hubieran conocido sólo por los rumores que circularon después del suceso.

Pero a lo anterior se añade el resultado de los registros practicados. En la vivienda de Isidro se encontraron dos cartuchos percutidos correspondientes a un arma de fuego de cañón liso y del mismo calibre que la hallada en la vivienda ocupada por su familia política. Si se recuerda que ésta da frente a la habitada por el acusado y su familia, se puede inferir que, después de lo ocurrido, la ocultó en ella.

Y el resultado de la comprobación de disparo pone de manifiesto que Isidro había estado en contacto inmediato con un arma de fuego al tiempo de ser disparada. Dado el tiempo de permanencia de los vestigios, el margen cronológico abarca la hora estimada de ocurrencia del hecho enjuiciado.

Por todo ello, este tribunal ha llegado a la conclusión de que existe prueba de cargo (directa e indirecta) regularmente practicada en juicio y suficiente para enervar la afirmación interina (o presunción impropia) de inocencia, objeto del derecho fundamental declarado por el inciso final del apartado 2 del artículo 24 de la vigente Constitución del Estado Español.

Octavo:

El Ministerio Fiscal acusa además a Isidro como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, tipificado y penado por el artículo 564.2º del Código Penal en relación con 3, categoría 3ª.2 («... escopetas y demás armas de fuego largas de ánima lisa ...») del Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto 137/93, de 29 de enero, dentro de la y su tenencia y uso precisan de licencia de tipo «E» para particulares y guía de pertenencia.

Parece evidente que el acusado tuvo en su poder el arma descrita (para cuya tenencia carecía de licencia y de guía de pertenencia), al menos el tiempo suficiente para localizar a su víctima, disparar sobre ella y tratar de deshacerse de la escopeta, siendo doctrina jurisprudencial sobradamente conocida que el delito invocado se consuma incluso con una tenencia meramente ocasional, sin requerir que transcurra un lapso prolongado de tiempo.

En efecto, el Tribunal casacional interpreta que no es necesaria una perduración posesoria sobre el arma a través de cierto período temporal, bastando la posesión y disponibilidad del arma con plena autonomía ( Sentencias de 15 de junio del 1990 , 5 de febrero del 1993 y 15 de noviembre del 1996 ).

En ocasiones se declaró la atipicidad de detentaciones fugaces, pasajeras o momentáneas ( Sentencias de 20 de octubre y 22 de noviembre del 1995 , 18 de abril del 1996 , 14 de noviembre del 1997 y 16 de diciembre del 2002 ), que cesan no por voluntad propia sino por circunstancias ajenas ( Sentencia de 5 de octubre del 1998 ), y parece claro que en este caso Isidro tuvo la escopeta el tiempo preciso para consumar su propósito agresivo, deshaciéndose luego de ella.

Noveno:

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Dispone que el artículo 138 del vigente Código Penal : «... El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años[ ...»

Y el artículo 139: «... Será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1ª) Con alevosía.. ...»

Con arreglo a su artículo 62, «... [a] los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. »

En caso de tentativa de asesinato, esta pena así determinada comprenderá entre siete años y seis meses de prisión a quince años. La pena pretendida por el Ministerio Fiscal -diez años de prisión (además de la accesoria de inhabilitación absoluta) se encuentra dentro de la mitad inferior de esa horquilla, pero este tribunal considera más proporcionada a la realidad del peligro efectivo generado la de ocho años de prisión.

Décimo:

La pena conminada para la comisión del delito de tenencia ilícita de armas tipificado y penado por el invocado artículo 564.1.2º, siempre del vigente Código Penal , es de seis meses a un año de prisión. La de ocho meses pretendida por el Ministerio Fiscal parece asimismo proporcionada a la gravedad objetiva del delito en sí, independientemente, por supuesto, del cometido mediante su utilización.

Undécimo:

Los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, por imperativo del artículo 127 del Código Penal , serán decomisadosa menos que, por no guardar proporción su valor con la naturaleza y gravedad del hecho (y no es éste el caso), se acuerde otra cosa y se les dará el destino prevenido por su artículo 128.

Duodécimo:

1. Responsabilidad civil.

[1.1] A tenor del artículo 109.1 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes(fundamentalmente, en los artículos 110 a 122 del mismo Código y 110 a 127 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), los daños y perjuicios por él causados.

[1.2] La compensación económica a favor de las víctimas indirectas (o, si se prefiere, perjudicados) por el fallecimiento de una persona y de los menoscabos que la víctima directa haya sufrido en su estado de salud psicofísica resultan siempre difíciles al tratarse de bienes personalísimos que, por esa misma naturaleza, está excluídos de negociación en el mercado lo que impide la fijación objetiva de su «precio».

Por ello se trata de una materia en la que parece inevitable un margen de subjetivismo del aplicador de la norma, incluídos, por supuesto, por órganos jurisdiccionales, lo que compromete la deseable seguridad en la práctica jurídica y la predecibilidad, la « forseability» del « Common Law», parámetro tantas veces tenido en cuenta por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

[1.3] El Ministerio Fiscal pretendió que el acusado pagase al lesionado nueve mil euros en compensación por las lesiones sufridas por él, y quince ,mil euros por las secuelas, con aplicación de lo dispuesto en cuanto a intereses por el artículo 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil . Ni en su escrito de conclusiones ni en su informe fundamentó estas cuantificaciones. La terea se complica por la pobreza de contenido del informe pericial médico, lo que provocó graves dificultades a este tribunal.

[1.4] El tratamiento unificado -tan frecuente (no sólo en la bibliografía especializada, sino en la práctica judicial cotidiana e incluso en la doctrina del Tribunal Constitucional) como discutible en buena técnica jurídica- de la determinación del resarcimiento de daños y perjuicios (diferenciación de partidas y parámetros de la obligación resarcitoria) y de su aseguramiento, tratando los siniestros ocurridos con ocasión de una actividad cubierta por un seguro de suscripción legalmente obligatoria) como un ámbito cualitativamente diferenciado de otras generadoras de riesgos obligatorios pero no cubiertos por esa técnica de obligado aseguramiento, condujo a la construcción de sistemas de fijación legal de la cuantía de la compensación de los daños psicofísicos y de sus perjuicios en el primer grupo de casos.

Así ocurre, en el Reino de España, con el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

[1.5] Obviamente, su ámbito se circunscribe -como se lee en su artículo1.1.1- a «... los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación ...».

Sin embargo, nada debe impedir que sus normas se extiendan a contextos diferentes (incluídos los dolosos), siquiera como «ley de mínimos», porque las cuantías resarcitorias han sido fijadas por las Cortes Españolas, esto es, por los representantes democráticamente elegidos del Pueblo Español, titular de la Soberanía, tal como proclama el artículo 1.2 de la vigente Constitución de nuestro Estado.

Así las cosas, este sistema y las cuantías en él establecidas gozan de una autoridad(« auctoritas») superior a la de cualquier juzgador individual , y pueden, por lo mismo, ser tomadas como punto de referencia en otras materias.

Nótese que lo anterior no es más que un punto de partida, que puede ser modificado al alza cuando existan razones atendibles para concluir que el daño moral causado-siguiendo las enseñanzas de la experiencia común de la vida- ha sido superior, dadas las circunstancias, al derivado de una actividad de mero riesgo e incluso de un comportamiento que haya infringido las reglas de cuidado objetivamente exigibles en el desarrollo de aquélla.

Tal fue el criterio adoptado por Acuerdo no Jurisdiccional de 20 e mayo del 2004, de la Audiencia Provincial de Madrid:

«... Aplicación por analogía del baremo del Anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor a la responsabilidad civil dimanante del ilícito penal, tanto culposo como doloso:

Convienen aplicar, como criterio orientativo, el baremo previsto en el Anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor al cálculo de indemnizaciones de perjuicios causados en delitos dolosos.

Tal aplicación presenta como ventajas la uniformidad e igualación de los criterios indemnizatorios, y también la facilitación de las impugnaciones de las víctimas y acusados al contar con unos razonamientos notablemente objetivados.

Sin perjuicio de ello, es conveniente que las indemnizaciones resultantes serán incrementadas para los casos normales en un porcentaje que puede situarse en un 10 ó 20 %, sobre todo cuando el daño moral de la víctima es más acentuado.

Todo ello sin excluir la posibilidad de realizar otro tipo de valoración teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes. ...»

[1.6] En el presente caso, las heridassufridas por Apolonio , nacido el NUM016 del 1978, quien, por tanto, contaba con veintitrés años cuando ocurrió el hecho ahora enjuiciado, se estabilizaron a los noventa días, durante todos los cuales estuvo imposibilitado de desarrollar normalmente sus actividades acostumbradas.

Le quedaron las siguientes secuelas:

[a] estrés postraumático, del que sigue siendo tratado).

[b] cicatriz abdominal posquirúrgica.

[c] persistencia de numerosos perdigones en la zona del abdomen que aún no han sido extraídos, restando un margen de riesgo de infección sobrevenida de efectos indeterminados.

[1.7] Aplicando el invocado sistema resarcitorio, proceden las siguientes liquidaciones parciales:

[1.71] Baja temporal: duró un total de noventa días, todos ellos impeditivos, esto es, durante los cuales el lesionado no pudo desarrollar normalmente sus actividades acostumbradas.

De acuerdo con la Tabla V, el día de baja impeditivo se compensa con 58,41 euros.

En total, 5.256,90 euros como indemnización básica.

Teniendo en cuenta que el lesionado se encontraba en edad laboral, y por extensión analógica de lo establecido, para hipótesis equiparables, en las Tablas II y IV, integrando el silencio de la Tabla V, que se interpreta habitualmente en la práctica judicial como un error material de redacción, y a falta de prueba de que el lesionado ejerciera una actividad retribuída y del importe de la misma, se aplica el factor aumentativo corrector de un diez por ciento sobre la compensación básica, lo que arroja una compensación total por esta partida de 5.782,59 euros.

No se puede desconocer que la lesión tuvo que provocar inicialmente (de acuerdo con las enseñanzas de la experiencia común de la vida) una especial ansiedad al herido, dada la zona anatómica alcanzada y la intensidad de los destrozos producidos. Todo ello, unido a la superior aflictividad que ocasiona la causación de una lesión dolosa, justifica que, en este caso, esta cuantía se eleve excepcionalmente en un veinticinco por ciento, lo que la cifran en definitiva en 7160,36 euros.

[1.7.2] Secuelas.

[1.7.2.1] Al lesionado restó en primer lugar un estrés postraumático.

En la Tabla VI del Sistema tomado como referencia, esta secuela está valorada de uno a tres puntos.

Se opta por la estimación en tres puntos,dada la persistencia temporal del trastorno, como revela la verificación de los sucesivos partes médicos de estado.

Dada la edad del herido, cada punto -a tenor de la Tabla III- se compensa con 831,85 euros. En total, 2.495,55 euros en concepto de indemnización básica.

Incrementada en un diez por ciento, correspondiente a perjuicios económicos no necesitados de justificación, da un total de 2.745,10 euros.

Restaría, sin embargo, sin compensación la persistencia de un considerable número de perdigones o postas en la zona abdominal que constituyen un potencial foco infeccioso.

No se encuentra, en la Tabla VI del Sistema, un capítulo que asuma esta secuela. Se puede tomar como punto de partida el mantenimiento de material de osteoísntesis, cuyo capítulo resarcitorio más bajo, en la invocada Tabla VI, le asigna de 1 a 8 puntos, optando, por defecto de otro apoyo pericial, por dos puntos.

El resarcimiento de esta secuela por sí misma no será obstáculo para que, en caso de aflorar alguna de sus posibles repercusiones lesivas, pueda demandarse el correspondiente resarcimiento como daño sobrevenido.

Lo anterior supondría que al total daño psicofísico se añadiría esta puntuación complementaria, arrojando un total de cinco puntos.

A 864,98 euros por punto, la indemnización básica sería de 4.324,90 euros, que, incrementada en un diez por ciento por perjuicios económicos, da un total de 4.757,30 euros

Si se añade el veinticinco por ciento por especial aflictividad (daño moral) , da un total final de esta partida de 6.946,73 euros.

[1.7.2.2] cicatriz abdominal posquirúrgica.

Esta partida se trata como daño o perjuicio estético, liquidable con independencia del daño psicofísico.

Lamentablemente, el informe pericial médico no describe la cicatriz resultante. Las cicatrices quirúrgicas, en una intervención (laparotomía) como la que hicieron necesaria la lesiones causadas al herido ha de ser considerada como productora de un perjuicio o daño estéticos moderados, dada su extensión y la relativa visibilidad, teniendo en cuenta las actuales costumbres sociales.

Está puntuado en la Tabla VI con entre 7 y 12 puntos. A falta de mayor información se opta por una evaluación intermedia: 10 puntos.

De acuerdo con la Tabla III y la edad del lesionado, cada punto tiene asignados 937,83 . En total arroja una indemnización básica de 9378,30 euros.

Incrementada en un diez por ciento por perjuicios económicos no necesitados de justificación dan 10,316,13 euros.

Aplicando el incremento por mayor aflictividad por causación dolosa de la lesión -que una vez más se determina en un veinticinco por ciento- esta partida resarcitoria asciende a un total de 12.895,16 euros..

[1.7.2.3] La suma de las dos partidas anteriores (daño psicofísico y daño o perjuicio estéticos) excede de los quince mil euros pretendidos por el Ministerio Fiscal.

2. Costas.

Las costas del juicio serán impuestas, por imperativo del artículo 123 del Código Penal , a los penalmente responsables del delito o falta.

Por cuanto antecede,

Fallo

que debemos CONDENAR, y, en consecuencia, condenamos, al acusado Isidro , , ya circunstanciado, como autor responsable penalmente de

[a] un delito , ya definido, de un delito de asesinato en grado de tentativa, y

[b] de un delito consumado de tenencia ilícita de armas,

En ambos casos sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de

[1] ocho años de prisión (con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena), por primer delito y de

[2] ocho meses de prisión (con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de su derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena) por el segundo delito;

a que pague a Apolonio

[1] siete mil ciento sesenta euros con treinta y seis céntimos (7.160,36 euros) en compensación por tiempo de baja temporal y

[2] quince mil euros por las secuelas, con aplicación de lo dispuesto en cuanto a intereses por el artículo 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ;

y al pago de las posibles costas de este juicio.

El arma intervenida será decomisada, dándole el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, al condenado, la totalidad del tiempo que permaneció privado cautelarmente de libertad por esta causa.

Conclúyase a la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil, para decidir sobre la solvencia o insolvencia del condenado.

Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha y en audiencia pública por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente.

Doy fe.