Sentencia Penal Nº 440/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 48/2016 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00440/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

ROLLO: 0000048 /2016

SENTENCIA Nº 440/16

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

Magistrados/as

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a siete de noviembre de dos mil dieciséis

Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias, las precedentes diligencias de procedimiento abreviado nº 1076/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 5 de Avilés que dieron lugar al rollo de Sala nº 48/2016, seguidas por un delito de apropiación indebida agravada contra, Isaac , con DNI n º NUM000 , nacido en Avilés- Asturias- el día NUM001 de 1956, hijo de Onesimo y Martina , con domicilio en AVENIDA000 nº NUM002 - NUM003 de Avilés, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. José Luis López González y defendido por la letrada Dña. Ángela García Menéndez . Ejercitó la acusación particular ASTURIANA DE CARRETILLAS S.A.L. representada por el Procurador D. José Angel Muñiz Artime bajo la dirección técnica del letrado D. Rafael Antuña Egocheaga. Ha sido parte el Mº Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que

La entidad mercantil ASTURIANA DE CARRETILLAS S.A.L., cuyo objeto social era la carga y descarga de buques, se constituyó en el año 1989; tras varios cambios en el accionariado el acusado, Isaac , mayor de edad y sin antecedentes penales, pasó a ser socio mayoritario con una participación del 28,57 % junto a su hija, María Inés , que poseía igual participación.

En el año 2006, el consejo de administración se sustituyó por dos administradores solidarios, el hoy acusado, Isaac y Jesús Luis . El acusado, valiéndose de este nombramiento y actuando como administrador de hecho, llevando de forma real y efectiva la administración y dirección de la empresa, a partir del año 2007 y con intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial, decidió subirse unilateralmente el sueldo y percibir importantes cantidades en concepto de incentivos y gastos de gerencia, dando las órdenes oportunas al administrativo de la empresa quien cumplimentó dicha orden y así en al año 2007 el acusado recibió un sueldo de 64.169.91 euros, cantidad muy superior a la del resto de los socios - los otros dos socios percibieron 31.134,59 euros y 44.305,48 euros -. De igual modo percibió en concepto de incentivos y complementos entre los años 2008 a 2013, las siguientes cantidades:

- Año 2008.- 65.149,12 euros.

-Año 2009.- 16.261,76 euros.

-Año 2010.- 51.741,05 euros.

-Año 2011.- 199.584,37 euros.

-Año 2012.- 77.914,64 euros y

-Año 2013.- 6.062,24 euros.

Asimismo durante el año 2012, el acusado de la cuenta contable 55109681 ' Cuenta corriente con socios y administradores ' de la empresa, efectuó disposiciones por un importe total de 140.052,51 euros, que incorporó a su patrimonio en concepto de gastos de gerencia.

Todas estas disposiciones de efectivo llevaron a una descapitalización de la empresa y a que el acusado dejara de atender los pagos a Hacienda y a la Seguridad Social, generando impagos que ascendieron a la suma de 432.302,27 euros y 97.338,86 euros, respectivamente, lo que la colocó en grave situación económica. Ante tal situación el acusado devolvió durante el año 2012 la suma de 134.434,36 euros, de los dispuestos indebidamente de la cuenta de la empresa.

SEGUNDO.- El Mº Fiscal, tras la corrección de un error de trascripción, elevó a definitivas sus conclusiones, calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Cº penal , vigente al tiempo de los hechos y del art. 2501.5º del citado texto legal considerando autor al acusado, Isaac , para quien con la apreciación de la atenuante de reparación del daño del art. 21. 5 del Cº penal solicitó la imposición de la pena de 2 años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y pena de 9 meses de multa con cuota diaria de 8 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Cº penal ,interesando que, por vía de responsabilidad civil, indemnice a ASTURIANA DE CARRETILLAS S.A.L. en la suma total de 422.731, 33 euros con el interés legal del art. 576 de la L.E. Civil .

TERCERO.- La acusación particular ejercitada por la representación de ASTURIANA DE CARRETILLAS S.A.L. elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado - art. 74.1 del Cº penal - de apropiación indebida del art.252 en relación con el art. 250.1.5 del Cº penal en su redacción actual, considerando autor del mimo al acusado, Isaac , para quien sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal solicitó la imposición de la pena de 5 años de prisión con la accesoria legal correspondientes y pena de 12 meses de multa a razón de 8 euros día con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Cº penal , y en que en concepto de responsabilidad civil indemnice a ASTURIANA DE CARRETILLAS S.A.L. en las suma total 456.901,15 euros mas los intereses legales correspondientes, así como al pago de las costas con inclusión de las por su dirección técnica devengadas.

CUARTO- La defensa de Isaac , negó los hechos de la acusación, postulando la libre absolución de su patrocinado para con carácter subsidiario interesar la apreciación de las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el precedente apartado de esta resolución,son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Cº Penal en relación con el art. 250.1.5º del citado texto legal , vigentes al tiempo de la comisión de los hechos, por resultar más beneficioso al acusado, si consideramos que la calificación propuesta por la acusación particular, referente al actual art. 252 contempla, pena más grave que la que venía establecida en el art. 295,suprimido tras la reforma operada por la L.O 1 /2015 .

La jurisprudencia del T.S ha señalado en relación al delito de referencia, entre otras sentencia del T S de 21 de mayo de 2015 que 'De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación ( SSTS 513/2007 DE 19 de junio (RJ 2007 , 4989) ; 228/2012 de 28 de marzo (RJ 2012 , 8194) ; 664/2012 de 12 de julio (RJ 2012 , 9062) ; 370/2014 de 9 de mayo (RJ 2014 , 2803) ; 588/2014 de 25 de julio (RJ 2014 , 4165 ); 761/2014 de 12 de noviembre ; 894/2014 de 22 de diciembre (RJ 2015, 81 )ó 41/2015 de 27 de enero (RJ 2015, 1376)), a partir de la distinción de los verbos nucleares que incorpora el artículo 252 CP , que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulte ilegítimo en cuanto que exceda de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legitimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP , no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 DE 9 de julio (RJ 2013, 6749)).

En el presente supuesto, como se deduce de la descripción fáctica que se ha considerado probada, concurren todos y cada uno de los elementos integrantes de la apropiación indebida de referencia, y así aparece acreditado, a través de la implícita admisión de los hechos esenciales por parte del acusado y de la correspondiente prueba de cargo practicada, en los términos que posteriormente se expondrán, que Isaac como administrador solidario y gerente de la cooperativa ' Asturiana de Carretillas S.A.L.' dispuso en beneficio propio, a través de incremento de salario, incentivos, complementos y gastos de gerencia, de una buena parte de los fondos de la sociedad, sustrayendo tal numerario a los fines propios de la cooperativa, determinando su descapitalización y con ello una grave situación económica que condujo a un proceso de liquidación.

La materialización de la pretensión punitiva ejercitada por las acusaciones al amparo de lo establecido en el art. 250.1.5 del Cº Penal , determina que haya de incardinarse en la figura contemplada en dicho párrafo, al resultar acreditado el dato objetivo que integra la naturaleza de dicha agravación, atendiendo a la especial gravedad por referencia a la entidad del perjuicio causado, del que no cabe duda teniendo en cuenta el criterio al respecto mantenido por el Tribunal Supremo - entre otras sentencia de 23 de marzo de 2009 - que lo cifraba en 36.000 euros, por referencia a idéntica circunstancia descrita en el antiguo art. 250.1.6º apareciendo en la actualidad fijado en la suma de 50.000 euros tras la reforma introducida en el año 2010 en la redacción del art. 250 del Cº Penal , por cuanto el monto total de la defraudación ascendió a la suma de 422.731,33 euros,según informa pericial obrante en autos.

No es de apreciar la continuidad delictiva que postula la acusación particular. A tales efectos la doctrina jurisprudencial, entre otras la sentencia del T.S de 13 de mayo de 2013 , ha señalado que ' Según jurisprudencia consolidada de esta Tribunal - SSTS 1038/2004 DE 21 de septiembre , 8/2008 de 24 de enero y 465/2012 de 1 de junio - los requisitos del delito continuado son los siguientes : 1.- pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables ; 2.- identidad del sujeto activo; 3.- elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; 4.- homogeneidad en el modus operandi , lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; 5.- elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal ,y 6.- una cierta conexidad espacio-temporal.

No cabe considerar que concurra en el caso de autos ,una pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables, pues por tal no podemos considerar las sucesivas percepciones de fondos de la cooperativa, durante el periodo que transcurre entre el año 2007 y el año 2013, al traer su causa de la orden cursada al administrativo de la entidad, de incrementar su salario y de abonar incentivos y gastos de gerencia, constitutiva de una unidad natural de acción que despliega sus efectos en el tiempo, sin que tal hecho fragmente la acción única y natural de ordenar el pago, que es en definitiva el que determina el desplazamiento patrimonial.

SEGUNDO.- Del expresado delito de apropiación indebida, es responsable en concepto de autor- art. 28 del Cº penal - el acusado, Isaac , al haber ejecutado, consciente y voluntariamente, los actos típicos que integran la figura reseñada según resulta de la prueba practicada en el plenario valorada en conciencia con arreglo a lo establecido en el art. 741 de la L.E. Criminal .

El acusado admite la percepción de las cantidades por los diversos conceptos que se explicitan, girando su tesis defensiva en torno a la justificación de tales percepciones por razón del puesto y del trabajo que desarrollaba en la cooperativa de autos.

En tal sentido señala que a partir del año 2006, fue nombrado administrador solidario de la empresa junto con otro socio, Jesús Luis , aclarando que además de tal cargo desempeñaba una labor de gerencia junto con su trabajo de conductor de carretillas y encargado de trabajos portuarios. Admite que el sueldo era el doble del que tenían asignados los demás socios y que dio la orden en tal sentido, al administrativo de la empresa, sin que hubiese acuerdo de la Junta de accionistas, al no ser habitual la celebración de tales juntas, justificando tal incremento por razón del triple trabajo que realizaba -gerente, conductor de carretillas y encargado de trabajos portuarios- y por el hecho de que estaba a plena disposición de la empresa durante todos los fines de semana y las 24 horas del día, no recordando si la subida salarial que experimentó la hubiese comunicado a los restantes socios. En relación a los restantes gastos, manifiesta que se trataba de gastos de representación, propios de la labor de gerente que desempeñaba. derivados de la necesidad de relacionarse con todos los trabajadores del puerto, cifrando en 1.500 euros los de gerencia y en otros 1.500 euros los gastos por locomoción derivados no solo de los viajes que tenía que realizar fuera del lugar de trabajo, sino también de los trayectos que diariamente llevaba a efecto, con su propio vehículo, dentro del recinto del puerto, no llevándolo a efecto con la furgoneta de la empresa porque era de gran tamaño y resultaba impracticable, sin que repostase en el depósito de la empresa para evitar suspicacias. Indica que no presentaba facturas ni tickets en justificación de tales gastos , calculándose a través de una estimación a razón de 50 euros día por ambos conceptos- representación y locomoción- ; tales cantidades se le transferían por el administrativo a su cuenta bancaria, no disponiendo de tarjeta de la empresa ni de gastos de pernocta; añade que entre los mismo figuraba también los gastos de aguador y el recambio de algunas piezas que abonaba de su bolsillo. Indica que el anterior gerente, Juan Carlos , cobraba también gastos de representación ' que buenamente podía'. Señala, con escasa convicción, que, en el mes de julio, realiza una entrega de dinero a la empresa para levantar un embargo de una factura que se había producido a instancias de un cliente y no porque previamente se hubiera apropiado de cantidades de la empresa, añadiendo que desconocía que la empresa iba mal porque no llevaba la contabilidad de la que se encargaba el administrativo, Alexander . A preguntas de la acusación particular introduce un nuevo elemento de justificación, como es el relativo al abono de horas extraordinarias al manifestar que en el año 2011 se estaban cobrando horas extraordinarias, porque no se habían cobrado nunca y él tenía muchas horas extraordinarias, desconociendo como figuraba tales conceptos porque no recibía las nóminas, añadiendo que en ocasiones adelantaba dinero de su bolsillo para necesidades de la empresa que en ese momento puntual carecía de liquidez, como por ejemplo un cambio de ruedas, adelanto que posteriormente le era reintegrado por el administrativo y ello en ' forma caótica'. Sobre el pago del IVA y demás impuestos señala que lo llevaba el administrativo y él se despreocupaba, como también del detalle de las transferencias que recibía; añade que realizaba muchos viajes por la empresa a Bilbao, Ribadeo, así como a Gijón, Siero, además de los trayectos diarios que verificaba dentro de las instalaciones del puerto, que, en total, arrojaban muchos kilómetros, indicando que no aportaba justificación de los mismos como tampoco lo hacia el anterior gerente. A preguntas de su defensa manifiesta que estuvo años sin nóminas, desconocía su contenido y las variaciones que en ellas se habían hecho, matizando que en algunas de ellas se incluían la devolución de gastos que él había hecho por cuenta de la empresa, tales como lotería de Navidad y el agua y otros no, como por ejemplo adquisición de piezas. Añade que adelantó el dinero para alzar embargos especificando que además había una letra devuelta por el gasoil pagándolo de su bolsillo que le fue reintegrado pero no en su totalidad. Manifiesta que cuando llegaron los nuevos socios, su nómina ascendía a 3.000 euros aproximadamente y que los dos primeros años se aprobaban las cuentas de la sociedad, añadiendo que los acuerdos no se tomaban en Junta.

De lo expuesto resulta que el acusado reconoce la recepción de las cantidades sobre las que se proyecta la acusación, ofreciendo en su descargo una explicación justificativa de tales percepciones, partiendo de la consideración de que ostentaba el 57% real de las participaciones de la cooperativa y que como el mismo manifestó en un pasaje de su declaración ' la consideraba como suya', justificación que se sustenta en la intensa actividad que desarrollaba para la cooperativa en su triple manifestación de gerente, conductor de carretillas y encargado de trabajos portuarios, en los gasto de representación que requerían su actividad como gerente, en los gastos de locomoción motivados por los continuos desplazamientos que en tal condición verificaba y en los adelantos de cantidades que verificaba por cuenta de la citada cooperativa. Pues bien tal tesis, sobre la que no se aportó prueba alguna a modo de documental o pericial que permita vislumbrar un aval mínimo de tal planteamiento, aparece contradicho por el material probatorio del que disponemos. Y así la testifical practicada en la persona de Juan Carlos , socio, gerente y trabajador de la Cooperativa, que precedió al acusado en su cargo, resultó esclarecedora para conocer el alcance de la actividad así como una idea aproximada sobre la cuantía y forma de remuneración. Señala el testigo, en plenas condiciones de fiabilidad, que como gerente de la Cooperativa tenía asignado gastos de representación, que a tales efectos solicitaba una cantidad en tal concepto que justificaba con tickets, salvo los gastos más exiguos, y firmaba un recibí, incidiendo que se trataba de gastos de representación que nunca alcanzaron las cantidades que se dicen cobradas por el acusado, cifrándolas en torno a unos 300 euros mensuales y que las percibía siempre en metálico, nunca en la nómina. Indica que utilizaba su vehículo particular, que las averías las abonaba la cooperativa y que repostaba el combustible en el depósito de la empresa; preguntado señala que realizaba los viajes normales por las instalaciones del puerto y también a Gijón, Oviedo,... donde se encontrasen los clientes y también a Tarragona, San Sebastián.. pero ello en forma puntual, dos o tres veces al año, manifiesta que disponía de una dieta destinada a tales gastos. Señala que desconocía lo que cobraba el acusado, solo por referencias, dado que abandonó la cooperativa cuando cesó como gerente. A preguntas de la defensa manifiesta que como gerente tenía más responsabilidades y carecía de horario porque acudían a él para coordinar el trabajo de la empresa, que era muy variable, añadiendo que tenía que desplazarse a lo largo del día, por las instalaciones del puerto y que en ocasiones invitaba a los portuarios y clientes y ,en otras, eran ellos los que le invitaban, aludiendo en cualquier caso 'a un café' como objeto de invitación.

Por su parte Alexander , administrativo de la cooperativa de autos, señala que fue contratado por Juan Carlos y continuó con su labor de administrativo con el acusado, quien percibía un sueldo más elevado que los demás socios de la empresa, que era trabajador y además llevaba la gerencia ; que el incremento del sueldo le fue comunicado por el acusado y que por tanto no lo cuestionó, ni lo comunicó a los restantes socios, que las nóminas las confeccionaba la asesoría Arsam, previa remisión por email, de las cantidades que tenían que figurar en tales documentos. Indica que el acusado cobraba gastos de representación sin aportar documentación justificativa del gasto , ni tickets ,y lo hacía bien por transferencia o bien por Caja, aclarando que los gastos de representación se abonaban también al anterior gerente, pero en cantidades más pequeñas. Indica que en ocasiones el acusado se ausentaba del lugar del trabajo, viajes a Bilbao, por cuenta de la empresa, para buscar clientes aunque le empresa tenía clientes fijos, y que los gastos por tal concepto nunca los justificaba. A preguntas manifiesta que en algunos años el acusado cobraba más del doble que cualquier otro socio de la cooperativa, relatando como en una ocasión le manifestó que tenía que percibir 15.000 euros al mes porque iba a ver una ampliación del capital para adquirir maquinaria, ampliación que no se llevó a afecto. Señala que en alguna ocasión el acusado adelantó ' dinero de su bolsillo' para pagar un impuesto, que los adelantos para la compra de lotería se le reintegraban por transferencia y que en contadas ocasiones abonaba alguna pieza de segunda mano; señala que a los anteriores gestores de la Cooperativa se le abonaba gastos de representación 'en mano' que eran cantidades muy pequeñas, añadiendo finalmente que el acusado utilizaba su vehículo particular y que no repostaba en el depósito de la empresa.

Por su parte las testificales prestadas por los otros tres socios y trabajadores, actuales liquidadores de la entidad , Bienvenido , Emiliano Y Jesús Luis , coinciden en señalar que el salario de los trabajadores de la cooperativa, era el fijado por el Convenio de Transportes , y que desconocían que el acusado cobrase más salario que los restantes trabajadores, ni que percibiera gastos de representación tomando conocimiento de los problemas económicos de la empresa cuando les cortan la luz, momento en que tras examinar la documentación y acudir a la asesoría Balance, comprueban que el acusado venía cobrando unas cantidades desorbitadas; asimismo describen la actividad desplegada por el acusado tanto en su vertiente de conductor de carretillas como de gerente, desarrollada en forma similar a los anteriores gerentes de la cooperativa.

Íñigo - Asesoría Balance-, asesor contable externo de la Cooperativa , indica que tras el proceso de reconstrucción de la contabilidad de la Cooperativa, comprobó su situación de quiebra, resultando que en el proceso comparativo de las nóminas que cobraban los socios, se constató que había una diferencia muy sustancial entre las nóminas que cobraba uno de ellos, el acusado, con los restantes socios, alcanzando el doble e incluso el triple de su importe; asimismo comprueba que el acusado cobraba unos gastos de representación, en ocasiones en la nómina y en otras a través de extracciones de cuentas e incluso por dietas. Respecto a la cuenta contable señala que es la cuenta financiera de la cooperativa de la que el acusado llegó a detraer la suma de 134.034,36 euros que, posteriormente fue reintegrando, hasta llegar a un saldo acreedor de la empresa por importe de 6.018,15 euros , indicando que tales gastos no estaban justificados; aclara que en el año 2009 se produce un impago de impuestos coincidiendo con el año que más detracciones hizo el acusado. Finalmente manifiesta que para alcanzar tales conclusiones examinó la documentación de la empresa, las nóminas del acusado, desconociendo si estaban firmadas, la cuenta financiera de la cooperativa, así como los movimientos bancarios en la entidad bancaria correspondiente.

Por su parte Nicolas , perito judicialmente nombrado, se afirma y ratifica en el informe a tal efecto elaborado, obrante a los folios 753 a 761 de la causa, de los que partiendo, con las matizaciones impuestas por la ausencia de algunos datos en la documentación examinada, se reconduce al resultado obtenido del que se deriva que en el periodo analizado -del año 2007 al año 2013- el acusado percibió en concepto de incentivos la suma total de 416. 713,18 euros y en concepto de gastos de gerencia, según análisis de la ' cuenta corriente con socios y administradores ', dispuso de un total de 140.052,51 euros, si bien el acusado durante el ejercicio 2012 reintegró a dicha cuenta un total de 134.034, 36 euros.

Resulta así determinadas las cantidades que, en su propio beneficio, distrajo el acusado de los fondos de la sociedad cooperativa de autos de los que tenia plena disponibilidad por razón de su condición de administrador y gerente, sustrayéndolas a sus fines propios, hasta el punto que generó una grave situación económica que determinó una ulterior declaración de liquidación, cantidades desproporcionadas y que en ningún caso aparecen justificadas por razón de la actividad que se invoca desplegaba el acusado y ello, como ya se apuntó, sin ningún aporte probatorio que pudiese permitir considerar que tales percepciones se correspondían con la índole de la labor realizada; en tal sentido la testifical de Juan Carlos , que precedió al acusado en idéntica actividad, disipa cualquier duda al respecto, cuando describe su labor y la forma de remuneración- justificada documentalmente- así como la entidad de los gastos de representación y de los viajes por cuenta de la empresa, mucho más limitados que los descritos por el acusado, quien unilateralmente, sin comunicación alguna a los restantes socios y al socaire del nulo formalismo y rigor de la cooperativa de autos, ordenó al administrativo el incremento de su salario y el abono de retribuciones, por distintos conceptos, en forma estimativa sin justificación alguna, como se venía haciendo por los anteriores socios que le precedieron en su cargo, ello permite concluir la acreditación de la conducta antijurídica del acusado que, incorpora todos y cada uno de los elementos del injusto que se describen en el art. 252, vigente al tiempo de su comisión, en su modalidad de distracción, por lo que procede su condena en los términos postulados por el Mº Fiscal.

TERCERO.- Concurre la atenuante de reparación del daño contemplada en el art. 21.5 del Cº penal , al constar que el acusado en el año 2012, del total distraído, reintegró en la cuenta contable 55109681 de la Cooperativa de autos, la suma de 134.034,36 euros, concurriendo los presupuesto exigidos para su apreciación al haberse producido con anterioridad a la celebración del juicio y resultar, a juicio del tribunal, suficientemente significativa en orden a 'disminuir los efectos' del quebranto patrimonial causado con su conducta como instrumento de contribución eficiente a disminución de los perjuicios irrogados con su conducta.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas propuesta por la defensa procede recordar que como señala la doctrina jurisprudencial, entre otras sentencia del T.S de 30 de abril de 2009 ' el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama'. Partiendo de tal consideración un examen de la causa, a la luz de las alegaciones verificadas por la defensa, permite constatar que tras la incoación del procedimiento, previa subsanación de los defectos formales advertidos, por Auto de 16 de octubre de 2013, y una vez cumplimentada, no sin los recordatorios correspondientes, la aportación de la documental requerida, que se llevó a efecto en fecha 18 de noviembre de 2013, se señaló la declaración del querellado para el día 27 de enero de 2014 que no se llevó a afecto , dada la petición de suspensión formulada por ambas partes-folio 554-, señalándose una nueva fecha para el día 31 de marzo de 2014 que por problemas de agenda del Juzgado se pospuso hasta el día 9 de abril de 2014. Por su parte, ante la petición de la defensa, formulada en fecha 7 de octubre de 2014 de una nueva declaración, ampliatoria, del querellado,se accedió a ello, llevándose a efecto el día 14 de noviembre de 2014. Contrariamente a lo alegado por la defensa no son tales declaraciones las únicas diligencias practicadas, constan las ocho testificales practicadas en la instrucción, los diversos requerimientos de documental verificados a lo largo de la instrucción y su compleja cumplimentación teniendo en cuenta la problemática existente en torno a la contabilidad de la cooperativa de autos, así como la pericial efectuada, que no permiten calificar la instrucción como sencilla, cuya duración no se representa excesiva atendida a las circunstancias concurrentes, sin que quepa estimar la concurrencia de sucesivas demoras injustificadas,que permitan la apreciación de la atenuante de referencia.

CUARTO.- En cuanto a la individualización de la pena y con arreglo a lo establecido en el art..66.1.1º del Cº penal , dada la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, en el arco de penas previsto para el subtipo agravado del art. 250.1.5 del citado texto legal , de 1 a 6 años de prisión, moviéndonos en su mitad inferior- de un año a tres años y seis meses de prisión- y, dentro de ella, en su grado medio se fija en dos años de prisión la pena a imponer al acusado, teniendo en cuenta la reiteración de la conducta defraudadora y sus consecuencias determinantes de una crisis económica de la cooperativa .

QUINTO.- Toda persona penalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente conforme a los arts.109 y ss del Cº penal y en su consecuencia el acusado deberá de indemnizar a la Cooperativa ' Asturiana de Carretillas S.A.L' en la cantidad de 416.713,18 euros que como incentivos, diferenciados del salario, según resulta de la pericial practicada ,percibió durante el periodo de tiempo al que se contraen las actuaciones, y en la cantidad de 6.018,15 euros por los gastos de representación, cantidades que devengaran el interés legal con arreglo a lo establecido en el art. 576 de la L. E Civil .

SEXTO.-Procede imponer al acusado las costas procesales causadas, incluidas las correspondientes a la acusación particular, con arreglo a lo previsto en el art. 123 del Cº Penal en relación con los arts. 239 y ss de la L.E. Criminal .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Isaac como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida agravada, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, a la pena de 2 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a razón de 8 euros día con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Cª Penal , y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a la entidad 'ASTURIANA DE CARRETILLAS S.A.L.' en la suma total de 422.821,33 euros, que devengará los intereses legales con arreglo a lo previsto en el art. 576 de la L. E.Civil , todo ello con imposición al acusado de las costas causadas, incluidas las correspondientes a la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al perjudicado/víctima no parte, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓN ante este Tribunal, a interponer en el plazo de cinco días desde su notificación

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.