Encabezamiento
Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
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N.I.G.: 28.049.00.1-2016/0009787
ROLLO DE APELACION Nº 981 /2021
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 357/2019
JUZGADO DE LO PENAL N. º 5 DE MADRID
S E N T E N C I A N.º 440/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
Dª Mª DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO (Ponente)
Dª INMACULADA LÓPEZ CANDELA
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En Madrid, a 22 de septiembre de 2021.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª CAROLINA MEDEL FLORES, en nombre y representación de Dª Adoracion y el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª MÓNICA HIGUERRAS CARRANZA, en nombre de Dª Alejandra contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal n. º 5 de Madrid, de fecha 22 de marzo de 2021.
Siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª M. ª de la Almudena Álvarez Tejero, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO. - Por Juzgado de lo Penal n. º 5 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 22 de marzo de 2021, siendo su relación de hechos probados como sigue:
'QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA QUE: Las acusadas Alejandra, con D.N.I. NUM000, nacida el día NUM001 de 1978, y sin antecedentes penales, y Adoracion, con DNI. NUM002, nacida el día NUM003 de 1980, mayor de edad y sin antecedentes penales, de común acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento, acudieron sobre las 1.00 horas del día 24 de diciembre de 2016, a bordo del vehículo Opel Corsa de color gris con matrícula ....-RTR, propiedad de la acusada Alejandra, a la peluquería NICOL, sita en la calle Pablo Picasso n° 5, de la localidad de Coslada, bajándose del vehículo las acusadas Alejandra Y Adoracion, quienes entraron en el establecimiento, rompiendo la cerradura de la situada encima de una puerta de entrada y forzando los barrotes.
Una vez en el interior se llevaron los siguientes objetos: un secador de color negro, un cuenco de tinte y un delantal negro de peluquería y al menos 174.35 euros en efectivo.
Las acusadas fueron detenidos minutos después por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía a bordo del vehículo citado, con los siguientes objetos: un secador negro, un cuenco de tintes negro, un delantal de peluquería y 174,35 euros en efectivo.
Los desperfectos causados han sido tasados pericialmente en la cuantía de 324,40 euros.
No consta acreditado que las acusada sustrajeran objetos por importe de 2.795 euros.
La perjudicada, Emilia, reclama por los años y efectos sustraídos.
No consta acreditado que en dichos hechos hubiera intervenido la también acusada Estefanía, nacional de Bulgaria, nacida el día NUM004 de 1983, número ordinal policial NUM005.
Tampoco ha quedado acreditado que las acusadas además de los efectos intervenidos sustrajeran del local tres secadores de pelo GHO y Olvi, dos planchas de pelo GHO, un estuche guarda tijeras, diez tijeras, nueve estuches de hipertin, una plancha de pelo Olvi, tres máquinas cortapelos, una maquinilla cortapatillas, dos lotes de alisado queratina, tres perfumes LOE WE, 24 estuches de maquillaje, quince bases de maquillaje, 30 pintalabios Atelier Paris, una Tablet Samsung, una cámara Nikon profesional, dos máquinas de micropigmentacián, gafas graduadas de Lacoste.'
Siendo su fallo del tenor literal siguiente:
'CONDENO a Alejandra, con D,N.I. NUM000, nacida el día NUM001 de 1978, y sin antecedentes penales y a Adoracion, con DNI. NUM002, nacida el día NUM003 de 1980, mayor de edad y sin antecedentes penales' como autor penalmente responsable, cada uno de ellos, de un delito de robo con fuerza en las cosas de los arts. 237 , 238.2 y 3 , y 241.1 párrafo segundo, del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:
A Adoracion la pena de un año y ocho meses de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
A Alejandra la pena de un año y seis meses de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena,
Condenando a Alejandra, con D.N.I. NUM000, y a Adoracion, con DNI. NUM002, a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, de forma conjunta y solidaria, a Emilia en la cuantía de 324,40 euros por los desperfectos causados más 174,35 euros en efectivo por el dinero sustraído. Cantidad a la que se aplicaran los intereses del art. 576Lec.
Con expresa condena en costas.
Absuelvo a Estefanía, nacional de Bulgaria, nacida el día NUM004 de 1983, del delito de robo con fuerza en las cosas de los arts. 237 , 238.2 y 3 , y 241,1 párrafo segundo, del Código Penalpor el que venía siendo acusado. Con declaración de las costas de oficio.'
SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora de los Tribunales Dª CAROLINA MEDEL FLORES, en nombre y representación de Dª Adoracion y por la Procuradora de los Tribunales Dª MÓNICA HIGUERRAS CARRANZA, en nombre de Dª Alejandra, recursos de apelación, basándose en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos los recursos, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- En fecha 15 de julio de 2021, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 21 de septiembre de 2021, sin celebración de vista.
CUARTO. - SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes
Fundamentos
PRIMERO. - La Sentencia impugnada condena a Dª Alejandra, y a Dª Adoracion como autoras de un delito de hurto de robo con fuerza en las cosas de los arts. 237, 238.2 y 3 y 241.1 párrafo segundo del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
La Procuradora de los Tribunales Dª CAROLINA MEDEL FLORES, en nombre y representación de Dª Adoracion, fundamenta su impugnación, en síntesis, en primer lugar, entiende que la sentencia impugnada incurre en un error en la valoración de la prueba, al entender que las conclusiones a las que llega la sentencia de las declaraciones prestadas por las dos acusadas que han resultado condenadas no son correctas, siendo su valoración arbitraria. En segundo lugar alega la parte recurrente que la resolución recurrida incurre en infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto del precepto constitucional del art. 24.2 de la Constitución, y por tanto del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas e infracción de precepto legal por inaplicación del art. 21.6 del Código Penal, señala la recurrente que los hechos enjuiciados se remontan al mes de diciembre de 2016, y respecto a la complejidad de la causa, manifiesta que la instrucción de la misma ya fue prorrogada, lo que supone una excepción establecida en el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo tanto una instrucción prorrogada ya debería conllevar entender como aplicable la atenuante referida. Añade que desde que se finalizó la fase de instrucción, transcurren 10 meses hasta que se le dio traslado para presentar escrito de defensa, existiendo otra paralización desde que se presentaron por la parte recurrente sus conclusiones provisionales hasta que se remitió la causa al Órgano encargado del Enjuiciamiento, y transcurrieron otros ocho meses hasta que se dictó en el órgano encargado de enjuiciamiento, el auto admitiendo pruebas y señalando la celebración del juicio oral, y desde dicho auto hasta la efectiva celebración del juicio oral, en marzo de 2021, transcurrieron otros 9 meses, por causas nuevamente no atribuidas al recurrente, entendiendo que lo expuesto debiera determinar que concurre la atenuante establecida en el art. 21.6 del Código Penal, y dado que los retrasos o paralizaciones han sido constantes y reiterados debería entenderse que concurre como muy cualificada.
En tercer lugar, alega la parte recurrente que, la sentencia impugnada incurre en infracción de normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del art. 21.1 o 21.7 del Código penal, al entender que concurría en la conducta de la acusada ahora recurrente la eximente incompleta del art. 21.1 o en su defecto una atenuante analógica del art. 21.7 del Código Penal, al haber actuado en estado de intoxicación por consumo de sustancias estupefacientes y a causa de su dependencia a dichas sustancias
Finalmente se alega por la parte recurrente para fundamentar su pretensión infracción de normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del art. 68 y/o 66 del Código Penal, consecuencia de la inaplicación de las atenuantes referidas anteriormente, pues en el caso de que se entendiera que no concurre atenuante alguna, la sentencia infringe lo preceptuado por el art. 66 del Código Penal a la hora de individualizar la pena en un año y ocho meses de prisión.
Y expone la pena que debería imponerse en el caso de que se apreciara alguna de la eximentes o atenuante, que entiende que concurren en la conducta de la Sra. Adoracion, y en todo caso, muestra su disconformidad con la argumentación de la sentencia que motiva la individualización de la pena en la evidencia de una actividad delictiva intensa que se desprende de la pluralidad de antecedentes penales, ya que en la fecha de la comisión de los hechos la acusada carecía de antecedentes penales, criterio que debe tenerse en cuenta y no su conducta posterior a los hechos que han sido enjuiciados, y añade que si no se pueden tener en cuenta si en la propia sentencia se pone de manifiesto que no concurren circunstancias agravantes, ya que en la práctica si se tienen en cuenta a la hora de individualizar la pena. Por lo que la pena que correspondería sería la pena mínima.
Concluye solicitando la estimación del recurso, se revoque la sentencia impugnada y se absuelva a Dª Adoracion o subsidiariamente se determine que la pena a imponer se individualice según los criterios indicados en el recurso.
La Procuradora de los Tribunales Dª MÓNICA HIGUERRAS CARRANZA, en nombre de Dª Alejandra, interpuso recurso de apelación contra la sentencia por la que resulta condena como autora de un delito de robo con fuerza, alegando en síntesis vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al negar todo valor a las declaraciones de las tres acusadas, valorando exclusivamente las testificales practicadas en el Juicio Oral, no reparando en que la denunciante no denuncia el robo de un secador negro, un cuenco de tinte o un delantal negro, que fue lo único que se encontró en el vehículo, aun cuando la testigo no vio a ninguna mujer salir de la peluquería como objeto alguno, e ignora que de la vida laboral de la recurrente se desprende que trabajaba como peluquera. Añade que no existe reconocimiento directo de los testigos que declararon en el acto del juicio, circunstancia que no es valorada en la sentencia, ni la denunciante ni los testigos hablan de una puerta de entrada ni de barrotes, pero la sentencia da por probado que las acusada rompieron la cerradura de una puerta de entrada y forzaron unos barrotes., tampoco se valoran las distancias entre el lugar de los hechos y el lugar de la detención, ya que la gasolinera en la que fueron detenidas las acusadas no estaba cerca del lugar de los hechos.
De todo ello concluye que no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, ya que en acto del juicio oral no se han practicado pruebas de cargo suficientes para demostrar la culpabilidad de la acusada-recurrente.
Como segundo motivo alega la parte recurrente, que no se ha garantizado el derecho a un juez imparcial, entendiendo que la Juez en las dos vistas celebradas, mostro una actitud indagatoria, poco neutral y parcial respecto a la acusada, lo que se demuestra en la sentencia, en la cual sólo valora la prueba de cargo, ignorando la documentación acompañada por su defensa en el juicio oral, y que explicaban que era peluquera, y que portaba los efectos propios en el coche de su propiedad, omitiendo cuando intenta motiva la pena que carece de antecedentes penales, en la fecha de la comisión de los hechos, valorando circunstancias posteriores o cuando desconoce las circunstancias relativas a la toxicomanía que padece desde hace 10 años
La animadversión se comprueba con la forma de realizar los dos interrogatorios que se le realizó en las dos sesiones, en las que se hacen valoraciones que suponen una pérdida de la exigible neutralidad e imparcialidad, superando la facultada aclaratoria prevista en el art. 708 de la LECrim.
En tercer lugar, alega la parte recurrente error en la apreciación de la prueba, ya que la practicada resulta insuficiente para llegar a la conclusión recogida en la sentencia, no hay prueba directa, ya que no fue detenida en la gasolinera ubicada a escasos metros del lugar de los hechos, y en las grabaciones en las que supuestamente reconocían a la recurrente, visionadas en el juicio no permiten identificarla. Considera que las declaraciones de los testigos fueron imprecisas.
Como cuarto motivo, alega la parte recurrente la incorrecta aplicación de la pena del art.240 del Código Penal en relación con el principio de intervención mínima.
Finalmente, y para el caso de que no se estimaran los motivos anteriores, alega infracción de precepto legal del art. 21. 2 y 6 del Código Penal, discrepando de los argumentos utilizados por la Juez a quo, en relación al tratamiento de deshabituación de la acusada y en relación a la atenuante de dilaciones indebidas y extraordinarias.
Concluye solicitando la estimación del recurso interpuesto, se revoque la resolución recurrida, y se absuelva a Dª Alejandra.
El Ministerio Fiscal impugno los recursos de apelación interpuestos e intereso la confirmación de la sentencia, impugnando los recursos de apelación.
SEGUNDO. -Sostienen las partes recurrentes que la resolución impugnada incurre en un error de la valoración de la prueba. Sobre la cuestión planteada, error en la valoración de la prueba practicada en el plenario, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.
En este sentido, la STS 705/2006 declara que ' El juicio oral obliga a que la prueba se practique ante el Tribunal que ha de fallar, de manera directa, inmediata, sin intermediaciones de ningún género, y a la convicción del Tribunal contribuye decisivamente la llamada psicología del testimonio, ciencia que permite descubrir la mayor o menor credibilidad de las personas que declaran ante los Jueces y que no es reproducible en casación. Este Tribunal no ve, ni oye, ni percibe la reacción de quienes declaran, el tono de su voz, sus gestos, a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos, silencios, y por consiguiente, no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria, sobre la realidad depende esencialmente de la inmediación de la que en casación carecemos, bien entendido como precisa la STS 10.12.2002 que en la valoración de la prueba directa (fundamentalmente en la apreciación de los testimonios), cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como lo señalado con reiteración esta misma Sala.'
No habiéndose celebrado vista pública y fundándose la sentencia impugnada en la valoración de las pruebas personales practicadas durante el juicio, sin que se observen en la sentencia recurrida error en la apreciación de la prueba practicada en el plenario sobre los hechos probados, no resultando estos incompletos, incongruentes o contradictorios debe desestimarse el recurso, al no ser posible una nueva valoración de las pruebas.
La sentencia impugna explica y razona la prueba practicada y la valoración de la misma, basándose en la declaración de las acusadas, recogiendo ' De las pruebas practicadas en el plenario esta juzgadora llega a la plena convicción de los hechos declarados probados, pues si bien las acusadas Alejandra, Adoracion y Estefanía han negado los hechos objeto de acusación, las testificales practicadas en el plenario fueron claras y contundentes y no dejaron lugar a dudas sobre los hechos objeto de acusación. Manifestaciones estas últimas que además se corroboran parcialmente con las propias declaraciones de las acusadas. Así Alejandra, si bien negó los hechos objetos de acusación, reconoció que es la titular del vehículo Opel Corsa de color gris con matrícula ....-RTR, manifestó que esa noche cogió el coche con Adoracion y fueron a buscar a Estefanía que estaba en su casa con un chaval. Que a Estefanía la conoce de consumir. Negando haber entrado en la peluquería y añadiendo que los objetos encontrados son suyos que es peluquera y va a las casas a peinar. Por ultimo manifestó que es consumidora de estupefacientes desde los 15 años y que actualmente está en tratamiento en el CAI de San Fernando. Por su parte, la también acusada, Estefanía manifestó que conoce a las otras acusadas de consumir. Que el día de los hechos ella estaba esperando a que las otras dos acusadas la recogieran en el coche que estaba en casa de Alejandra con un chico. Que les recogieron e iban al poblado a consumir, pero pararon en una gasolinera y les detuvieron. Negando haber entrado en la peluquería, así como saber de quién eran los objetos que se intervinieron por los agentes. En los mismos términos, Adoracion, manifestó que ella y Alejandra fueron a por el Opel Corsa de Alejandra tras lo que fueron a recoger a Estefanía que estaba en casa de Alejandra, y cuando fueron a echar gasolina les paro la policía. Negando haber entrado en la peluquería y manifestando que los efectos intervenidos eran de Alejandra. Por último, manifestó que en dicha fecha era consumidora, pero que ya no consume. No obstante, dichas manifestaciones solo pueden ser entendidas como de descargo, especialmente las de Alejandra y las de Adoracion.'Recogiendo por tanto los testimonios y manifestaciones de las acusadas, si bien los examina en relación a las declaraciones prestadas por los testigos, señalando que le lleva a entender que las manifestaciones de las acusadas, solo pueden ser entendidas como de descargo ' Pues la testigo Sra. Erica, sin relación alguna con las partes, y de la que por tanto no se puede desprender animo espurio alguno, manifestó que el día de los hechos, sobre las 01:00 am, ella había quedado con unos amigos, y cuando iba por una calle muy estrecha vio gente al final de la misma y vio a una persona saliendo como de una trampilla. Que era la parte trasera de una vivienda o local. Concreto que la vio colgando y había otra persona al lado de un vehículo, señalando que eran dos mujeres. Que cuando las paso se dio la vuelta y memorizo la matrícula y tras hablar con sus amigos llamo al 112 y les dio los datos. Por último, manifestó que tenían el maletero del vehículo abierto y estaban manipulando algo. Que sus amigos volvieron y se asomaron por la trampilla y vieron que era una peluquería. Por su parte el agente de la policía nacional con número profesional NUM006, manifestó que recibieron llamada por un robo en una peluquería y pasaron los datos de un vehículo marca, modelo y matrícula, y justo se acaban de cruzar con dicho vehículo, así que dieron la vuelta y lo localizaron en una gasolinera que distan no más de 500 metros de la peluquería objeto de autos. Añadiendo que desde la llamada avisando del robo tardaron muy pocos minutos en interceptar el vehículo. Después de estar en la gasolinera fueron a la peluquería y vieron las imágenes de las cámaras de seguridad. Por último, añadió que cuando intervinieron los efectos las acusadas reconocieron que venían de la peluquería. Por su parte el agente NUM007 manifestó que recibieron aviso de un robo en una peluquería y pasaron las características de un vehículo y les informaron que lo tenían intervenido en la gasolina. Se acercaron a la gasolinera e identificaron a los ocupantes, encontrando en el vehículo varios objetos de peluquería. Añadiendo que les dijeron en ese momento que habían robado para ir a comprar droga a Valdemingomez. Por su parte el agente de la policía nacional con número profesional NUM008 manifestó que les avisaron por un robo fueron al lugar y una testigo les que había visto a dos mujeres que salían por una ventana que era de una peluquería y que huían en un coche dándoles las características del vehículo y la matricula. Y las pasaron por la emisora. Por último, la propietaria de la peluquería, Emilia, manifestó que ella por la noche desde su casa miro las cámaras de seguridad y vio todo destrozado, que llamo al 112, y fue a la peluquería que cuando llegó ya estaba la policía...'
Y de la prueba practicada en el plenario concluye'una testigo identifica el vehículo de Alejandra en el lugar de los hechos cuando estos se están produciendo por dos mujeres, viendo esta misma testigo como una de estas mujeres está colgando de una trampilla alta perteneciente a la parte trasera de una peluquería, y como tienen el maletero abierto de dicho vehículo y manipulan algo dentro y luego huyen en dicho vehículo. A lo que se une que se las detiene en escasos minutos a menos de 500 metros del lugar cuando ya han recogido a otras dos personas, una de ellas la también acusada Estefanía. Encontrando los agentes en el maletero que es donde la testigo las vio manipular algo, efectos de peluquería, que además fueron reconocidos como suyos por la propietaria de la peluquería.'
El vehículo fue plenamente identificado por la testigo, que tomo la matrícula y posteriormente fue interceptado en la gasolinera y los efectos localizados en el vehículo fueron igualmente identificados por la propietaria de la peluquería, dando la sentencia una explicación razonable sobre lo que se denominaba, ventana, trampilla o puerta.
De la valoración de la prueba practicada, quedan acreditados los hechos declarados probados, y no pueden estimarse las alegaciones de las recurrentes, ya que el hecho de que el Juez a quo haya otorgado más valor a un testimonio sobre otro u otros, es debido a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal, como se ha indicado.
Debiéndose recordar cómo es copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993; 10 febrero 1993; 4 marzo 1993: 26 mayo 1993; 11 octubre 1993; marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero).
Por lo que el motivo alegado por las recurrentes no pueden prosperar, sin que pueda pretenderse sustituir la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo, por la subjetiva de las recurrentes.
Se invoca en relación con el motivo anterior, la vulneración del principio de presunción de inocencia, al considerar la parte apelante, que no se practicó prueba de cargo suficiente para enerva la presunción de inocencia del acusado.
Sobre la cuestión planteada debe indicarse que el derecho a la presunción de inocencia, reconocido a todo acusado en el artículo 24.2 de la Constitución, es un derecho fundamental de la persona que vincula a todos los poderes públicos, es de aplicación inmediata y constituye uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico. Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas. Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial.
Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia -en cuanto presunción 'iuris tantum'- tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo. Como se desprende de cuanto queda dicho, la presunción de inocencia queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador.
Sin que en el presente caso se haya vulnerado el principio invocado, ya que la Juez a quo ha otorgado pleno valor probatorio como prueba de cargo, a la declaración de los testigos, sin que las alegaciones de la parte recurrente desvirtúen los testimonios vertidos en el plenario, ni priven de credibilidad la versión de los hechos dada a por los testigos, habiéndose practicado las pruebas de cargo con todas las garantías legales, en el plenario, con inmediación, contradicción y publicidad.
TERCERO. -Se alega por ambos recurrentes infracción de precepto legal, por no haberse aplicado el art. 21.6 y alegando la representación de la Sra. Adoracion, infracción del art. 21. 1º o 21. 7º del Código Penal y la representación de la Sra. Alejandra infracción del art. 21. 2º. Sosteniendo ambas partes error en la valoración de la prueba en relación a las circunstancias atenuante cuya apreciación solicitan.
A este respecto conviene recordar que a la acusación correspondería acreditar la hipótesis de cargo (hecho punible y participación del acusado en él) y a la defensa, la de descargo (fundamentalmente, la actuación en una situación de error o la concurrencia de las circunstancias que excluyen o atenúan la responsabilidad), la STS 645/2018 (Roj: STS 4168/2018), enuncia la doctrina en sus aspectos centrales. En suma: a) La carga probatoria acerca de la concurrencia de las circunstancias eximentes y atenuantes, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria, compete a la parte que las alega. Se alude así a la carga formal o subjetiva. b) Dichas circunstancias han de estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo. Se introduce un estándar probatorio muy exigente, pues tal formulación, tomada literalmente, implica que deben encontrarse justificadas más allá de toda duda razonable. c) En lógica consecuencia, para tales circunstancias no rige la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo. La deficiencia de datos para valorar si concurrió o no el supuesto de hechos de la eximente o atenuante pretendidas no determinan su apreciación. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino de la plena responsabilidad penal. Es el aspecto material u objetivo de la carga.
Desde esta perspectiva, la sentencia recurrida, en el fundamento cuarto señala que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y recoge ' Se alega por la defensa de Adoracion la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada y señala corno paralizaciones las existentes ente 20/03/2018 y el 24/01/2019. De 16/10/2019 al 11/06/2020.
Respecto de dichas alegaciones lo cierto es hay que señalar que se trata un procedimiento en el que no solo se han tenido que practicar periciales, sino que se siguió frente a cuatro acusados, lo que implica una mayor complejidad por los dientes traslados, requerimientos, emplazamiento, designaciones y notificaciones- Y en según lugar hay que destacar que en los plazos señalados no han existido dichas palatizaciones. Así el 20/03/2018 se dictó auto de procedimiento abreviado (folio 196), tras lo cual y presentado escrito de acusación con fecha 19/06/2018, se dictó providencia de 22/06/2018 (folio 203), dando traslado del mismo a la acusación particular para la formulación, en su caso, de escrito de acusación. Dictándose el 20/12/2018 auto de apertura de juicio oral (folios 209 a 211). Con fecha 29/01/2019 SE DICTO providencia en la que se acuerda el traslado para defensa de una de las acusadas (folio 224), Dictándose con fecha 18/03/2019 providencia (folio 264) dando traslado para defensa de otras de las acusadas, tras la designación del colegio de procuradores. Acordándose tras intentar localizar a dos de los acusados, auto de 30/05/219 acordando al busca y detención de dos de los acusados y con fecha 15/10/2019 se dictó diligencia teniendo por presentado escrito de defensa y elevando las actuaciones al juzgado de lo penal respecto de dos de las acusadas, quedando en el juzgado de instrucción testimonio de las actuaciones respecto de dos acusados. En el juzgado de lo penal se dictó con fecha 30/10/2019 providencia a fin de que por el juzgado de instrucción informaran si respecto de los dos acusados cuyas actuaciones se quedaron en instrucción existía declaración de rebeldía de los mismos, a fin de poder celebrar el acto del juicio oral respecto de las otras dos acusadas. Mientras en el juzgado de instrucción se el 18/11/2019 auto declarando en situación de rebeldía procesal a Estefanía, necesario para seguir el procedimiento respecto del resto de los acusados, quien tras ser localizada fue examinada por el médico forenses el 20/02/2020 y notificada y requerida en los términos del auto de apertura de juicio oral. Dictándose por ese juzgado el 02/03/2020 auto por el que se reaperturaban las actuaciones respecto de la misma y se daba traslado para escrito de defensa. Dictándose con fecha 18/05/202 diligencia remitiendo las actuaciones al juzgado de lo penal. Dictándose por el Juzgado de lo Penal con fecha 11/06/2020 auto de admisión de prueba y acordando el señalamiento para el día 21/10/2020. Día en el que tuvo que ser suspendido el acto del juicio por causa legal acordándose por providencia de 25/11/2020 la citación al acto del juicio el día 02/03/2021. Por lo que no existe paralización alguna, desestimando la pretensión realizada. Pues antes de las fechas señaladas tampoco existieron paralizaciones, ya que los hechos objeto de acusación sobre de 24/12/2016, dictándose auto de incoación de diligencia previas ese mismo día 24/12/2016 (folio 43) Día en el que se tomó declaración a los acusados. Dictándose el 17/01/2017 providencia (folio 99) acordando entre otras cosas la citación de la testigo. Diligencias que fueron practicadas con fecha 06/02/2017 (folios 107 a 112). Tras lo cual se dictó nueva providencia (folio 137) acordando entre otras cosas la práctica de prueba solicitada por una de las acusadas ( Alejandra). Con fecha 24/05/2017 se dictó nueva providencia acordando entre otras cosas la práctica de prueba solicitada por otras dos acusadas ( Adoracion y Estefanía). Con fecha 28/06/2017 se tomó declaración a la perjudicada y se hizo el correspondiente ofrecimiento de acciones (folios 159 a 161). Con fecha 10/07/2017, previo traslado a las partes, se dictó auto declarando compleja la causa. Y sin que sea preciso seguir individualizando las actuaciones habida cuenta del tipo que resta hasta el auto 20/03/2018 se dictó auto de procedimiento abreviado (folio 196), ya analizado en párrafos anteriores, conviene precisar que se realizaron numerosas actuaciones tanto de oficio corno a petición de las defensas de las acusadas (providencia 25/07/2017; auto de igual fecha 25/07/2017, providencia de 07/07/2017 oficiando al CAID de San Fernando de henares a petición de una de las acusadas)'
Sin que se observe dilaciones indebidas denunciadas, lo cierto es que desde que finaliza la instrucción, procediéndose al dictado del auto de continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, en fecha 22 de marzo de 2018, hasta que se da traslado a la defensa de la Sra. Adoracion, el Ministerio Fiscal presento el escrito de acusación el 15 de noviembre de 2018, se dictó el auto de apertura del Juicio oral el 20 de diciembre de 2018, notificándose a la acusada el 19 de enero de 2019, presentando la representación de la Sra. Adoracion el 14 de febrero de 2019 el escrito de defensa, por lo que no puede estimarse que ninguna dilación indebida se produjo en el procedimiento, ni ninguna paralización. Sin que se observen las dilaciones denunciadas por la recurrente, ni las señaladas por la representación de la Sra. Alejandra.
En cuanto a la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, drogadicción, cuya inaplicación se denuncia por las recurrentes, la sentencia impugnada rechaza su aplicación en base a ' Sobre este particular hay que destacar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas corno el hecho típico de que dependen ( SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo').
El artículo 20.2 del código penaldetermina que está exento de responsabilidad criminal: 2) El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión'
'Partiendo de lo anteriormente señalado conviene destacar que dicha acusada fue examinada por el médico forense el mismo día de los hechos, y el mismo puso de relieve, como se acredita al folio 69 de las actuaciones, que la acusada, Adoracion, no presentaba sintomatología en relación al consumo de sustancias toxicas. Por lo que difícilmente puede aplicar no ya la eximente del artículo 20.2 del código penal, sino ni siquiera la eximente incompleta del artículo 21.1 del mismo texto legal , pues la acusada siendo examinada el día de los hechos no tenía sintomatología alguna que indicara que estaba bajo los efectos de sustancias tóxicas. Es más, el propio forense en su informe de 24/012/2016 (folio 69) pone de manifestó que Adoracion le indica que es consumidora esporádica.
Existiendo tan solo al folio 147 de las actuaciones informe del CENTRO 'Tu paz es posible' en el que se indica que la acusada ingreso en el centro con fecha 21/03/2017, es decir posterior a los hechos objeto de enjuiciamiento, sin añadir ningún otro dato sobre el consumo histórico de la misma. Al folio 174 informe del CAID de Alcalá de Henares donde se informe que la misma no consta en sus archivos. Por lo que teniendo en cuenta lo manifestado por el médico forense en su informe de 24/12/2016, no puede ser estimada la pretensión de la defensa, no solo como eximente ni completa ni incompleta sino tampoco como analógica pues no consta acreditado que la acusada fue consumidora habitual a fecha de los hechos, más que por sus meras alegaciones, que son contrarias a lo reflejado en el informe forense'
Y en relación a Dª Alejandra, señala ' la misma también fue examinada por el médico forense el mismo día de los hechos. Y al folio 57 de las actuaciones, en el informe forense, se refleja que la misma 'no presentaba sintomatología en relación al consumo de sustancias toxicas'. Pues tampoco consta dato alguno que permita acreditar su consumo habitual en el momento de los hechos más allá de sus propias manifestaciones. Constando al folio 192 de las actuaciones un informe del CAID de San Fernando de Henares de 26/10/2017, donde si bien se indica, que el mismo inicio el consumo de cocaína hace más de 10 años, también indica que se le hace seguimiento con controles toxicológicos bisemanales y todos han sido negativos desde febrero de 2017. Es decir, no consta que hubiera consumido el día de los hechos (24/12/2016), pues el médico forense hace constar que no tiene ningún tipo de sintomatología asociada al consumo y consta que tampoco ha consumido anda desde al menos febrero de 2017 hasta octubre del mismo año. Por lo que tampoco puede aplicarse ningún tipo de atenuante.'De lo que se concluye que la Juez a quo a valorado correctamente las alegaciones y documentación de las defensas de los acusados, así como los informes del médico forense, sin que se observen lo errores de valoración de la prueba que se denuncian, y que en todo caso son como anteriormente se ha expuesto la valoración subjetiva de las recurrentes.
CUARTO. -Se alega por la representación de la Sra. Alejandra la vulneración de garantías constitucionales, lesionando el derecho al juez imparcial. Visionados los CD,s en que se han documentado las actas del Juicio Oral, no se observa la parcialidad que se denuncia, limitándose la Juez a quo a encauzar el desarrollo de la vista, cuando no se llega a la respuesta concreta de la pregunta formulada por el Ministerio Fiscal, bien porque esta no la fórmula de forma clara bien porque no es entendida por la acusada.
QUINTO. -La misma parte recurrente, alega infracción del art. 240.1 del Código Penal, ya que la Juzgadora omite motivar la imposición de una pena que no es la mínima prevista en el precepto, lo cierto es que la sentencia si motiva la imposición de la pena impuesta a las acusadas, así en el fundamento quinto señala ' En atención a la determinación de la pena a imponer teniendo en cuenta la pena señalada en el artículo 241.1 párrafo segundo, del Código Penal(uno a cinco años de prisión, al ser fuera de las horas de apertura), la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede:
Respecto de Adoracion, en atención a la pluralidad de antecedentes penales que se remontan a octubre de 2008 (antecedente cancelado), y le siguen una pluralidad de delitos leves de hurto, hasta un total de 18, así como varios antecedentes por delito de robo con fuerza, que evidencian una activad delictiva intensa y continuada procede la imposición de la pena de un año y ocho meses de prisión.
Respecto de Alejandra lo cierto es que los antecedentes penales son por delitos leves de hurto a excepción de uno que es por delito de distinta naturaleza, lo que nos indica por un lado que no es delincuente primaria y por otro, que la misma si bien no cometió delitos menos graves contra el patrimonio, tiene una continuidad en la comisión de delitos leves, aunque no tanto como Adoracion, llegando a cinco condenas menos de 3 años, lo que indican su actividad continuada, la cual no solo no ha cesado sino que se ha recrudecido con el presente robo con fuerza en local abierto al público (fuera de las horas de apertura). Procediendo en atención a lo anterior, la pena de un año y seis meses de prisión'
Distinto es que las recurrentes no compartan la motivación o entiendan que incurren algún tipo de error, basando su impugnación en este extremo: a pesar de que la sentencia estima que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se valoran antecedentes posteriores a la fecha de los hechos.
Así en la sentecia impuganda se recoge expresamente que ninguna de las dos acusadas tenía antecedentes penales en la fecha de los hechos, y examinada la hoja histórico penal de las dos acusadas, se concluye que en la fecha de los hechos efectivamente ninguna de ellas tenía antecedentes computables a efectos de reincidencia, y los que les constan son de fecha posterior a la de la comisión de los hechos.
Conforme a lo dispuesto en el art. 66 del Código Penal, en su apartado 6º señala, ' Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a la circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho' en el presente caso la sentencia fundamenta la pena que impone en atención a la continuidad delictiva de las acusadas, al haber sido condenadas con posterioridad en reiteradas ocasiones, pero tal circunstancia no concurría en la fecha de los hechos y por tanto entiende este Tribunal que no puede valorada a la hora de la individualización de la pena, que debe ceñirse a la circunstancias personales de las acusadas en el momento de los hechos, entendiendo que procede imponer a ambas acusadas la pena mínima del tipo, una año de prisión a cada una de ellas, y la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
SEXTO. -Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos en el sentido de imponer a ambas acusadas la pena de un año de prisión, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena como responsables en concepto de autoras de un delito de robo con fuerza, ya definido, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición a las partes apelantes.
Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª CAROLINA MEDEL FLORES, en nombre y representación de Dª Adoracion y el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª MÓNICA HIGUERRAS CARRANZA, en nombre de Dª Alejandra contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal n. º 5 de Madrid, de fecha 22 de marzo de 2021, a los que este procedimiento se contrae, debemos revocar parcialmente la misma, imponiendo a las dos acusadas Dª Adoracion y Dª Alejandra , la pena de un año de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, confirmando los demas pronunciamiento de la sentencia recurrida. Declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.
Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.
Así por ésta nuestra Sentencia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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