Sentencia Penal Nº 441/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 138/2011 de 07 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

No 441

Presidente

D./Da. JOSE LUIS GONZALEZ GONZALEZ

Magistrados

D./Da. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Ponente)

D./Da. AURELIO SANTANA RODRÍGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 7 de octubre de 2011.

Visto en nombre de S.M. el Rey ante esta Audiencia Provincial el Rollo de apelación No 138/2011, dimanante del Juicio rápido número 115/2010 seguido en el Juzgado de lo Penal Número Seis de Santa Cruz de Tenerife derivada de las Diligencias Urgentes 134/2010: J.Rápido 119/2010 del Juzgado de instrucción número cuatro de Santa Cruz de Tenerife, habiendo sido partes, de la una y como apelante Cosme representado por la Procuradora de los Tribunales Dna. María Eugenia Beltrán Gutiérrez y defendio por la Letrada Dna. María del Pilar González Rodríguez, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal Número Seis de Santa Cruz de Tenerife con fecha 11 de octubre de 2010 se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a D. Cosme , concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de uso de disfraz, como autor responsable de un delito de robo con intimidación en las personas haciendo uso de instrumento peligroso, a la pena de tres anos y siete meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.; y al abono de las costas procesales causadas.

Que debo condenar y condeno a D. Cosme , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminl, como autor responsable de un delito de resistencia a agentes de la autoridad, a la pena de siete meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.; y al abono de las costas procesales causadas.

En materia de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar al propietario del restaurante Bar Mocán, D. Humberto en la cantidad de los 1050 euros sustraídos y a D. Pascual en la cantidad de 100 euros en igual concepto A estas cantidades les será de aplicación el interés senalado en el art 576 de la L.E.C . "

SEGUNDO.- En dicha Sentencia se declaran como probados los siguientes hechos: "Resulta probado y así se declara que sobre las 23:15 horas del día 25 de junio de 2010, el acusado Cosme , con DNI no NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, entró en el establecimiento de restauración Bar Mocán, propiedad de D. Humberto , sito en la calle San Francisco de Paula no 37 de Llano del Moro, término municipal de El Rosario, cuando ya se estaba cerrando para los clientes, encontrándose en el interior del mismo la empleada Florinda y los clientes Pascual y Palmira . El acusado, que tapaba la mita inferior de su rostro con un suéter para evitar ser identificado y portaba un bate de beísbol, saltó hacia la barra del establecimiento para situarse junto a D.a Florinda , a la que esgrimió el bate situándolo a la altura de su cara al tiempo que le exigía la entrega de la recaudación del día contenida en la caja registradora, por lo que D.a Florinda tuvo que soltar dicha caja, apoderándose el acusado de su contenido, 1.050 euros. Acto seguido, el acusado se apoderó de la rinonera que D. Pascual había dejado en la barra del local, la cual contenía 95 euros, un paquete de tabaco y un mechero, botín con el que el acusado se dio finalmente a la fuga.

Al ser identificado el acusado como autor de la sustracción por los testigos, quienes lo conocían previamente, se procedió a su detención por los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM001 y NUM002 sobre las 13:30 del día 26 de junio, quienes se personaron en el domicilio de Los Baldíos, sito en la calle DIRECCION000 no NUM003 del barrio de Los Baldíos de esta capital. En ese momento, el acusado trató de resistirse a la detención, e incluso tras serle colocadas las medidas de sujeción hizo amago de agredir con la cabeza y con el codo a los referidos agentes, al tiempo que les decía que se había quedado con su cara, y que cuando el asunto acabara les iba a buscar.

El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 26 de junio de 2010."

TERCERO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia apelada.

CUARTO.- Contra dicha resolución se interpuso Recurso de Apelación por la representación procesal de Cosme , admitido el cual se elevaron las actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, se senaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se pretende por la defensa de la parte recurrente, Cosme la revocación de la sentencia, que le condenaba como autor de: A.- un delito de robo con intimidación en las personas usando de instrumento peligroso, a la pena de tres anos y siete meses de prisión, inhabilitación especial y costas procesales. Y B.- un delito de resistencia a agentes de la autoridad, a siete meses de prisión, e inhabilitación y costas procesales causadas. Como responsabilidad civil, el condenado indemnizará al propietario del restaurante Bar Mocán, Humberto y Pascual en 1050 y 100 euros respectivamente sustraídos con sus intereses ( Art 576 de la L.E.C ).

Lo anterior al tener acreditado que el hoy recurrente entró en el restaurante de D. Humberto , cuando ya se estaba cerrando a los clientes, estando en su interior la empleada ( Florinda ) y dos clientes ( Pascual y Palmira ). El acusado con la mitad inferior de su faz embozada para evitar su identificación, esgrimió un palo de béisbol que portaba y colocándolo a la altura de la cara de la empleada ( Florinda ) le exigió la entrega de la recaudación diaria que se alojada en al caja registradora. A lo que esta hubo de ceder y de cuyo contenido, 1.050 euros se apoderó. Seguidamente el acusado se apoderó de una rinconera que el cliente ( Pascual ) tenia en la barra del local, conteniendo 95 euros, un paquete de tabaco y un mechero, dándose entonces el hoy recurrente a la fuga. Siendo identificado el acusado como autor de los citados hechos por los testigos que lo conocían previamente, acudieron a su domicilio al día siguiente para su detención, por agentes de la Guardia Civil con TIP NUM001 y NUM002 . Momento en que el hoy recurrente se opuso a la detención e incluso tras serle colocadas las medidas de sujeción hizo amago de agredir con la cabeza y con el codo a los referidos agentes, al tiempo que les decía que se había quedado con su cara, y que cuando el asunto acabara les iba a buscar. El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 26 de junio de 2010.

El recúrrete solicitó la absolución por el delito de robo alegando error en la valoración de la prueba pues que no ha cometido los hechos que se le imputan y respecto de la condena por el delito de atentado (debemos entender resistencia) ha de considerarse falta, dada su nimiedad:

SEGUNDO.- En cuanto al robo, alega como motivos de impugnación, error en la valoración de las tres pruebas testifícales Florinda , Pascual y Palmira que declararon falsamente. Siendo la razón de tal falsa imputación, no la enemistad con el sino la amistad con el propietario del Local por lo que a su juicio debió ocurrir "El Robo lo cometió Nemesio , los tres testigos de los hechos afirma que no le reconocieron a este. Acto seguido se reunieron con el propietario, ( Humberto ) que no estuvo presente en los hechos, el cual les convenció para que imputaran al hoy recurrente, al parecer por venganza pues estaba enemistado con la familia del hoy recurrente".

Debemos aludir a que la determinación de la certeza de los hechos que se declaran probados ha sido realizada a partir de la valoración de las pruebas testifical practicada, de la acusación y defensa. No son las declaraciones de la victima principal (propietario) la que funda la sentencia condenatoria, sino de personas que le reconocieron pese a al embozo y que llevaron doce horas mas tarde a la detención del acusado. Las razones de los testigos para declarar falsamente fundadas en al amistad con el propietario, y a su vez la enemistad de este con la familia del acusado parecen artificiosas y no creíble. Entendemos como hace el juez a quo la inexistencia de incredibilidad subjetiva derivada de las posibles relaciones previas entre víctima y acusado, comprobación de la verosimilitud del testimonio estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, o persistencia prolongada de la incriminación desde el inicio de las actuaciones ( SSTS de 5 de abril , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 ; 26 de mayo de 1993 ; 1 de junio de 1994 ; 14 de julio de 1995 ; 12 de febrero , 17 de abril y 13 de marzo de 1996 ; o 10 de marzo de 2000 ). La existencia de prueba que formalmente puede llegar a resultar de cargo, a la vista de la argumentación que realiza el Juez de instancia no puede ser negada, por cuanto la pruebas de descargo aportadas tanto la de Pascual como la de Pedro Francisco , sorpresivas pues la de Michael es la `primera vez que aparece (el día del juicio), nada dijo de tal companía al tomarse declaración ante el instructor en su día, parece ser buscada a posteriori con carácter meramente elusorio. Tampoco la de Pedro Francisco que afirmo que un amigo suyo ( Nemesio ) le habría propuesto realizar el robo en ese local, y que la noche de autos se lo encontró en un bar y le dijo que acaba de realizar el atraco, llevándose 300 euros de la caja. Y que lo acompano a la autoridad, puede ser creído ni se ha aporta tal testigo, ni referencia alguna de que tal asistencia a la comisaría o Guardia Civil pudiera haber existido aquel día. Obviamente de haber sido así con al simple aportación de la concreta comisaría donde estuvo el citado Nemesio toda la noche podría haber dado alguna luz al asunto, su ausencia advierte su aleganción serlo con mera finalidad obstativa de su responsabilidad.

Tales declaración de Michael y Pedro Francisco pretenden a juicio de juez "a quo" y esta sala evitar las consecuencia de los hechos cometidos por el hoy recurrente, de modo que la falta de testigo ex Novo presentado como autor de los hechos, u otros extremos para acreditar el encarcelamiento del mismo la noche de los hechos en al comisaría, advierten de la inexistencia de error al valorar las pruebas de cargo y desestimar las de descargo. Si a ello unimos que hecho de ser el fallo condenatorio adoptado por el juez "a quo" tras valorar las pruebas practicadas en la vista oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la L.E.Cr , máxime cuando en su práctica contó, al contrario de éste Tribunal, con las ventajas de la inmediación, oralidad y contradicción, y no podemos considerar, arbitrarios o ilógicos sus argumentos (del Juez "a quo"), es por lo que entendemos que procede desestimar su impugnación y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida.

Debe decaer el motivo alegado

TERCERO.- Respecto del delito de resistencia, que entiende ha de calificarse como falta por la nimiedad. Al respecto razona el juez a quo la existencia de una resistencia activa, consistente en una inicial huida, posterior oposición a la detención, "haciendo amago de agredir con la cabeza y el codo a los agente" a lo que se acompano como dice el juez a quo con expresiones amenazantes diciéndoles "que se había quedado con su cara" , y "que les iba a buscar", extremos estos que no menciona siquiera el recurrente en su escrito, advierten que no se trata tal resistencia de un hecho encuadrable en el Art. 634 del Código Penal , sino del delito del 556 por el que fue condenado.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la LECrim , las costas procesales, si las hubiere, serán impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluidas las causadas por la acusación particular, salvo que se apreciare temeridad, que no es el caso por lo que se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo espanol.

Fallo

Que procede desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Cosme , contra la referida sentencia de 11 DE OCTUBRE DE 2010, dictada por el Juzgado de Lo Penal no SEIS de Santa Cruz de Tenerife, confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en el mismo día de su fecha, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.