Sentencia Penal Nº 440/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 113/2015 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00440/2018
-
RUA CIGARRERAS NUM.1- EDIFICIO FABRICA TABACOS
Teléfono: 981.182067-066-035
Equipo/usuario: Bd
Modelo: N85850
N.I.G.: 15030 43 2 2010 0012905
ROLLO DEPA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000113 /2015
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: R.LEGAL CARPINTERIA MONTERO S.L.
Procurador/a: D/Dª PATRICIA BEREA RUIZ
Abogado/a: D/Dª DARIO ANTONIO DIAZ PINEDA
Contra: Delia
Procurador/a: D/Dª IGNACIO MANUEL ESPASANDIN OTERO
Abogado/a: D/Dª NIEVES EIRIZ MATA
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, CONSTITUIDA POR
LOS ILUSTRÍSIMOS SEÑORES D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO, Presidente, D. IGNACIO ALFREDO
PICATOSTE SUEIRAS, y DÑA. MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO, Magistrados.
EN NOMBRE DEL REY
Han pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En A CORUÑA, a diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con
el número 113 /2015, procedente del Juzgado de Instrucción Núm. Seis de A Coruña, Diligencias Previas
núm. 2863/2010, seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito continuado de
falsedad y un delito continuado de ESTAFA, contra Delia , con DNI NUM000 , nacida en Bergondo el
día NUM001 /1959, hija de Gabriel y de Inés , vecina de Barcelona, sin antecedentes penales, y en
situación de prisión provisional por esta causa, representado/a por el/la Procurador/a D. IGNACIO Gabriel
ESPASANDIN OTERO y defendido por el/la Abogado D./Dña. NIEVES EIRIZ MATA. Siendo parte acusadora

el Ministerio Fiscal, y en concepto de acusación particular CARPINTERIA MONTERO S.L., representada por
la Procuradora Dña. Patricia Berea Ruiz y defendida por el Letrado D. Dario Diaz Pineda. Siendo ponente el/
la Magistrado/a D./Dª MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de septiembre de 2018 ha tenido lugar en esta Sección de la Audiencia Provincial de A Coruña la vista oral de la causa seguida contra Delia , que se celebró con la asistencia de las partes y acusada.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, consideró los hechos descritos en su conclusión primera constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con los artículos 390.1.1º, 2º y 74 del Código Penal como medio para cometer un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 250.1.3º, 6º y 7º y 74 del Código Penal, a penar de conformidad con el artículo 77 del Código Penal. Es autora de dichos delitos ( artículos 27 y 28.1 del Código Penal) la acusada. Concurre en el delito continuado de falsedad en documento mercantil la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6ª del Código Penal. Procede imponer a la acusada las penas de prisión de seis años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por dicho periodo y multa de doce meses con cuota diaria de doce euros y con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Costas. La acusada deberá indemnizar al legal representante de la empresa 'Carpintería Montero S.L.' la cantidad de 1.477.913,33 euros y con aplicación a dicha cantidad del artículo 576 de la LEC.

La Acusación Particular, en sus conclusiones provisionales, consideró los hechos descritos en su escrito constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392, en relación con el artículo 390.1.1º y 2º y 74 del Código Penal, como medio para cometer un delito continuado de estafa del artículo 248.1, 250.1.2º, 4º, 5º y 6º y 74 del Código Penal, a penar de conformidad con el artículo 77 del Código Penal. La acusada es la autora de dichas infracciones penales ( artículos 27 y 28.1 del Código Penal).

Concurre la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6ª del Código Penal. Procede imponer a la acusada la penas de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de doce meses con cuota diaria de doce euros y con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular. La acusada indemnizará a la empresa 'Carpintería Montero S.L.' la cantidad de 1.477.913,33 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 1108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



TERCERO.- La Defensa de la acusada, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de su defendida.



CUARTO.- En el acto del juicio oral, tras practicarse la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, en la segunda corrige los preceptos invocados en el delito de estafa que serían el artículo 250.1 reglas 2ª, 5ª y 6ª del Código Penal y la conclusión cuarta retirando la agravante. La Acusación Particular eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, salvo las circunstancias modificativas en las que retira la circunstancia agravante. La defensa, en igual trámite, eleva a definitivas sus conclusiones y, subsidiariamente, solicita para el caso de condena la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, al prolongarse la instrucción porque la denunciante se negó a entregar diversa documentación y la entidad financiera tardó mucho en elaborar la solicitada.



QUINTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS: Se declaran expresamente como tales: La acusada Delia , nacida el NUM002 -59, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, fue empleada durante unos 20 años de la empresa 'Carpintería Montero, S.L.', con domicilio social en la carretera de Bens, 42, A Coruña, gozando de la máxima confianza de los tres socios de la misma, los hermanos Roman , Faustino y Demetrio , consistiendo sus funciones en llevar la contabilidad, las relaciones con la entidad bancarias y efectuar pagos y cobros con la autorización siempre expresa de la empresa para cualquier disposición económica, llevando en general toda la gestión financiera de la misma.

Delia estuvo de baja laboral desde el día 12 de marzo de 2009 hasta el día 28 de octubre de 2009 y desde el día 17 de noviembre de 2009 hasta el 9 de abril de 2010, fecha en la que fue despedida; durante esta situación laboral, la acusada continuaba acudiendo todos los meses a la empresa para controlar los pagos y realizar las diversas operaciones de la mercantil con la entidad bancaria.

'Carpintería Montero, S.L.' era titular de una cuenta corriente en el Banco Etcheverría, con núm.

NUM003 , figurando como titulares y autorizados únicamente los tres socios antes aludidos.

A lo largo de estos años y aprovechando la total confianza que en ella tenían depositada los socios y para obtener dinero en su propio beneficio y sin que se diesen cuenta aquellos, pasaba a la firma de uno de los socios, normalmente Roman , documentos de reintegro de efectivo del Banco Etcheverría en el que figuraba una cantidad que después cambiaba por otra superior, quedándose la acusada con la diferencia, así mismo pasaba a la firma de aquel en los primeros o en los últimos días de cada mes un documento dirigido al banco mencionado con el membrete de la empresa, en el cual figuraba como asunto el pago de las nóminas del mes anterior, documento elaborado a través de impresora, en el que figuraba una partida o cantidad para pagos de nóminas mediante talones nominativos y transferencias, figurando también un concepto o partida de retiro por caja en efectivo, en el que no aparecía cantidad alguna al pasarlo a la firma, añadiendo la acusada en tal documento y una vez firmado, una cantidad de dinero escrito a máquina que luego ella misma retiraba en efectivo para su propio beneficio.

De este modo, realizó múltiples retiradas en efectivo de la cuenta del Banco Etcheverría, desde el año 2002 hasta el 17 de noviembre de 2009, en concreto en el año 2009 llega a un total de 59 reintegros, por importes que iban desde los 1.800 euros en 26 de febrero de 2009 a cantidades más importantes como las retiradas en 29 de enero de 2009 por importe de 31.830 euros, 2 de marzo de 2009 por importe de 26.600 euros, 2 de abril de 2009 por importe de 33.260 euros, 30 de abril de 2009 por importe de 34.000 euros, 2 de junio de 2009 por la cifra de 33.000 euros, 2 de julio de 2009 por importe de 37.500 euros, 8 de julio de 2009 en que retira 10.540 euros, 31 de julio de 2009 que asciende a la cantidad de 51.000 euros , 2 de septiembre de 2009 por importe de 41.600 euros, 2 de octubre de 2009 por la cifra de 31.100 euros y 2 de noviembre de 2009 por la suma de 33.120 euros.

La operativa ideada por la acusada terminaba entregando a los socios unos lirados de movimientos que previamente había corregido, haciendo recortes de otros listados de movimientos, pegando encima de los reintegros en efectivo, cargo de cheques y otro tipo de operaciones, haciendo finalmente una fotocopia de los documentos alterados para que aquellos no se diesen cuenta de las cantidades en efectivo que la misma había retirado en el banco, en su propio y único beneficio, y de la alteración ejecutada.

Además, la acusada Delia hizo suyos seis cheques bancarios de la empresa, lo cuales figuraban al portador y habían sido formados por Roman , cuatro de ellos los cubrió a mano la acusada y otros dos a máquina, los efectos bancarios ascendían a importe total de 153.000 euros, que ingresó en la cuenta corriente núm. NUM004 , que la misma tenía como titular con su esposo fallecido en la entidad Caixa Galicia (actualmente ABANCA). Los mencionados talones al portador del Banco Etcheverría con núm. NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , se libraron por importe de 31.000 euros, 21.000 euros, 31.000 euros, 21.000 euros, 26.000 euros y 23.000 euros, respectivamente.

A fecha 17-11-09, que fue cuando empezó la segunda baja la acusada, existía un descuadre entre el saldo de la cuenta que la empresa tenía en el Banco Etcheverría según la contabilidad de la empresa 'Carpintería Montero S.L.' y el saldo que figura en los extractos bancarios facilitados por dicha entidad bancaria por importe de 1.477.913,33 euros, que fue la cantidad obtenida por la acusada, siendo su conducta el motivo de que fuese despedida de la empresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1 núm. 1º y núm. 2º y artículo 74 del Código Penal, en relación de concurso medial con un delito continuado de estafa agravada (por abuso de firma, por la cuantía de lo defraudado y por abuso de confianza) de los artículos 248.1 en relación con el artículo 250.1 circunstancias 2ª, 5ª y 6ª (circunstancias 4ª, 6ª y 7ª en la redacción vigente al tiempo de cometer los hechos), resulta de aplicación a efectos de penalidad lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal.

Se dan todos los elementos del delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 del Código Penal, según el concepto que recogen las SS TS de 17 de febrero de 2015, 18 de diciembre de 2012 y 2 de noviembre de 2011, se modifican después de firmados varios documentos, de un lado, las ordenes mensuales firmadas por Roman para el pago de las nóminas, en donde se introducían, a posteriori de la firma, cantidades en la partida retirada en efectivo, de otro lado, se alteraban los extractos bancarios remitidos por el Banco Etcheverría mediante la elaboración de un documento en el que se modificaban los conceptos por otros no existentes, logrando así un documento inveraz que aparentaba un estado de la cuenta bancaria que no se correspondía con la realidad, finalmente, se introducen en cheques de la empresa ya firmados cantidades no autorizadas. Es decir, con un dolo unitario o designio único derivado de un plan preconcebido se ejecutan una pluralidad de acciones típicas, homogéneas en cuanto al modus operando que viola la misma norma, conexas en el tiempo y el espacio, realizadas con un dolo global o de conjunto y que afectan a un bien jurídico no eminentemente personal. Se altera la verdad en algunos elementos esenciales de la orden de pago al banco para las nóminas mensuales con la finalidad de retirar en efectivo cantidades que no se contabilizaban a posteriori, junto a ello se alteraban también los extractos que remitía la entidad bancaria ofreciendo a los socios un estado de la cuenta que no se correspondía con la realidad, y, se creaban documentos de pago (cheques) que no respondía al pago de servicio alguno por la mercantil, de esta forma, se pretendía facilitar con el complejo documental al que se incorpora el instrumento mendad y lograr un enriquecimiento para la acusada que, en otro caso, no podría haber conseguido.

Concurren en la conducta de la acusada los requisitos del delito de estafa, que reitera el Auto del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018: '1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria' (amén de la remisión en el auto a la STS 755/2016, de 13 de octubre, pueden mencionarse entre otras muchas STS 249/2018, de 24 de mayo, 199/2018, de 25 de abril, 118/2018, de 13 de marzo y 194/2017, de 27 de marzo).

Al tiempo resultan aplicables las agravaciones contenidas en los números 2, núm. 5 y número 6 del artículo 250.1 del Código Penal, en el primer caso, núm. 2 (firma en blanco), se agrava la conducta o el actuar de la acusada al utilizar documentación (reintegros, cheques firmados o documentos autorizando el pago de nóminas) para un fin de distinto a los anunciados, como señala el Tribunal Supremo en STS 17 de diciembre de 2008 cuando 'haya existido abuso o mal uso de la firma que se estampa conscientemente en un documento y que se utiliza para un fin distinto para el que se estampó' (en igual sentido SS TS 15 de diciembre de 2017).

También concurre la continuidad delictiva en el delito de estafa y la especial agravación por el valor de la defraudación, núm. 5 del artículo 250.1 del Código Penal, no estamos en el caso de prohibición de doble valoración (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007) pues no sólo la totalidad de la defraudación o suma de las defraudaciones supera la cantidad de 50.000 euros (los 36.000 euros considerados en la situación anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010) sino que también una de las operaciones, la retirada de efectivo que se efectúa el día 31 de julio de 2009 lo es por importe de 51.000 euros, es decir, al menos una de las operaciones supera ese tope (vid. SS TS 20 de octubre de 2016, 17 de enero de 2013, 9 de diciembre de 2011 y 9 de junio de 2011).

Además, estamos ante la agravación del núm. 6 del artículo 250-1 del Código Penal, es evidente su naturaleza o base personal, se caracteriza por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza ( STS 20 de junio de 2001), lo que supone que su aplicación se deriva de una relación distinta de la que por sí misma ya se presenta en la propia arquitectura de la figura delictual, la agravación ( STS 12 de diciembre de 2014) 'quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente' (en igual sentido STS 25 de enero de 2018, 15 de diciembre de 2017, 12 de diciembre de 2016, 25 de abril de 2016 y 27 de noviembre de 2010); en otras palabras recogidas en STS 15 de diciembre de 2017, el subtipo 'se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas - abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4; y 813/2009, de 7-7)', ponderación al presentar muchos puntos de coincidencia con el engaño como elemento del tipo 'de modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (ST SS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10)', subrayando la dicha resolución que 'la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SS TS 1169/2006, de 30-11; 785/2005, de 14-6; y 9/2008, de 18-1)'. Se da en los autos esa mayor gravedad al unirse al engaño propio del delito de estafa la especial relación laboral y de confianza que ligaba a la acusada con los socios de la empresa 'Carpintería Montero S.L.' y que se trasladaba a los empleados del Banco Etcheverría, relación laboral que databa de más de veinte años, las tareas específicas que llevaba a cabo, contabilidad de la empresa, anotación de todos los apuntes contables, elaboración de la documentación para el pago de nominas, apertura del correo, llevanza de facturas, pase de la firma, llevanza de los pagos, reintegros y cheques una vez firmados a la entidad bancaría, incluso la retirada de la pensión que por jubilación percibía uno de los socios en otra cuenta, previa firma del talón de reintegro.

Por lo dicho en cuanto a la agravación del núm. 5, aplicándolo a sensu contrario, entendemos no procede la agravación del núm. 4 pretendida por la acusación particular ante la apreciación de la continuidad delictiva, no hay que olvidar que la especial gravedad o la entidad del perjuicio ha de medirse respecto a cada una de las estafas individuales, que estamos ante una sociedad, y que no resulta acreditado unas especiales circunstancias para superar la situación económica producida.



SEGUNDO.- De los expresados delitos continuados de falsedad en documento mercantil y estafa agravada es responsable en concepto de autora la acusada Delia , al haber realizado dolosamente los hechos que integran la infracción criminal antes descrita, en los términos del artículo 28 del Código Penal.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la constitución implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita el Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( SS.

TS. 9 de junio de 2016, 10 de marzo de 2016, 7 de julio de 2015, 16 de abril de 2014, 5 de febrero de 2014, 27 de diciembre de 2013, 19 de noviembre de 2013, 25 de octubre de 2013 y 19 de octubre de 2013).

Nos encontramos ante una negación de los hechos por parte de Delia , a salvo de su dependencia laboral y periodos de baja junto al despido, y un intento de crear toda una serie de cortinas de humo, para justificar las evidentes retiradas de efectivo del Banco Etchevarría, los cobros de cheque, y las cantidades ingresadas en su cuenta de Caixa Galicia, todo ello derivado de una rotunda documental unida y repetida a lo largo de los tomos que forman la causa, para ello, manifiesta que nunca acudió a la oficina del Banco Etcheverría sola, que siempre lo hacía con uno de los socios, que había una contabilidad en B, incluso nos habla de pagas ocultas a empleados, pagos de comisiones a su persona derivado de horas extra y venta de activos en otra empresa en la participan los socios, y entregas de dinero a 'amigas' de los socios.

Estas afirmaciones están exenta de prueba alguna y se desvanecen en el aire a poco que se examine la documental y la testifical practicada, de un lado, los socios niegan estas prácticas, de otro, la documental que ocupa la mayor parte de los tomos I y II de los autos, y la totalidad del tomo IV indican que los reintegros sobre la cuenta de la empresa se hacían en su mayor parte con la única firma de Delia , lo que unido a las declaraciones de los empleados de la entidad bancaria nos sitúa en otro escenario, Delia acudía sola a la entidad bancaría, por sus propias funciones y por la confianza que habían depositado en ella los socios, y sí algún documento bancario aparece firmado previamente se debe a que el socio, la mayoría de las veces Roman y otras Faustino , firmaban en la empresa los reintegros.

Niega Delia que llevase la contabilidad de la empresa, sin embargo, reconoce que efectuaba en el ordenador y libros toda la serie de apuntes contables de la empresa que trasladaba a posteriori a la asesoría, niega también que confeccionase las nóminas de cada uno de los trabajadores pero admite que elaboraba toda la serie de documentos que se aportaron al inicio del procedimiento (los obrantes en el tomo I sirvan de ejemplo los folios 60, 62, 64, 66, 67, 69, 71, 73, 75, 77, 79 y 81 de los autos) que recogían el total de la nóminas de cada uno de los meses del año 2006, 2007, 2008 y 2009, el documento en cuestión se elabora informáticamente por la acusada y se pasaba a la firma de Roman (quien reconoce su firma en estos documentos) y la razón que ofrece la acusada para explicar a la Sala la distinta letra del documento (hecho relevante para las acusaciones) es el pago de comisiones y dinero en B que se retiraba de la cuenta para pago de proveedores y empleados, nula prueba ofrecida y practicada a instancia de la defensa que respalde tal aseveración.

Es más, contamos con el testimonio de dos de los socios, el otro ha fallecido a lo largo del procedimiento, la testifical del hijo del socio fallecido, que a raíz de las bajas de la acusada asumió las labores de contabilidad en la sociedad, las declaraciones de los empleados de la entidad bancaria, y la pericial contable practicada a instancia de las acusaciones, profusa y categórica prueba que acredita todos y cada uno de los hechos del relato fáctico, es así: a) los socios nos describen el modo en que se funcionaba o se realizaban los pagos, someramente Faustino pues tenía otras labores en la empresa y más minuciosamente Roman , b) la acusada admite que realizaba todas las imputaciones contables y que entregaba toda la documentación a la asesoría, mensualmente afirma, el resultado de la prueba pericial indica que existían muchas retiradas de efectivo y cheques no contabilizados; c) la acusada señala que el correo de la entidad lo recibían en la empresa y lo abría Faustino , esta afirmación se niega por el socio, que afirma que no abría el correo sino que le daban los extractos bancarios del Etcheverría ya abiertos, lo que se puede relacionar con las manifestaciones de Casimiro , interventor de la sucursal, quien señala, a preguntas de la defensa, que normalmente los extractos se retiraban en la oficina, se entregaban al que venía, normalmente se le daban a Delia , más aún, a la denuncia se unen toda una serie de recortes (folios 131 y siguientes) que ponen luz sobre la forma de manipular los extractos que tenía la acusada, Delia no ofrece explicación alguna sobre estos recortes que se encontraran en su mesa, como tampoco sobre el efectivo que se encontró en su puesto de trabajo; d) la testifical revela a la Sala el modo en que se percata la empresa del desfase 'situación contable - situación real o bancaria', dadas las bajas de Delia , Estanislao que llevaba tareas administrativas y que en esos momentos empieza a realizar funciones de contabilidad (esta persona es hoy socio de la empresa tras la muerte de su padre entonces socio) explica la mecánica de confección del documento de pago de nóminas, se recibían nominas por e-mail, se calculaba la cantidad total en el documento que se bajaba al banco se hacían los listados de transferencias y cheques pero el segundo cajetín 'retiro por CAJA en Efectivo' se dejaba siempre en blanco dado que no se pretendía realizar retirada alguna (véase por ejemplo los folios 116 y 118 que corresponden a periodos de baja de la acusada), luego se pasaba a la firma de Roman , pero Delia acudía durante la baja para llevar estos documentos al banco, y era en ese momento cuando cubría a mano o maquina ese cajetín y la forma de entregar el efectivo, sin embargo, Estanislao solicita el servicio de banca on line y es entonces cuando se percatan de la situación real de la empresa, y comprueban que había más de 42 reintegros sin contabilizar y que Delia acudió al banco en 26 ocasiones durante la baja a retirar efectivo; e) vuelve el empleado de la entidad bancaria a aclarar este extremo, afirmando que se ofreció a la acusada en varias ocasiones el servicio de banca on line y fue rechazado por ella, y cuando entró Estanislao lo solicitó; f) narra también Roman el incidente que ocurre el 23 de diciembre de 2009, con motivo de las nóminas de diciembre, el llevó a Delia hasta la oficina, como acostumbraba pero no entró en la oficina, fue hasta un local cercano, era consciente de que no había ninguna retirada en efectivo que realizar y ya sospechaban de las prácticas de Delia , él sólo firmara el pago de las nóminas, regresa a la entidad y se encuentra con que Delia pretendía realizar una retirada de aproximadamente 30.000 euros, que él anula, su relato se afirma con la declaración del interventor de la entidad que explica como tenía el dinero preparado, llegó Roman y la increpó, 'que no había que hacer pagos', ella dijo que lo dejaba, 'el día de diciembre le dio la impresión que la pillarán'.

Toda la serie de reintegros y cobros indebidos resulta de la extensa documental unida a los autos, en el tomo I de la causa, consta unido a cada documento autorizando el pago de las nóminas, firmado por Roman , el reintegro correspondiente que se mecanografió o cubrió a mano y a posteriori por la acusada, los reintegros originales constan en el tomo IV de la causa, la totalidad de los extractos contables del Banco Etcheverría obran al tomo V de la causa, los cheques bancarios en el tomo I, el extracto bancario de la cuenta de la acusada en la entidad Caixa Galicia en el tomo I (folios 210 y siguientes de los autos), donde figuran los asientos contables de cada uno de los cheques al portador que percibió la acusada por importes de 31.000 euros (cheque núm. NUM005 ) y 21.000 euros (cheque núm. NUM006 ) en asiento de su cuenta de 27 de febrero de 2009, los de igual importe (cheques núm. NUM007 y núm. NUM008 ) en asiento de su cuenta de 11 de junio de 2009 y los de importe 26.000 euros (cheque núm. NUM009 ) y 23.000 euros (cheque núm.

NUM010 ) en asiento de su cuenta de 23 de septiembre de 2009 (extractos a los folios 211 y 212 de los autos).

Se cierra la prueba con la pericial contable no impugnada ni contradicha por la defensa, en ellas se analiza y compara la información de saldos y movimientos bancarios recogidos en los libros de contabilidad de la mercantil, durante el periodo 2004 a 2009 y la información sobre saldos y movimientos bancarios que figuran en los extractos y justificantes bancarios aportados por el Banco Etcheverría, relativos a la cuenta NUM003 , determinando el descuadre existente entre los saldos. La pericial acredita que en todos los ejercicios existen diferencias importantes (se expresan en el cuadro al folio 956 de la causa) y se llega a la cifra final de 1.477.913,33 euros, en base a las retiradas en efectivo no contabilizadas y no registradas en el Libro Diario, el saldo contable considerando las partidas de conciliación a 31 de diciembre de 2008 y 17 de noviembre de 2009 (fecha de la segunda baja de la acusada y momento en que registran la totalidad de los apuntes contables en la empresa) y el saldo real en la entidad bancaria.

En definitiva, la prueba de las acusaciones es la única eficaz en juicio, llegando la Sala a la formación de la convicción para dictar la presente resolución en base a la misma, se ha acreditado más allá de toda duda racional la autoría de la acusada y el contenido de su acción o conducta, se ha llegado a una certeza objetiva que alejó toda duda ( SS TS 782/2017, de 30 de noviembre, 932/2016, de 15 de noviembre).



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Tras la modificación de las acusaciones con la retirada de la circunstancia agravatoria interesada en sus escritos provisionales cumple sólo analizar la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de cualificada que solicita la defensa.

La atenuante solicitada por la defensa no tiene un desenlace estimatorio, subrayar que la atenuante exige la concurrencia de cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida. El concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) si el retraso es injustificado y si del mismo se derivan consecuencias gravosas ( SS TS 31 de octubre de 2007 y 3 de julio de 2007).

Además, es importante resaltar ( STS 18 de noviembre de 2016, 10 de marzo de 2016 y 11 de abril de 2013) que 'el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no puede identificarse con el derecho a ser descubierto con prontitud' añadiendo que 'la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud'.

La defensa realiza una genérica remisión a los plazos en que se producen esas paralizaciones indebidas, refiere que se causan en la instrucción porque la denunciante se negó a entregar diversa documentación y la entidad bancaria se demoró en elaborarla, sin embargo, no estamos ante un delito de tramitación sencilla, la declaración del imputado se produce en 24 de septiembre de 2010, y en esa fase las dilaciones no se producen, se practican diligencias necesarias como las testificales de los socios, las del director e interventor de la oficina bancaria, el volumen de la documentación recabada y el periodo de tiempo que comprende junto con la prueba pericial contable practicada justifican los plazos, recibida la pericial se dicta auto de transformación a procedimiento abreviado en 25 de noviembre de 2013, y auto de apertura de juicio oral en 26 de diciembre de 2014 (el auto de transformación fue recurrido en reforma y apelación por la defensa y acusación particular), y remitido el procedimiento a la Audiencia las demoras en la celebración de juicio han sido ocasionadas por la acusada, con continuas incomparecencias y suspensiones a su instancia, lo que ha llevado a su privación de libertad para el enjuiciamiento, la pieza de situación personal y las resoluciones dictadas en la misma son ilustrativas. Se considera que la causa ha tenido una tramitación en un plazo razonable y dentro de unos parámetros usuales, con pleno respeto del derecho de las partes a un proceso en un plazo razonable, amén, de lo dicho la estimación de la atenuante con el carácter de simple, dadas las reglas del artículo 66 del Código Penal, no tendrían una relevancia penológica.



CUARTO.- Precisadas la ausencia de circunstancias modificativas concurrentes y dentro del marco abstracto fijado para el delito de estafa y el delito de falsedad cometida por particular junto con el juego del concurso medial que une las dos figuras delictuales y la continuidad delictiva, la Sala estima más favorable al reo la penalidad conjunta de las dos figuras por las que se condena (incluso a la vista de la nueva pauta del reformado artículo 77 del Código Penal y la interpretación jurisprudencial sobre el mismo) y es por ello que procede imponer la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE ONCE MESES, lo que resulta de la circunstancia de que en el delito de estafa agravada nos movemos en un arco punitivo entre un año y seis años de prisión y multa de seis a doce meses, en ese arco resulta de aplicación el concurso medial y la continuidad delictiva ( STS 15 de abril de 2015), junto a lo anterior, las demás pautas aplicables al caso, los datos personales de la acusada, la ausencia de antecedentes penales, la misma entidad de los hechos, el alcance real de la defraudación, y la duración de la causa.

Para determinar la cuota diaria de la multa se atiende a su situación patrimonial, relacionada con las entidades en las que era administradora y el resto de datos obrantes en la causa, que nos alejan de un umbral de la pobreza o indigencia, por ello se fija una cuota diaria de SEIS EUROS.

Las penas de prisión impuesta conllevará la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en aplicación del artículo 56 del Código Penal, la pena de multa no lleva aparejada la responsabilidad personal subsidiaria al resultar de aplicación el artículo 53.3 del Código Penal, interpretado por Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2005 y objeto de las SS TS de 1 de junio de 2017, 15 de febrero de 2017 y 14 de febrero de 2012.



QUINTO.- En materia de responsabilidad civil dimanante de los ilícitos enjuiciados no puede más que reconocer su existencia y proceder a indemnizar los daños y perjuicios causados ( artículos 109, 110 y 113 del Código Penal) que ha de incluir las cantidades indebidamente defraudadas por la acusada, que se han determinado en el informe pericial contable, todo ello documentado en los autos.

De este modo Delia indemnizará a 'Carpinteria Montero S.L.', en la persona de su representante legal, en la cantidad de 1.477.913,33 euros, cantidad que devengará los intereses del artículo 1108 del Código Civil y del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los reos de todo delito ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), procediendo incluir las devengadas por la acusación particular a tenor de la regla general en la materia y al no coexistir fundamento para la excepción ( SS. TS. 22 de febrero de 2016, 12 de febrero de 2014, 22 de enero de 2013, 20 de noviembre de 2012, 11 de julio de 2011, 28 de julio de 2010).

VISTOS, los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, adoptamos el siguiente,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Delia , como autora penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en relación de concurso medial con un delito continuado de estafa agravada por razón de abuso de firma, por razón de la cuantía y por abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena conjunta de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de ONCE MESES con cuota diaria de SEIS EUROS, sin que proceda la imposición de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a tenor de la duración de la pena de prisión, con imposición de las costas causadas, entre las que se incluyen las ocasionadas por la acusación particular.

Delia indemnizará a 'Carpintería Montero S.L.', en la persona de su representante legal, en la cantidad de 1.477.913,33 euros, cantidad que devengará los intereses del artículo 1108 del Código Civil y del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil En ejecución de sentencia abónese el tiempo de prisión provisional sufrido por el acusado durante la tramitación de la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.