Sentencia Penal Nº 441/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 5845/2013 de 13 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 5845/2013 (R.C.A.).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCION SEPTIMA.

SENTENCIA Nº 441/2013.

Rollo de Apelación nº 5845/2013.

Procedimiento Abreviado nº 90/2012.

Juzgado de lo Penal nº 15 de Sevilla.

Magistrados:

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Carmen Barrero Rodríguez.

Enrique García López Corchado.

En Sevilla, a 13 de noviembre de 2013.

Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada, en la que han sido partes D. Victorino , acusado, como apelante, y el Ministerio Fiscal, como apelado, y ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

Primero.- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal dictó el día 18 de septiembre de 2012 sentencia, cuyo Fallo dice lo siguiente:

'Debo condenar y condeno a Victorino como autor de un delito de atentado previsto en los arts 550 y 551 del CP y dos faltas contra el orden público del art 634 asimismo del CP , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal muy cualificada de dilaciones indebidas a las penas por el delito de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo a la condena., y a 30 días multa con cuota diaria de 6 € por cada una de las faltas con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Le impongo asimismo el pago de las costas.

Debo condenar y condeno a Basilio como autor de una falta contra el orden público del art 634 del CP a la pena de 30 días multa con cuota diaria de 6 € con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Debo absolver y absuelvo a Basilio como autor de delito de atentado previsto en los arts 550 y 551 del CP , con declaración de oficio de las costas causadas.

Debo absolver y absuelvo a Victorino como autor de delito de desobediencia previsto en el art 556 del CP con declaración de oficio de las costas causadas.

En la ejecución de sentencia, téngase en cuenta el Art. 576 de la L.E.C .'.

La sentencia contenía la siguiente declaración de Hechos Probados:

'Los acusados son Victorino y Basilio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales.

El 29.9.06, sobre las 19,00 horas, se encontraban a bordo del vehículo matrícula .... WJY , por las inmediaciones de la calle Almería de Los Palacios, circulando, sin que conste quien de ellos era el conductor, peligrosamente lo que avocó a que vecinos de la localidad avisaran a la Guardia Civil.

Personados los agentes contactan con Basilio al que solicitan su identificación, aportando este la del coche de su propiedad en actitud de colaboración con los agentes, en ese momento surge Victorino que sale del bar donde se hallaba y se dirige al agente NUM000 al que quita de las manso la documentación gritando que no tenían que identificarse pues nada habían hecho. A partir de este episodio la situación se tensa y Fructuoso las manos, sin que conste intentara golpear en la cara al agente NUM001 , que se encontraba enfrente de él, dándose contra la pared y siendo esquivado el golpe por el agente.

Los dos acusados a continuación vuelven al bar donde habían dejado sus consumiciones mientras los Guardias Civiles solicitan refuerzos permaneciendo en el mismo unos minutos y abandonando el lugar corriendo cuando llegaron efectivos de la policía local lanzando expresiones como chulos de mierda, y cabrones contra los agentes.

Sobre las 21,40 horas del mismo día, Victorino acude voluntariamente a las dependencias de la Guardia Civil donde fue detenido tras forcejear con los agentes al ser esposado y golpeando en el estómago al agente NUM000 al ir a introducirle en los calabozos, sin causarle lesión.'.

Segundo.- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación tanto por la representación de D. Victorino , acusado. Trasladada copia de los escritos de recurso a las otras partes personadas, el Ministerio Fiscal formuló alegaciones impugnando el recurso. Posteriormente, al remitirse los autos a este tribunal, se incoó Rollo el día 19 de julio de 2013, deliberándose el día señalado al efecto, el 11 del mes en curso.

Se aceptan los declarados con tal carácter en la sentencia impugnada, salvo el último párrafo, que se redacta de la siguiente forma:

Único.- Sobre las 21'40 horas del mismo día D. Victorino acudió voluntariamente a las dependencias de la Guardia Civil donde fue detenido por su actitud amenazante, insultante y agresiva, forcejeando con los agentes al ser esposado. Una vez que le quitaron los grilletes para ser metido en el calabozo por dos guardias volvió a forcejear con los mismos intentado impedirlo, llegando a propinar a uno de ellos, el agente NUM000 , un golpe en el estómago que no le causó lesión ni precisó asistencia facultativa.

Fundamentos

Primero.- El acusado, D. Victorino , fue condenado en la primera instancia como autor de un delito de atentado de los artículos 550 y 551.1 del Código Penal y de dos faltas contra el orden público de su artículo 634, al entender demostrados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal los hechos reflejados en el relato fáctico de la sentencia apelada, que más arriba se reseña.

Solicita con el recurso la defensa del acusado su libre absolución 'del delito por el que ha sido condenado', y es que el recuso, basado en el error en la valoración de las pruebas, aunque comienza haciendo afirmaciones genéricas realmente se centra exclusivamente en el delito de atentado -no en las dos faltas contra el orden público (debidamente probadas merced a la prueba testifical valorada por la juzgadora correctamente) estimando que 'la actuación de mi patrocinado con respecto a los agentes de la Guardia Civil está totalmente exenta de una actitud acometedora en menoscabo del principio de autoridad'.

A partir de esa premisa el recurso sostiene la falta de prueba de 'un acometimiento típico', de lo que extrae la conclusión de que el sr. Victorino debe ser pro ello absuelto del delito de atentado, sin que 'por mor del principio acusatorio los hechos no podrían ser nuevamente calificados'.

Finalmente, como motivo subsidiario se invoca la atenuante de embriaguez.

Segundo.- El motivo principal debe ser estimado, aunque solo parcialmente.

El visionado de la grabación videográfica del plenario (no se extendió acta del juicio oral) pone de manifiesto que los dos guardias civiles fueron contestes en sostener que el apelante golpeó al agente NUM000 en el estómago cuando en las dependencias policiales, una vez que le quitaron los grilletes, iban a meter en el calabozo.

Ahora bien, no siendo preciso el otro agente (de número NUM001 ) al describir el contexto del hecho, sí lo fue el agredido, quien a preguntas de la defensa afirmó que el golpe ('no recuerdo si puñetazo o patada' no fue un golpe 'como para ir al médico' y que se lo dio forcejeando para evitar ser introducido en la celda.

Pues bien, la conducta del apelante así descrita denota el empleo de una cierta fuerza material con intención de oponerse a la legítima actuación de los agentes policiales que intentaban meterle en el calabozo, siendo aplicable el criterio jurisprudencial conforme al cual cabe hablar de resistencia leve si 'el acusado solo trata de oponerse al mandato recibido, solo trata de huir y escapar, solo busca el forcejeo para sustraerse a la acción imperativa del Agente, mas nunca quiere acometer en el sentido estricto del concepto ... el forcejeo no es incompatible con la resistencia' ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1986 , 18 de enero de 1988 , 19 de junio de 1991 y 14 de febrero de 1992 , y las de 12 de marzo de 1994 y 21 de diciembre de 1995 ).

Se trataría de la categoría reconocida por la jurisprudencia de la resistencia activa de carácter no grave, simple o leve, calificable como un delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal ( sentencia del Tribunal Supremo de 22-3-2013, nº 260/2013 , con cita de la de 21-1-2013, nº 27/2013 : en igual sentido el auto de 30-5-2013, nº 1132/2013 ).

En definitiva, en función de ese contexto y la menor entidad de la violencia ejercida que no causó lesiones al agente, la acción por la que el sr. Victorino fue condenado resulta de mejor encuadre en el delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal ( sentencias de 28-12-2009, nº 1343/2009 , y de 12-12-2011, nº 1355/2011 ).

Esta última expresa que 'dentro del art. 556 C.P . tienen cabida junto a los supuestos de resistencia pasiva otros de resistencia activa que no estén revestidos de la nota de gravedad, produciéndose una ampliación del tipo genérico de resistencia compatible con actitudes activas del acusado, pero ello cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del funcionario o agente, como sería el caso de intentar detener a un sujeto el cual se opone dando patadas o manotazos contra el policía, pero cuando en los casos en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo, el tipo que debe aplicarse es de atentado, doctrina consagrada por innumerables sentencias de esta Sala'. Como hemos visto, no ha sido éste el caso.

En consecuencia, procede revocar la sentencia en cuanto condena al apelante como autor de un delito de atentado para condenarle como autor de uno de resistencia.

Frente a lo argüido en el recurso, lo anterior ni supone quiebra o vulneración del principio acusatorio: la condena ese basa en los mismos hechos, el delito de resistencia es menos grave que el de atentado y existe una evidente homogeneidad entre ambos delitos (por todas, auto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 31-10-2001, nº 2363/2001 , que cita las sentencias de 12-3-1991 , 2-10-1995 y 12-5-2000 ).

Tercero.- Por último, no puede prosperar el subsidiario motivo del recurso.

Según añeja jurisprudencia las circunstancias eximentes y modificativas han de estar tan probadas como el hecho delictivo mismo y como dice la sentencia no existe plena prueba del estado de ebriedad que se invoca, para lo que no basta el mero hecho de haber estado en un bar, más aún si el incidente final en el cuartel de la Guardia Civil ocurrió unas dos horas después del primero. Tampoco es dato suficiente que estuviera bastante alterado, lo que pudo deberse a circunstancia varias, entre ellas la propia personalidad del recurrente.

A mayor abundamiento, escasa trascendencia penológica habría tenido la apreciación de esta nueva atenuante ordinaria ya que, no concurriendo agravantes y sí una atenuante muy cualificada, la juzgadora aplicó el artículo 66.1 regla 2ª del Código Penal imponiendo el mínimo de la pena inferior en un grado, de suerte que sería criterio aplicable aun de estimarse el motivo subsidiario (principio de pena justificada).

Así las cosas, se estima proporcionado imponer por el delito de resistencia la pena de prisión de tres meses, rebajando en un grado la pena típica según el mismo criterio de la juzgadora a la hora de sancionar el atentado por concurrir la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Cuarto.- Asimismo, procede declarar de oficio el pago de las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Teniendo en cuenta lo expuesto, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Estimamos parcialmenteel recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por la representación de D. Victorino .

Revocamos parcialmentela sentencia dictada con fecha 18 de septiembre de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal, en el único sentido de, absolviéndole del delito de atentado, condenar a D. Victorino como autor de un delito de resistenciaa la pena de TRES MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Declaramos de oficio el pago de las costasdevengadas en la tramitación de esta segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado los autos de la primera, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y al Ministerio Público, tras lo cual se archivará el presente Rollo sin necesidad de nuevo proveído.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.