Sentencia Penal Nº 441/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 21/2011 de 14 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

APELACIÓN PENAL Nº 21/11.-

PROC. ABREVIADO Nº 226/09.-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GRANADA.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey , la siguiente

- SENTENCIA Nº 441 -

ILTMOS. SRES:

D. Carlos Rodríguez Valverde.

D. Jesús Flores Domínguez.

D. Pedro Ramos Almenara.

En la ciudad de Granada, a catorce de Julio de dos mil once. -

. . . . . . . . . . . . . .

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado nº 266/09 , instruido por el Juzgado de Instrucción nº 7 de ésta capital, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Granada, Rollo nº 292/10, por delitos de robo con intimidación y uso de armas, siendo parte, además del Ministerio Fiscal, como apelante Luis María representado por la Procuradora Dª Amparo Pilar Mantilla Galdón y defendido por el Letrado Don Fernando Gálvez Sánchez, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Carlos Rodríguez Valverde.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada se dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2.010 en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "Que sobre las 18.30 horas del día 7 de abril del año 2009, Luis María junto al menor Alexander , se presentaron en el establecimiento "Panificadora Pinos Pan" sita en calle San Cristóbal de la localidad de Pinos Puente (Granada), propiedad de Doña María Purificación y ocultando sus rostros con una cazadora o jersey grueso que impedían su identificación y esgrimiendo una pistola detonadora de hierro marca Ekol Firat Mágnum de 9 mm., apuntó a la empleada del establecimiento, Doña Apolonia y diciéndole "dame los dineros que te tiro, que te tiro", obligaron a esta a darle 30 euros dándose a continuación a la fuga. A continuación los dos sujetos antes referidos, se personaron sobre las 18,45 horas en el negocio de pizzería sito en calle Eras Bajas número 13 de la localidad de Pinos Puente propiedad de Don Eleuterio y por el mismo procedimiento, ocultando el rostro y apuntándole con la pistola le exigieron, al tiempo que montaban la pistola, que les entregara el dinero diciéndole "dame el dinero que te mato, logrando que le diera 10 euros, sin que su propietario reclame indemnización alguna".-

SEGUNDO .- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "Que debo condenar y condeno a don Luis María como autor criminalmente responsable de dos delitos de robo con intimidación y uso de armas, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de cuatro años de prisión por cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar con el interés legal del artículo 576 de la L.E.C ., a doña María Purificación , en la cantidad de 30 euros y condenándole al pago de las costas procesales".

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Luis María en base a infracción del principio in dubio pro reo, infracción por aplicación indebida de precepto legal e infracción del principio de presunción de inocencia.

CUARTO .- Presentado ante el Juzgado "a quo" el referido escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 7 del actual, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO .- Se alega por el apelante la infracción del principio in dubio pro reo, afirmando que la valoración de la prueba efectuada por el Juez de Instancia no es respetuosa con dicho principio, ya que debe determinar ante la existencia de dos versiones contradictorias la no estimación de ninguna sobre la otra; en éste sentido mantiene que los hechos acreditados ponen de manifiesto que no es autor criminalmente responsable de los delitos por los que se le condena, puesto que no ha quedado acreditada por ninguno de los medios legítimamente usados en derecho, su participación en los mismos.-

Respecto al indicado principio in dubio pro reo se ha de recordar que, según reiterada jurisprudencia, es un mero elemento rector de la técnica de la apreciación de la prueba, que actúa en los supuestos en que el Tribunal no puede llegar a una convicción sobre el resultado, pero no cuando, enfrentadas pruebas contradictorias, se decida por una de ellas ejerciendo su potestad, que es también su responsabilidad, de valorar la prueba ante él practicada con sentido y resultado vario, ya que en tal caso no existe "dubio" que resolver - S.T.C. 632/93 de 1 de marzo y el T.S. de 14 de junio de 1.993, 12 de junio y 15 de diciembre de 1.994, entre otras.-

En el presente supuesto es evidente que no se puede aplicar dicho principio, ya que no existe duda alguna, puesto que el Juzgado a quo no otorgó credibilidad a la declaración exculpatoria del acusado, frente a la abundante prueba indiciaria existente contra el mismo.-

SEGUNDO.- De otra parte se denuncia infracción por aplicación indebida de precepto legal, por entender que no existe la agravante específica de uso de armas del articulo 242.2 , por lo que debe aplicarse el tipo básico de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal . Sobre ésta cuestión el Tribunal Supremo -véase sentencia de 9 de diciembre de 1.999 - tiene declarado que: "El nº 2 del artículo 242 del Código Penal contiene un subtipo agravado de robo con violencia o intimidación, para aquellos supuestos en que el delincuente hiciere uso de armas y otros medios peligrosos que llevase. La jurisprudencia viene entendiendo, al aplicar éste precepto, que por arma ha de entenderse tanto las armas de fuego (esto es, las que pueden propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora) como las armas blancas (puñales, cuchillos, navajas, hachas, etc.); precisando que, cuando de armas de fuego de trata, es menester para la aplicación de este subtipo que se puedan disparar proyectiles con ellas, y que por tanto, no puede agravar el delito de robo el uso de pistolas simuladas, si bien, cuando se conocen las características de los materiales con que estén fabricadas pueden llegar a considerarse -a efectos de la aplicación de éste subtipo agravado- como medio o instrumento peligroso (por ejemplo véanse las sentencias de 11 de junio de 1997 , 13 de febrero , 21 de abril y 22 de octubre de 1998 )".-

Pues bien en el caso que estamos examinando, ha quedado acreditado que se trata de una pistola detonadora con apariencia real, con una longitud de 22 cms. y 13 cms. de cañón" con armazón, corredera, cañón y resto de mecanismos metálicos y cañas de material plástico de color negro", es decir, se trata de un arma que, por los elementos con los que está construida, puede perfectamente utilizarse como objeto contundente y, por tanto, tiene la consideración de medio o instrumento peligroso, siendo en consecuencia evidente, que ha sido correctamente aplicado el subtipo agravado.

TERCERO.- En cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia, proclamado en el articulo 24.2 de la Constitución, se ha de recordar como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo -por citar alguna la sentencia de 17 de octubre de 2001 - que el derecho a la presunción de inocencia se vulnera -como es sobradamente conocido- cuando se condena a una persona sin prueba o valiéndose de pruebas obtenidas ilegalmente.-

Por lo demás el principio de presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada en tanto tal presunción de naturaleza "iuris tantum", no haya sido desvirtuada, b) que, en principio, únicamente puede servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (art. 12.1º y 2º CE ); c) que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) que la valoración de las pruebas, es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (artículo 117.3º CE y 742 de la LCR); e) que el juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia, artículo 120.3º CE ( STS de 11 de julio de 1997 ). Es incuestionable que la presunción de inocencia que inicialmente ha de ser reconocida a todo acusado puede ser desvirtuada desde que el Tribunal disponga de suficiente prueba de cargo, obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales, la cual tanto puede ser directa como indirecta, siempre claro es que en este último supuesto, el órgano judicial cumpliendo el deber de motivar las resoluciones judiciales, explicite las razones que le han llevado desde los indicios al hecho que se declara probado, con respeto de las reglas de criterio humano (artículo 1253 CC ), de forma que su conclusión al respecto no pueda ser tachada de absurda o arbitraria ( STS 12 de marzo de 1998 ) y en el mismo sentido la sentencia de 20 de noviembre de 2001 declara que: las reglas básicas consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de esta Sala, como las sentencias de 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta sentencia condenatoria.-

En el presente caso no existe una prueba directa, pero si la indiciaria suficiente (que se describe en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia y al que nos remitimos) para enervar el invocado principio constitucional.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.-

Vistos los artículos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Luis María , representado por la Procuradora Dª Amparo Pilar Mantilla Galdón, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de 28 de octubre de 2010, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 266/09 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada , declarando de oficio las costas de ésta alzada.

Notifíquese en legal forma ésta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-