Sentencia Penal Nº 441/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 879/2013 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000441/2013

Ilmo. Sr. Presidente

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana

Don Ernesto Saguillo Tejerina

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En la Ciudad de Santander, a Doce de Noviembre del año dos mil trece.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación la causa P.A. núm. 61 de 2013 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Santander, Rollo de Sala núm. 879 de 2013, seguida por delito de Abandono de Familia, contra Efrain , cuyas circunstancias personales ya constan en la recurrida, representado por el Procurador Sra. Cobo Mazo y defendido por el Letrado Sra. Castro Bartolomé.

Han sido parte apelante en este recurso el acusado, y apelado el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Ernesto Saguillo Tejerina.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha 3 de Junio de 2013, Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: ' Primero.-Que el acusado Efrain , mayor de edad. Con D.N.I. NUM000 , y sin antecedentes penales, a quien en virtud de la Sentencia de fecha 25 de enero de 2.001 dictada por el Juzgado de. Instancia n' 2 de los de Castro Urdiales en el Procedimiento de Separación Contenciosa n° 196/03 le fue impuesta la obligación de satisfacer en concepto de pensión alimenticia favor de cruda uno de sus doshijos menores la cantidad correspondiente al 30 % de sus ingresos mensuales sin que fuera inferior a 200 euros, y por Sentencia de 18 de diciembre de 2.009 dictada en el Procedimiento de Divorcio Contencioso seguido con el nº 506/09 se fijó a cargo del acusado la pensión mensual de alimentos en la cantidad de 150 euros por cada; hijo vigente desde el día 1 de enero de 2,010. El acusado no ha satisfecho cantidad alguna por tal concepto a favor de sus hijos en los meses de abril, junio, julio, agosto y septiembre de 2.006, y enero, febrero y junio de 2.010, y en los años 2,007, 2008, y 2.009, poseyendo el acusado capacidad económica para hacerlas efectivas al prestar en estos períodos la actividad laboral para la entidad Nervión Montajes y Mantenimientos.

Segundo.-Por tales hechos se instó la ejecución de la Sentencia de

Separación y se incoó el Procedimiento de Ejecución de Títulos Judicial n° 281/05 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Castro Urdiales, en reclamación ypago por las cantidades debida, y se formuló el 8 de mayo de 2.008 denuncia ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Castro Urdiales, FALLO: DEBO CONDENAR Y CONDENOa Efrain como autor penalmente responsable de un delito de ABANDONO DE FAMILIA(en su modalidad de impago de pensiones) previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal concurriendo la atenuante muy cualificada del art. 21.6ª del Código Penal de Dilaciones Indebidas a la pena de CUATROMESES DE MULTAa razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con arresto legal sustitutorio en caso de impago. En concepto de responsabilidad civil indemnizara a Julieta en la cantidad de 16.800.- €importe de las pensiones devengadas y no satisfechas detalladas en el fundamento jurídico octavo de la presente resolución, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO: Por el acusado, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso en el día de la fecha.

Se aceptan los de la resolución recurrida y

Fundamentos

PRIMERO: Recurre el condenado Efrain la sentencia del Juzgado de lo Penal que le condenó como autor de un delito de abandono de familia y solicita que se dicte nueva sentencia que le absuelva de la imputación contra él formulada.

La sentencia de instancia tiene por acreditada la comisión por el recurrente de un delito de abandono de familia por el impago de la cantidad que debía abonar para el mantenimiento de los hijos tenidos con Julieta durante los años 2007, 2008, 2009 así como parte de 2006 y 2010.

El recurso sostiene que los hechos no se podrían imputar a título de dolo, sino en su caso de culpa, alega el principio de intervención mínima del Derecho Penal al haberse acudido a la ejecución de sentencia en vía civil, que la cuantía de la multa es excesiva y que está incorrectamente calculada la cantidad adeudada en concepto de responsabilidad civil.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO: La cuestión que plantea el recurrente es que el mismo ha seguido un comportamiento no diligente al contraer una serie de obligaciones que han impedido que tuviera capacidad económica para hacer frente al pago de la cantidad adeudada, en concreto, tener un hijo nuevo, concertar un préstamo personal, comprar un vehículo de motor.

Es cierto que, entre los requisitos exigidos por el tipo del artículo 227 del Código Penal y junto a la existencia de convenio o resolución judicial que imponga la prestación económica, el impago durante los periodos fijados en el precepto y el conocimiento de la resolución judicial, está la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone, requisito en el que se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta. Ahora bien, para que pueda hablarse de imposibilidad para el pago, la misma debe ser total y extenderse al periodo exigido por el artículo 227 del Código Penal ; dicho de otra forma, no concurrirá dicha imposibilidad si el obligado al pago ha podido hacer frente, total o también parcialmente, a la cantidad adeudada durante un periodo de dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

Se parte de una resolución judicial del orden jurisdiccional civil que ha establecido una obligación de pago a partir ya sea de las alegaciones y pruebas practicadas en el procedimiento allí celebrado ya sea del acuerdo libremente adoptado por las partes de manera que se fija una cantidad de contribución al sostenimiento de los hijos menores que atiende, entre otros extremos, a la capacidad económica del obligado al pago.

Y es que no cabe olvidar que en el presente caso no se trata del impago de cualquier prestación económica establecida en resolución judicial en proceso de familia. Aunque el legislador equipare en el artículo 227 del Código Penal todas las prestaciones y ello se explique porque no sólo se trata de garantizar el sostenimiento familiar sino también se incluye el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales en esta concreta materia y el respeto al principio de autoridad, reviste singular importancia el supuesto en que uno de los progenitores se desentiende de la manutención y sostenimiento de un hijo menor de edad puesto que en este caso no se trata del impago de una simple deuda sino que se pretende garantizar que las personas económicamente más débiles, dependientes e indefensas, aquellos seres que de ordinario no pueden obtener por sí mismos sus medios de manutención, no sean abandonados por aquellas personas de quienes son descendientes en primer grado.

TERCERO.- Expuesta de esta manera la cuestión debatida, este tribunal entiende que concurren elementos suficientes para desestimar la petición del recurrente. En primer lugar, por la existencia y vigencia de una resolución judicial que establecía la obligación de pago de una cantidad. En segundo término, como se viene a reconocer por el recurrente, el mismo adquirió una serie de nuevas obligaciones económicas y ello no cabe sostener que lo hizo con olvido o ignorancia de que ya era padre de dos hijos menores sino que -no constando ninguna situación de amnesia o enfermedad psíquica- debe pensarse que lo hizo con plena consciencia y a sabiendas de que las nuevas cargas que adquiría iban a dificultar el pago de la pensión a los hijos menores. Es decir, no se trata de que el recurrente pudiera elegir qué gastos satisfacer o qué deudas cubrir con los ingresos que tenía sino que existía una obligación pecuniaria con sus hijos menores que estaba obligado a abonar y que, en otro caso, tendría la consecuencia jurídica prevista por el derecho penal.

Sobre el principio de intervención mínima, baste señalar que nuestro ordenamiento no exige que se agote previamente la vía civil para que pueda existir el delito sino que el hecho de dejar de pagar las mensualidades a que se está obligado ya hace surgir el tipo penal.

En cuanto a la cuota de multa, consta que desarrolla un trabajo por cuenta ajena por el que obtiene ingresos regulares que superan el salario mínimo interprofesional por lo que la cantidad fijada, que se encuentra en el tramo inferior del total posible y muy cerca del mínimo legal, no se estima exagerada ni desproporcionada.

CUARTO.- Sí debe prosperar el recurso en cuanto a la responsabilidad civil y es que, hasta que se dictó la sentencia civil de 18 de diciembre de 2009 que fijó el importe mensual de la pensión en 300 euros, la misma estaba situada en un 30% de los ingresos del recurrente con un mínimo de 200 euros -para los dos hijos-; como no se ha acreditado que el 30% de sus ingresos superase dicha cantidad, procede calcularla teniendo en cuenta tal importe, 200 euros al mes, y no 400 euros como se hace en la sentencia recurrida. También debe corregirse el error padecido al computar la deuda de 2010 puesto que se tienen por impagados tres meses, lo que, a 300 euros por mes, hace un total de 900 euros por dicho periodo.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Efrain y contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal número Dos de Santander a que se refiere este rollo, debemos revocar y revocamos la misma en el único extremo de fijar la responsabilidad civil a cargo del condenado en 8.700 euros, ratificando en lo demás la resolución recurrida y con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.