Sentencia Penal Nº 441/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 2917/2011 de 26 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 2917/2011

Asunto: 100456/2011

Procedimiento Origen: Proc. Abreviado 194/2010

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº3 DE SEVILLA

Negociado:MJ

Contra: ELYO IBERICA SERVICIOS ENERGETICOS S.A

Procurador: REYES MARTINEZ RODRIGUEZy JOSE TRISTAN JIMENEZ

Abogado: FRANCISCO GALLARDO BAEZ

SENTENCIA Nº 441/11

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOAQUÍN SÁNCHEZ UGENA

Dña. MARÍA DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA, ponente

D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

En Sevilla, a 26 de septiembre de 2011

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delito continuado de APROPIACION INDEBIDA , este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone, y en nombre de S.M. EL REY ,ha dictado la siguiente Sentencia

Antecedentes

PRIMERO .- Han sido partes:

1.- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Alfonso Demetrio Sánchez López.

2.- El acusado Vicente , con D.N.I. número NUM000 , nacido en Córdoba el día 05.08.1965, hijo de Francisco y Maria Presentación, con domicilio en Calle DIRECCION000 , nº NUM001 -Escalera NUM002 - NUM003 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional, de la que no ha sido privado por esta causa; representado por el Procurador D. José Tristán Jiménez y defendido por el Letrado D. Javier Sánchez-Vera Gómez Trelles.

3.-En concepto de responsables civiles Valentina , con D.N.I. número NUM004 , nacida en Almeria el día 23.01.1965, hija de Juan y Pilar, con domicilio en DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 , NUM003 de Sevilla de ignorada solvencia representada por el Procurador D. José Tristán Jiménez y defendido por el Letrado D. Javier Sánchez-Vera Gómez Trelles.

y Enrique con D.N.I. número NUM005 , nacido en Cordoba el día 10.11.1968, hijo de Francisco y María Presentación, con domicilio en Urbanización el DIRECCION001 , nº NUM006 Espartinas de ignorada solvencia representado por el Procurador D. José Tristán Jiménez y defendido por el Letrado D. Javier Sánchez-Vera Gómez Trelles.

4.-La acusación particular "ELYO IBÉRICA SERVICIOS ENERGÉTICOS S.A", en la actualidad "COFELY ESPAÑA, S.A.U." representado por la Procuradora Doña Reyes Martinez Rodriguez y defendido por el Letrado D. Francisco Gallardo Baez.

SEGUNDO .- El Juicio Oral se celebró el día diecinueve de septiembre de dos mil once, practicándose con el resultado que consta en autos.

TERCERO .- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252, 249, 250.4 y 74 del Código Penal y, conceptuando como autor del mismo al inculpado, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del C.P ., pidió se le impusieran las penas de cuatro años y seis meses de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses con cuota diaria de diez euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, indemnización de 1.081.587'24 euros a favor de "ELYO IBÉRICA SERVICIOS ENERGÉTICOS S.A." y pago de las costas procesales.

La acusación particular formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito de continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 252, 249, 250.6 (en la redacción anterior a LO 5/2010), 392 (en la redacción anterior a LO 5/2010), 390.2 y 74 del Código Penal; y, alternativamente, un delito continuado de apropiación indebida, conceptuando como autor de los mismo al inculpado, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del C.P , pidió se le impusieran las penas de 5 años y 4 meses de prisión, accesorias, multa de 10 meses con cuota diaria de 15 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Alternativamente, la pena de 4 años y 9 meses de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9 meses con cuota diaria de 15 euros responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, indemnización en 2.310224 euros a favor de "ELYO IBÉRICA SERVICIOS ENERGÉTICOS S.A." y pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Asimismo solicita que en su calidad de responsables civiles, ex artículo 122 del C.P ., Remedios indemnice a la entidad perjudicada en 27.365'64 euros y Enrique en 22.000 euros.

CUARTO .- La defensa formuló conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de su patrocinado. Subsidiariamente, interesó la imposición de una pena, rebajada en dos grados, de tres meses de prisión con la aplicación de las siguientes atenuantes: análogica de confesión artículo 21.4ª y 7ª , de colaboración del artículo 21.5 , separadamente, de reparación del daño y dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C.P .

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

El acusado Vicente , ya circunstanciado, en el período comprendido entre los años 2002 a 2007 trabajó como director de la Delegación de Andalucía para la entidad "ELYO IBÉRICA SERVICIOS ENERGÉTICOS S.A.", en la actualidad "COFELY ESPAÑA, S.A.U.", cuya actividad venía referida al mantenimiento de instalaciones empresariales e infraestructuras y gestión energética. Con tal motivo tenía conferidos poderes notariales con amplísimas facultades de disposición de las cuentas corrientes y fondos de las que la empresa era titular en la entidad La Caixa de las delegaciones de Málaga, Sevilla y Cádiz, siempre que no sobrepasara 3.000 euros por transacción u operación.

Aprovechando tales circunstancias, abusando de las facultades que tenía conferidas, con la intención de enriquecerse, sin consentimiento ni conocimiento de la entidad y sin que tuviera como destino el objeto propio de la actividad empresarial, se apoderó de al menos 1.296.864'07 euros, a través de los siguientes procedimientos:

A .-Entre octubre de 2006 y septiembre de 2007 realizó numerosas y sucesivas transferencias desde las cuentas que "ELYO IBÉRICA SERVICIOS ENERGÉTICOS S.A." tenía aperturadas en la entidad La Caixa en Málaga (2100-2152-99-0200168352), Sevilla (2100-2112-15-0200323468) y Cádiz (2100-2180- 19-0200216678) hasta las cuentas de las que él personalmente era titular en La Caixa (cuentas números 21002143670200217432 y 21005415110200045735); Caja Madrid (20389876013000169487); Caja Sur (20240342723300000258); Caja Rural del Sur (31870810972376042525), por un importe total de 437.776'31 euros.

B.-Entre los años 2.003 y 2.009 realizó a sus cuentas personales, ya indicadas, otras transferencias, procedió al ingreso de cheques y pagarés librados contra las cuentas de la sociedad y al ingreso de cantidades en efectivo pertenecientes a la misma, por un importe total de 616.381'73 euros.

C.-Entre el 11 y el 22 de marzo de 2007 el acusado firmó 12 cheques por un importe total de 22.000 euros con cargo a las cuentas de "ELYO IBÉRICA SERVICIOS ENERGÉTICOS S.A." y a favor de la cuenta abierta a nombre de su hermano, Enrique , en La Caixa con nº NUM007 . Enrique en aquella época trabajaba para la Delegación Sur de la empresa, sin que conste que estuviera concertado con el acusado o que tuviere conocimiento del origen del dinero.

D.-El acusado se apoderó de 58.563'03 euros mediante reintegros en efectivo o por "ventanilla", al retirar tal cantidad de las cuentas bancarias de las que era titular "ELYO IBÉRICA SERVICIOS ENERGÉTICOS S.A.".

E.-Asimismo el acusado mediante la simulación de gran cantidad de facturas giradas por supuestos proveedores a la mercantil para su pago, y que tuvieron acceso a la contabilidad de Elyo, consiguió hacerse con un efectivo ascendente a 162.143 euros.

Las irregularidades en las que incurrían estas facturas se pone de manifiesto en cuanto a la empresa proveedora "Asociación Nueva Frontera", cuya real denominación era la de "Asociación Nueva Frontera a la Esperanza", pese a que su objeto social versaba sobre el comercio al por menor de bienes usados de uso doméstico, se hacía constar en las referidas facturas trabajos de albañilería, jardinería, transporte o limpieza, se usaban distintos números de NIF, utilizando incluso NIF no registrados en el Registro Mercantil a nombre de ninguna entidad.

En lo que atañe al proveedor Beep, constan varias facturas que teniendo el mismo número difieren en el importe y/o la fecha, y sus formatos son muy variados y no se corresponden con los usados realmente por esta firma comercial.

Respecto al proveedor Amadeo , las 172 facturas detectadas se recogen en la contabilidad de la empresa "ELYO IBÉRICA SERVICIOS ENERGÉTICOS S.A." en concepto de compra de unos 220.500 sellos para envíos por correo ordinario, resultando que el mismo número de factura se utiliza en varias ocasiones, existen errores en la suma de los artículos vendidos, en la equivalencia de los importes euros-pesetas.

El acusado ha reintegrado a la empresa la cantidad total de 224.985 euros del total que hizo suyo, 215.237 euros mediante transferencias y 9.748 euros por ingreso en metálico, cuando ya los hechos habían sido denunciados.

Fundamentos

PRIMERO .-Los hechos que se declaran probados constituyen de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252, 249, 250.6, en la redacción del mismo anterior a la LO 5/2010 , y 74 del Código Penal, en concurso medial con un delito de continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 (en la redacción anterior a LO 5/2010), 390.2 y 74 del Código Penal, por cumplirse todos y cada uno de los elementos del tipo, al entender que han quedado acreditadas las reiteradas apropiaciones efectuadas por el acusado de fondos pertenecientes a la entidad de la que era delegado en la zona sur, lo que implicaba unos amplísimos poderes de disposición sobre los mismos y sobre su marcha económica, sirviéndose en ocasiones de la total simulación de gran cantidad de facturas de supuestos proveedores que tuvieron acceso al sistema contable de la entidad, consiguiendo así hacerse con el efectivo del importe al que ascendían.

La jurisprudencia ha analizado el precepto contenido en el artículo 252 del C.P . ,referido al delito de apropiación indebida, expresándose en los siguientes términos en la STS Sala 2ª de 11 abril 2007 :

"...el artículo 252 del vigente Código penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

...En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel".

Más concretamente, la STS Sala 2ª de 29 abril 2009 :

"En efecto, por lo que concierne al tipo delictivo de la denominada administración desleal este Tribunal ha venido conformando un bien conocido cuerpo de doctrina. Del mismo cabe destacar:

a) que el artículo 252 no se circunscribe a la tipificación de comportamientos en los que el autor hace suyo lo que recibe de otro por determinados títulos, sino que también se incluye como delictivo el comportamiento consistente en disponer de bienes que integran un patrimonio ajeno en perjuicio del titular de éste.

b) Es presupuesto de tal tipicidad que el autor tenga atribuidas facultades de gestión de dicho patrimonio.

c) Y que exista entre el autor y el titular perjudicado una relación en virtud de la cual surge en el autor la obligación de dar a lo recibido un fin determinado, que consistirá precisamente en su entrega a, generalmente, aunque no de manera necesaria, el principal por cuya cuenta el autor gestiona, o, en otro caso, a un tercero pero por cuenta de éste.

Son precisamente esas relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio y el que asume su gestión las que el tipo de administración desleal trata de proteger ( STS núm. 782/2008 de 20 de noviembre )."

Se trata además de una apropiación indebida que reviste especial gravedad atendido el importe defraudado, artículo 252 en relación con el artículo 250.6 del C.P. en su redacción anterior a la LO 5/2010, actual artículo 250.4 del mismo texto legal, pues el mismo sobrepasa holgadamente la cuantía de 36.000 euros fijada por el Tribunal Supremo entre otras en STS de 12-11-2010 .

En lo que concierne al delito de falsedad en documento mercantil el mismo se reputa cometido al haberse simulado totalmente unos documentos mercantiles, consistentes en facturas correspondientes a proveedores, que han tenido acceso a la contabilidad de la empresa, para así conseguir el apoderamiento por parte del acusado del importe que tales facturas espurias representaban, artículos 392 (en la redacción anterior a LO 5/2010) y 390.2 del C.P .

Y ello por cuanto ha quedado acreditado que el acusado se ha apropiado de dinero perteneciente a la empresa "ELYO IBÉRICA SERVICIOS ENERGÉTICOS S.A.", en lo sucesivo Elyo, aprovechándose de las facultades de disposición que tenía en las cuentas corrientes y fondos de las que la empresa era titular correspondientes a las delegaciones de Málaga, Sevilla y Cádiz, revistiendo los hechos especial gravedad atendido el valor de lo defraudado.

Para conseguir su propósito se valió de diversos mecanismos, ya detallados en el relato fáctico de esta resolución, que podemos resumir en la realización de numerosas y sucesivas transferencias desde las cuentas que ELYO tenía abiertas en la zona en la que él era delegado, hasta otras cuentas de las que él era titular personalmente, en las que asimismo ingresó cheques y pagarés librados contra las cuentas de la sociedad y de cantidades en efectivo pertenecientes a la misma, firmó 12 cheques por un importe total de 22.000 euros en un breve lapso de tiempo, comprendido entre el 11 y el 22 de marzo de 2007, con cargo a las cuentas de ELYO y a favor de la cuenta abierta a nombre de su hermano, Enrique , quien en aquella época trabajaba para la Delegación Sur de la empresa cuando su nómina refleja un importe líquido de 906'34 euros, y otras cantidades, 58.563'03 euros, que retiró de las cuentas bancarias de ELYO por reintegros en efectivo o ventanilla. Asimismo el acusado simuló la existencia de facturas supuestamente giradas por proveedores a la mercantil consiguiendo hacerse con un efectivo de la caja de la misma ascendente a 162.143 euros. El total así defraudado asciende, al menos, a 1.296.864'07 euros.

Estos hechos han quedado acreditados por las propias manifestaciones del acusado que ha admitido los traspasos de dinero a sus cuentas mediante la realización de las transferencias, libramiento de cheques, pagarés o reintegros de que se trata, reconociendo igualmente que efectivamente fue el responsable del ingreso de los 12 cheques en la cuenta de su hermano, que conocía la existencia de las facturas, que luego se han demostrado completamente irregulares, así como ha reconocido su firma en los cheques que obran en autos a los folios 712 a 796 y 1318 a 1351.

En suma, el acusado ha admitido su intervención en estas operaciones, aunque les confiere un propósito ajeno a su enriquecimiento personal, pues afirma que, el ingreso en su patrimonio del numerario, se debe a una forma especial de operar de la sociedad, para ocultar dinero "B", o porque se hacían cuantiosos regalos para así conseguir contratos para la entidad o pago de primas a los empleados que ésta no quería que figuraran como realizados por ella.

Esta versión no goza de la credibilidad de esta Sala por diversos motivos que se pasan a exponer.

En primer lugar, no ha explicado debidamente los mecanismos, ni mucho menos acreditado cómo estas cantidades retornaban a la entidad, cuando si ello fuese cierto lo lógico hubiera sido una total diferenciación de la(s) cuenta(s) que respondían a tales fines de las suyas propias, o incluso de su mujer, por mas que pudieran instrumentalmente estar a su nombre, evitando así una suerte de confusión entre su propio peculio y el de la empresa.

De especial relevancia resulta el contenido del documento obrante a los folios 115-117 de las actuaciones en que se refleja la reunión de 26 de septiembre de 2007 mantenida por Vicente con directivos de Elyo en el que lisa y llanamente reconoció las disposiciones que en su propio beneficio venía realizando, al tiempo que mostraba su disposición para resarcir a la sociedad de los perjuicios que le había causado, efectuando una relación de bienes y comprometiéndose a realizar de modo inmediato transferencias desde su cuenta a la de Elyo, lo que así hizo prontamente. Este documento ha sido reconocido tanto por el acusado como por el resto de los asistentes en el juicio. Su significado no deja lugar a ninguna duda, sin que pueda prosperar como en su descargo pretende quien en su declaración en instrucción mantuvo que durante su cese siempre estuvo debidamente asesorado, que se tratara exclusivamente de fijar una indemnización para su salida de la empresa, resultando contrario a la lógica que admitiera que había defraudado unos seiscientos mil euros, de los que parte reintegró apresuradamente, para luego poder negociar el importe que la empresa le había de dar como finiquito.

En cuanto a las cantidades que por cheques, hasta un total de 12, hizo llegar a una cuenta de la que era titular su hermano, tampoco resulta creíble que se tratara de abonos debidos por primas de incentivos, habida cuenta del breve lapso de tiempo en el que se produjeron, menos de 15 días y las cantidades a que ascienden en relación con el importe de la nómina que Enrique percibía.

El enriquecimiento que a costa de Elyo ha realizado el acusado se extiende a una serie de facturas de proveedores que no se corresponde con operaciones reales, de tal manera que las mismas son simuladas, lo que le permitió incrementar su lucro por este procedimiento. Así lo evidencian tanto las periciales practicadas, incluida la de la propia defensa aunque en un importe menor, como las propias manifestaciones del acusado que en el juicio ha admitido su implicación en la expedición de las mismas manifestando, en consonancia con la línea defensiva que ha venido manteniendo, que tales facturas se emitían desde la oficina y tenían como objetivo obtener dinero "B" para darle a éste otros usos.

Que no respondían a operaciones reales es puesto de manifiesto por la gran cantidad de irregularidades por las que vienen afectadas tales como, en el caso de "Asociación Nueva Frontera", no responder a la denominación real de la emitente, no coincidir el objeto social con los de los conceptos facturados, usar distintos números de NIF, utilizando incluso NIF no registrados en el Registro Mercantil a nombre de ninguna entidad,

En lo que atañe al proveedor Beep, en varias de las 166 detectadas, consta que teniendo el mismo número difieren en el importe y/o la fecha, y sus formatos son muy variados, no se correspondiéndose con los usados realmente por esta firma comercial. Estas conclusiones periciales resultan avaladas por la testifical efectuada en el plenario por Paulino , perteneciente a Beep, que tras serle exhibidas, ha asegurado que pese a que así consten en ellas no pertenecen a esta empresa, que los tickets tampoco y que desde luego no realizaban distintas facturas con igual número y por el mismo importe.

Respecto al proveedor Amadeo , las 172 facturas detectadas se recogen en la contabilidad de la empresa "ELYO IBÉRICA SERVICIOS ENERGÉTICOS S.A." en concepto de compra de unos 220.500 sellos para envíos por correo ordinario para un período de unos cuatro años lo que parece excesivo, resultando que el mismo número de factura se utiliza en varias ocasiones, existen errores en la suma de los artículos vendidos o en la equivalencia de los importes euros-pesetas.

El resultado de las pruebas periciales practicadas incide en la existencia del enriquecimiento injusto obtenido por el denunciado merced a las apropiaciones realizadas .

A este respecto, cabe recordar que se han practicado tres distintas pericias, una a instancias del Juzgado que para abreviar denominaremos pericial judicial, otra por la acusación particular y la tercera de la defensa.

Del análisis de las mismas cabe concluir que las de la perito judicial y de la acusación particular resultan coincidentes en cuanto a las irregularidades llevadas a cabo por el acusado y los procedimientos que puso al servicio de su enriquecimiento personal a costa de la sociedad, si bien presentan diferencias numéricas, pues en tanto la primera arroja un total de 1.296.864'07 euros, la segunda lo cifra en 2.535.209 euros.

Por su parte, la pericial realizada a instancias de la defensa viene a admitir en su informe, luego ratificado en el plenario, que existen transferencias de cuentas de Elyo y cheques emitidos directamente ingresadas en las del acusado, así como el apartado de facturas irregulares, aunque en una cuantía menor a la de las otras dos periciales. Por el contrario, inadmite la imputación respecto a cheques al portador o los reintegros por ventanilla. De la cantidad así resultante descuenta las salidas de dinero que se produjeron en esos años de las cuentas del encausado, sin que aporte ningún soporte probatorio salvo el dar por buena la versión que éste aporta respecto a que esas cantidades estaban destinadas a pagar comisiones, gratificaciones, etc. La explicación que da sobre una menor cantidad en lo que a supuestas facturas a proveedores se refiere, es que algunas están duplicadas, cuando ya hemos razonado que, precisamente, en tal extremo estribaba alguna de las irregularidades detectadas.

El perito de la acusación particular, D. Benedicto , ha explicado que existe coincidencia de las dos pericias, la suya y la de la perito judicial, en cuanto a los conceptos o procedimientos de que se sirvió el acusado para desviar los fondos de los que se apropió, pero que la diferencia de resultados numéricos que se aprecia entre ambas pudiera deberse a que la de ésta dispuso de menos documentación y en concreto que analizó tres de las cuentas que Elyo tenía en la delegación sur, en tanto el de la acusación particular lo hizo de cinco. Sin embargo el también perito de la acusación particular, Sr. Laureano , fue otra la explicación que ofreció sobre estas discordancias pues afirmó que consistieron en cuanto al período de tiempo y partidas erróneamente contabilizadas o no fueron consideradas por la perito judicial.

Estas divergencias y el juego combinado de los artículos 984 de la L.E.Crim y 219 de la L.E.Civil, a tenor de los cuales no puede pretenderse su determinación en ejecución de sentencia, en tanto la operación a realizar excedería de lo que supondría una pura operación aritmética y sin que haya mediado la solicitud de reserva de acciones civiles, impide una ulterior ampliación.

Pues bien, en esta tesitura, este Tribunal acepta la pericial realizada por Dña Luisa , perito judicialmente designada, por estimarla objetiva e imparcial, quien, además, ha explicado a satisfacción de este Tribunal porqué no guardan relación la posible existencia de dinero "B", de comisiones por primas o regalos a contratistas con el hecho constatado de que el acusado se apropiara de gran cantidad de fondos de Elyo, o porqué las auditorías realizadas por Deloitte no detectaron las irregularidades.

El hecho de que el acusado haya sido sometido a una inspección tributaria tras la que se le ha considerado incurso en una defraudación al fisco sólo de carácter leve, no obsta a las anteriores consideraciones, pues no guarda relación directa con los hechos que nos ocupan ni se refiere al mismo periodo de tiempo y, como indica la propia defensa, en dos de las Actas con Acuerdo por parte de la Inspección de Hacienda consta que, ante la imposibilidad de determinar los flujos monetarios, se llega a un acuerdo que acepta el obligado tributario en base a los diversos indicios existentes.

Se estima que las plurales y numerosas apropiaciones y falsedades documentales se han producido obedeciendo a un mismo afán de enriquecimiento injusto, por lo que resulta de aplicación la continuidad delictiva a que se refiere el artículo 74 del C.P ., así como que las falsedades en documento mercantil guardan una relación medial e instrumental para la consecución de las apropiaciones realizadas por el acusado ( artículo 77 del C.P .), lo que tendrá su reflejo penológico en el apartado correspondiente.

En virtud de cuanto antecede procede considerar que los hechos declarados probados constituyen un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252, 249, 250.6 y 74 del Código Penal , en la redacción del mismo anterior a la LO 5/2010, en concurso medial, artículo 77 , con un delito de continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392(en la redacción anterior a LO 5/2010), 390.2 y 74 del Código Penal .

SEGUNDO .- Del expresado delito es responsable el acusado en concepto de autor (artículos 27 y 28 del Código Penal ), por su participación material y dolosa en la ejecución de los hechos, tal como han acreditado, sin margen de duda razonable, las diversas pruebas practicadas en el juicio oral, valoradas de forma conjunta y en conciencia, tal y como se ha expuesto en el anterior fundamento.

Todo lo cual conduce necesariamente al pronunciamiento de un fallo condenatorio.

TERCERO .-Concurren en el acusado las circunstancias atenuantes de reparación del daño del artículo 21.5 del C.P ., interesadas por las acusaciones, sin que quepa apreciar la misma como muy cualificada como interesa la defensa, habida cuenta de que sólo muy parcialmente ha resarcido el inculpado el valor de lo defraudado.

Lo que desde luego no procede a juicio de este Tribunal, es apreciar como dos circunstancias diferentes ex artículo 21.5 del C.P ., la reparación del daño, a que nos hemos referido en el epígrafe anterior, y la que la defensa denomina de "colaboración" y que predica del hecho de haber designado el acusado una serie de bienes de algunos de los cuales aporta las escrituras, o de adjuntar los permisos de navegación y de circulación de barco y vehículos, pues significaría una duplicidad y como vino a decir la STS de la Sala 2ª, de 22-3-2011, nº 203/2011, rec. 1869/2010 , la disminución de los efectos del delito es un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal y que "Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante".

En lo que respecta a la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, instada por la defensa, hemos de tomar en consideración que la causa se inició a finales de septiembre del año 2007 y fue recibida para su enjuiciamiento por la Audiencia Provincial de la que esta Sala forma parte, el 13 de abril de 2011, habiendo de realizarse la pericial anticipada solicitada por la defensa. Aunque no deja de ser cierto que la instrucción de la misma entrañaba ciertamente dificultades dada la materia, el tiempo que abarcaba la investigación de los hechos denunciados, a la abundante documentación que había de ser recabada, a lo que cabe añadir la complejidad de las periciales a realizar, la necesidad del libramiento de exhortos y de la localización de testigos, dos de las cuales resultaron infructuosas por circunstancias que a nadie cabe atribuir, no lo es menos que únicamente se constata cierta falta de agilidad en la tramitación entre febrero y junio de 2008 debido a los necesarios traslados que hubieron de realizarse para la tramitación de los recursos interpuestos, y que el enjuiciamiento se ha producido casi cuatro años después del inicio de la causa. Todo lo cual motiva que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas sin que las mismas se consideren de especial pravedad pues como nos dice la STS 18-2-2011, nº 78/2011, rec. 1786/2010 " En la actualidad, tras la Reforma operada por la LO 5/2010, "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa", es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto.

Derecho al proceso sin dilaciones, que viene configurado, por consiguiente, como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc".

En suma este Tribunal estima la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, sin que la misma pueda ser considerada como muy cualificada.

No ha lugar a la apreciación de atenuante solicitada por la defensa, analógica de confesión de los artículos 21.4 y 7 del C.P .

Es cierto que lo que exige el Código, al describir la circunstancia de confesión, no es que la misma se produzca antes de la apertura del proceso -o de la investigación policial-, sino que el sujeto a quien se aplique lo haga "antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él".

Sin embargo es patente que no ha existido una declaración autoinculpatoria del acusado que pueda entenderse como tal y que haya resultado eficiente, pues tanto en sus declaraciones en instrucción como en el plenario ha negado en todo momento que actuara de manera incorrecta, que de nada se apropió injustamente, la expedición de las facturas irregulares no tuvieron como objeto su enriquecimiento personal y que si firmó el documento de 26-9-2007 fue para realizar una salida negociada. Ofreciendo, en suma, una versión claramente exculpatoria.

En esta tesitura la "confesión" del acusado no presenta una especial intensidad en sí misma ni en su relevancia para la investigación.

En consecuencia, no es ni siquiera posible su aplicación analógica.

En concreto, respecto de la aplicación por analogía de esta circunstancia, se ha estimado procedente cuando, pese a no concurrir todos los requisitos, en especial el cronológico, ( SS. 533/2003, de 11 de abril y 780/2004, de 21 de junio ), se realizan actos objetivos de colaboración con los fines de la justicia que aportan datos relevantes y útiles para la investigación. Tal como ha señalado la jurisprudencia, de lo que puede ser buena muestra la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo núm. 1857/2000, de 28 de noviembre , incluso para su apreciación como analógica esta confesión "ha de ser veraz, excluyéndose la falaz, sesgada o parcial ocultando datos relevantes ( S. 965/96 de 30 de noviembre y 846/97, de 13 de junio ).

Es por todo lo expuesto que se estima que concurren las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas.

CUARTO .- Considerando cuanto antecede, procede imponer al acusado las penas de tres años de prisión y diez meses de multa, conforme a las penas previstas en los artículos 252, 249, 250.6(en la redacción anterior a LO 5/2010), 392 (en la redacción anterior a LO 5/2010), 390.2 y 74 todos ellos del Código Penal, para los reos de un delito continuado de apropiación indebida, subtipo agravado de especial gravedad, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas.

El artículo 66.2 del C.P. dispone que los jueces y tribunales cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias.

Consecuentemente, tomando en consideración las penas previstas para los delitos de falsedad en documento mercantil cometido por particular (de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses) y apropiación indebida (de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses), que habrán de aplicarse en su mitad superior por tratarse ambos de delitos continuados (artículo 74 ) y por aplicación del concurso medial a que alude el artículo 77 , a tenor del cual deberá aplicarse la mitad superior de la pena prevista para la infracción mas grave siempre que no exceda de la suma de las imponibles por separado, la pena resultante oscilaría de 4 años y nueve meses de prisión a 6 años y multa de 10 a 15 meses. Penas que procede imponer en el grado inferior por la concurrencia de dos atenuantes, que no alcanzan especial entidad, como ya se ha razonado.

A lo que cabe añadir la gravedad de los hechos, diferente de la gravedad de los delitos, que tuvieron lugar a lo largo de años y que han causado un muy elevado perjuicio.

Este tribunal considera procedente la imposición de unas penas de tres años de prisión y 10 meses de multa. Respecto de la multa se impone en la duración indicada por aplicación del principio acusatorio.

En cuanto a la cuota se fija en 15 euros, dada la capacidad económica del reo con detectadas propiedades tanto inmobiliarias como vehículos, barco, etc.., con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En virtud de todo cuanto antecede, que tales penas se consideran procedentes, así como las accesorias que las mismas comportan.

QUINTO .- En virtud del artículo 116 del Código Penal y en concepto de responsabilidad civil, el procesado indemnizará a ELYO IBÉRICA S.A. en 1.081.587 '24 euros, cantidad en la que se cifra el perjuicio causado, y que resulta de la detracción de las cantidades ya reintegradas (224.985 euros).

No ha lugar a declarar la responsabilidad civil subsidiaria de D Enrique ni de Doña Valentina , interesadas por la acusación particular, pues ninguno de los dos se encuentra en ninguno de los supuestos a los que el artículo 120 del C.P . vincula tal responsabilidad, ni tampoco ha quedado acreditado que obtuvieran un aprovechamiento propio.

Además, en el caso del primero desde el propio escrito de acusación se hace constar que el acusado "apropiándose y disponiendo fraudulentamente para sí o para tercero (no especificado y el añadido es nuestro) de esta suma de dinero, sin que consten indicios sólidos del conocimiento por parte de Enrique de la procedencia ilícita del dinero"

En lo que atañe a Doña Valentina , la acusación particular considera que el acusado transfirió de cuentas de Elyo una cantidad de 27.365'64 euros a una cuenta de Cajasur perteneciente a su esposa. Sin embargo del contenido de los folios 195 y ss y 198 y ss de las actuaciones, se desprende que tal cuenta de Cajasur estaba sólo a nombre del denunciado y que, en todo caso, de la cuenta de Caja Rural del Sur, que no Cajasur, eran titulares ambos esposos.

SEXTO .- De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado abonará las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a Vicente como autor de un delito continuado de apropiación indebida, subtipo agravado de especial gravedad, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas ya definido, a las penas de TRES AÑOS de PRISIÓN y DIEZ MESES de MULTA con una cuota de 15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, condenándolo asimismo al pago de las costas procesales entre las que se entienden comprendidas las de la acusación particular.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a "ELYO IBÉRICA SERVICIOS ENERGÉTICOS S.A." en la cantidad de 1.081.587'24 euros, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Reclámese concluida conforme a derecho la pieza de responsabilidades pecuniarias del Juzgado de Instrucción.

Remítase igualmente testimonio de la parte dispositiva de esta sentencia al Juzgado de Instrucción.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmta. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.