Sentencia Penal Nº 440/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 490/2019 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de Trabajo: CRC
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0128624
D. TOMÁS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO DE SALA.-490/19
SECRETARIO DE LA SALA P.A.B: 1788/17
JDO. INST. Nº06 MADRID-
SENTENCIA NÚMERO 440
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN TERCERA
D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA
Dña. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
D. AGUSTÍN MORALES PÉREZ ROLDÁN
En Madrid, a diez de julio de dos mil diecinueve
Vista, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa procedente
del Juzgado de Instrucción nº 06 de Madrid seguida por delito de Estafa y Apropiación Indebida contra
Rodolfo , mayor de edad, sin constancia de antecedentes penales, domiciliado en Fuenlabrada ( Madrid ) C/
DIRECCION000 , NUM000 NUM001 , con D.N.I.: NUM002 , en libertad por esta causa y Gregoria ,
mayor de edad, con D.N.I.: NUM003 , sin constancia de antecedentes penales, con domicilio en Fuenlabrada
( Madrid ) C/ DIRECCION000 , NUM000 NUM001 , en libertad por esta causa.
Han sido partes, los referidos acusados, representados por la procuradora Esteban Guadalix y
defendidos por el letrado Sr. Roldán Almagro; Anselmo , representado por la procuradora Sarmiento Cuenca
y asistida del letrado Sra.Aguado Lobo como acusación particular, asi como el Ministerio Fiscal representado
por el Sr. Mateo Coarasa.

Antecedentes

PRIMERO.- el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito, interesando la absolución de los acusados.



SEGUNDO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.6 todos ellos del Código Penal , un delito de apropiación indebida continuada de los artículos 253 , 250.6 del Código Penal , ambos acusados en concepto de autores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



TERCERO.- la defensa de los acusados en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de sus representados.

HECHOS El acusado Rodolfo , mayor de edad y sin que conste su hoja histórico penal, era en el mes de abril de 2016, Administrador único de la mercantil Sistemas Técnicos de Automoción, S.L.

En dicha fecha el acusado entra en contacto con Anselmo , persona que iba a recibir en concepto de subsidio de desempleo una cantidad que quería destinar a la puesta en marcha de un taller para reparación y pintura de vehículos, necesitando para ello una cabina de pintura, un elevador, un compresor, un equipo de soldadura de hilo, una soldadura sacabollos y un grupo de aspiración con lijadora.

Tras comenzar las negociaciones, el día 09/05/2016, el acusado emite un presupuesto por importe de 20.086 euros IVA incluido aunque no montaje y el día 10/05/2016 firma un recibí por importe de 13000 euros en concepto de pago del material del taller, donde se acuerda que para el pago del resto se estará a lo que acuerden las partes. En ejecución de lo acordado, Anselmo efectúa dos transferencias con fechas 11/05/2016 y 23/05/2016 por importes de 13000 y 1000 euros respectivamente, dando la cuenta bancaria de destino nº NUM004 del BBVA, cuya titular es la también acusada Gregoria , mayor de edad, sin que consten sus antecedentes penales y esposa de Rodolfo .

El acusado no era propietario del material que iba a proporcionar a Anselmo , todo de segunda mano, teniendo que conseguirlo previamente de terceros. A fecha de esta resolución el acusado solo ha entregado al perjudicado un elevador, un compresor y una soldadora de hilo, no así la cabina de pintura, la soldadura sacabrillos ni el grupo de aspiración con lijadora; tampoco ha devuelto el importe del dinero entregado por dicho material.

No consta acreditado que Gregoria tuviese un acuerdo con su marido, el acusado Rodolfo para apropiarse indebidamente de dicho importe del material que asciende a 13.310 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de Estafa de los artículos 248 , 249 y 250.6 del Código Penal por el que acusa la representación procesal de Anselmo a Rodolfo y Gregoria y sí del delito de Apropiación Indebida de los artículos 253 y 250-1.6 del Código Penal , calificación alternativa o subsidiaria que recoge su calificación jurídica de los hechos elevados a definitivos.

Tal como recoge la Sentencia nº 262/2019 de 24 de mayo 'Como ya ha señalado la Sala del Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de abril 2018.Rec. 10729/2017 sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados, se pueden citar los siguientes: 1.- Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2.- Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del prejuicio o lesión de sus intereses económicos.

3.- Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4.- Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5.- Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo este como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio del que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

6.- Propósito de no cumplir o de tan solo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento.

El Tribunal Supremo refleja, en su sentencia de 11 de diciembre de 2000 que 'el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o de tan solo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, versando el contrato sobre un negocio vacío que oculta la realidad de un atentado contra el patrimonio ajeno' 7.- El negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno, se exige dolo más engaño.

8.- Idoneidad del engaño para entender cometido un delito.

Fallo

a Rodolfo que había adquirido otra cabina de pintura que ya no quería la que éste le iba a proporcionar dado que tenía una nave grande y podía haber pintado más coches. En cualquier caso el acusado ni entregó la cabina ni devolvió la cantidad que Anselmo le dio por ella.

Respecto a la cantidad entregada por Anselmo a Rodolfo debemos estar a la interpretación del recibí que el acusado firmó (folio 20) el día 10/05/2016, según el cual le entregó en metálico 13000 euros tal como declaró aquel y los días 11/05/2016 y 25/05/2016, efectuó dos transferencias por importes de 13000 y 1000 euros respectivamente, cantidad que se corresponde a la factura 3/2016 de 9 de mayo ( folio 19) por importe de 20.086 euros incluido IVA, que no el traslado y montaje.

De las máquinas allí reseñadas no le fueron entregadas la cabina de pintura y secado ni la soldadura sacabollos ni el equipo de aspiración con lijadoras, lo que importa la cantidad de 13.310 euros IVA incluido, cantidad cuyo importe debe Rodolfo abonar a Anselmo al haberse apropiado de la misma.



TERCERO.- Del citado delito es responsable en concepto de autor por su participación directa voluntaria y material el acusado Rodolfo conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal .

No consideramos autora del citado delito de Apropiación Indebida a la acusada Gregoria , esposa de Rodolfo y ello porque pese a ser la titular de la cuenta bancaria de la entidad BBVA que recibió la transferencias de dinero efectuadas por el perjudicado (folio 93), no ha quedado acreditado que haya participado en la comisión del delito más allá de la llevanza de las cuentas del negocio de su marido ni por tanto del ánimo de apropiarse de las cantidades entregadas por Anselmo . Pudo haber sido considerada partícipe a título lucrativo, figura que regula el art. 122 del Código Penal , cualidad que en virtud del principio acusatorio, no podemos contemplar.



CUARTO.- No concurren circunstancias manifiestas de la responsabilidad moral.



QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable del delito lo es también civilmente y responde del pago de las costas conforme a lo dispuesto en los art. 109 y siguientes del Código Penal y 240 de la LEcr .

En base a ello y tal y como hemos adelantado en el Fundamento de Derecho Segundo de esta sentencia, que el acusado Rodolfo debe ser condenado a pagar a Anselmo la cantidad de 13.310 euros. La parte acusadora interesa que se fije la indemnización en 20.200 euros por el perjuicio sufrido, cantidad respecto de la que no concreta los conceptos que le llevan a fijar la misma.



SEXTO.- Respecto a la individualización de la pena, en atención a la previsión de la misma establecida en el art. 253 y 249 del Código Penal y a la de no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, fijamos la misma en un año y seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho a sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Condenamos a Rodolfo como responsable en concepto de autor de un delito de Apropiación Indebida sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de la mitad de las costas causadas incluidas las de la acusación particular, a que abone a Anselmo 13.310 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el art. 572 de la LEC .

Absolvemos a Rodolfo del delito de Estafa por el que venía acusado.

Absolvemos a Gregoria del delito de Estafa y subsidiario de Apropiación Indebida por los que viene siendo acusada, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de diez días siguientes a su notificación, conforme a lo dispuesto en los art. 846 ter , 790 , 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y Publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de la fecha por los Ilmos.

Sres Magistrados que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario. Doy fe.