Sentencia Penal Nº 441/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 778/2015 de 01 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 778/2015

SENTENCIA Nº 000441/2015

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados :

Dña. Paz Aldecoa Alvarez-Santullano.

Dña. MARIA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

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En Santander, a uno de Octubre de dos mil quince.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 161/15, Rollo de Sala Nº 778/15, por delitos de robo con intimidación contra Alexis , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por la Procuradora Sra. Álvarez Cancelo y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Altonaga.

Siendo parte apelante en esta alzada Alexis y parte apelada el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª Pilar Santamaría Villalaín.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, Dña. Paz Aldecoa Alvarez-Santullano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº UNO DE SANTANDER, se dictó sentencia en fecha veintinueve de junio de dos mil quince , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente :

'HECHOS PROBADOS :

QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA que el acusado D. Alexis , mayor de edad, con antecedentes penales, llevo a cabo la comisión de los siguientes hechos:

- Sobre las 12:30 horas del dia 13-3-2014 se dirigió al

establecimiento Marcas x Menos, situado en la Calle Castilla N°27 de la ciudad de Santander, propiedad de D. Julián , donde con exhibición de una navaja exigió a dos empleadas la entrega de la recaudación logrando obtener 705 euros.

- Sobre las 11:45 horas del día 26-3-2014 en el establecimiento Ad Digital, situado en la Calle Floranes Nº 17 de Santander, igualmente haciendo uso de un arma, navaja, exigió a la empleada la entrega del dinero de la caja, haciéndole entrega de 99€.

- El día 15-4- 14, sobre las 13 horas, en la Calle Valle de Liebana Nº 6 de Torrelavega, entró en el establecimiento Stefano Hombre, consiguiendo de la propietaria, Santiaga , la entrega previa exhibición de una navaja, de 1050 euros . En esta ocasión el acusado portaba una pasamontañas con el que se ocultaba el rostro a fin de evitar ser reconocido.

- El día 3-10-2014 sobre las 11:20 horas , accedió , igualmente cubierto por pasamontañas y exhibiendo una navaja en el estanco situado en la Avda. Palencia N 23 de Torrelavega consiguiendo de Berta la entrega de 500 euros ,

- El día 6-10-14 sobre las 11:47 horas, de igual manera, ocultando su rostro y esgrimiendo arma blanca , accedió al establecimiento estanco situado en el Grupo San Francisco N 54 Bajo, consiguiendo que la empleada Fidela le entregara 700 euros .

El acusado es consumidor de heroína y metadona, circunstancia que merma, sin anular su imputabilidad en los hechos cometidos por su adicción a tales sustancias.

Por auto de 9 de octubre de 2014 se acuerda la prisión provisional del imputado.

FALLO :

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Alexis como autor criminalmente responsable, apreciando la concurrencia de las circunstancias modificativas de responsabilidad penal Atenuante analógica de drogodependencia del Art. 21.7 en relación a los Art. 21.2 y 20.2 del CP , de dos delitos de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso tipificado en el Art. 237 y 242.1 y 3 del CP , a la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, por tres delitos de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso tipificado en el Art. 237 y 242.1 y 3 del CP concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de disfraz del Art. 22.2 del citado texto legal , a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación

especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Con la aplicación del Art. 76 del CP , se condena al cumplimiento de la pena de doce años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, D. Alexis es condenado a abonar a favor de D. Julián propietario del establecimiento Marcas por Menos en la cantidad de 705€; al propietario del establecimiento Art. Digital en la cantidad de 99€; al propietario del establecimiento Estefano Hombre en la cantidad de 1.050€; y del estanco sito en el Grupo San Francisco de Santander en la cantidad de 700€; más los intereses legales conforme al Art. 576 de la LEC .

Se imponen al condenado el pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO : Por Alexis , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia condena al acusado como autor de dos delitos de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso de los arts. 237 y 242,1 y 3 del Código Penal y de tres delitos más de delitos de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso de los arts. 237 y 242,1 y 3 del C. P . concurriendo en estos tres últimos la agravante de disfraz del art.22,2 y en todos los casos con concurrencia de la atenuante de drogodependencia del artículo 21,7 en relación con los artículos 21,2 y 20,2 del Código penal a las penas que en dicha sentencia se indican con fijación de las indemnizaciones a favor de los perjudicados por los hechos que en la misma se reseñan.

Frente a ella se alza en apelación el acusado, alegando la ausencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia respecto de dos de los delitos de robo concretamente los acaecidos en el establecimiento 'Marcas por menos' y en la tienda 'art Digital' y en segundo lugar por considerar que la agravante de disfraz no debió ser aplicada por no concurrir a su juicio los requisitos determinantes de su procedencia previstos en el artículo 22,2 del Código Penal ; y entendiendo finalmente que debió ser aplicada la atenuante de dilaciones indebidas del art.21,6 del CP por considerar que ha concurrido un grave e injustificado retraso en la tramitación de la causa.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de contrario deducido e instó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO : Afirma el acusado apelante que no ha habido prueba suficiente practicada con las garantías legales precisas para estimar desvirtuada su presunción de inocencia.

Pues bien yerra en su argumentación y ello porque tal como el Juzgador de Instancia ha estimado acreditado tras la prueba practicada en el plenario y que ha presenciado conforme al principio de inmediación; ha habido actividad probatoria suficiente de cargo para estimar que el hoy recurrente cometió todos los delitos de robo con intimidación por los que fue condenado, con inclusión de los dos hechos que él no ha reconocido acaecidos en los establecimientos 'marcas por menos' y 'Art Digital'.

En efecto, la cuestión se centra exclusivamente en determinar si hay prueba de los hechos referidos a los días 13 de marzo de 2014 en la tienda ' Marcas por menos' del nº27 de la calle Castilla de Santander y al ocurrido en el establecimiento Art Digitalde la calle Floranes nº17 de Santander, ya que el resto de los robos cometidos objeto de condena fueron admitidos y reconocidos por el recurrente. Y la conclusión de esta Sala ha de ser la misma a la que llegó la Juzgadora de Instancia al revisar las diligencias y comprobar, en primer lugar, que sí ha habido pruebas, y que las mismas son lícitas, y que, en segundo lugar que en la valoración que de las pruebas se ha efectuado no existen errores y se han obtenido conclusiones lógicas y adecuadas al sentido común.

En el caso de autos ha habido pruebas de los dos hechos controvertidos.En lo que atañe al robo que se cometió el día 13 de marzo en la tienda de la calle Castilla Marca X Menos, la prueba ha sido indirecta o indiciaria pero en todo caso suficiente para entender probado sin duda ninguna que fue el recurrente el autor del hecho.

El empleo de la prueba indiciaria, requiere como es sabido unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.

a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa.

b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva.

c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.

La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio 'in dubio pro reo'.

e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias.

Dicho lo anterior, trasunto se una firme y constante jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras S.7 de febrero de 2007), lo cierto es que ello se cumple en el supuesto de autos.

Efectivamente las dos denunciantes empleadas del establecimiento Dª Emma y Dª Lidia admitieron en el Plenario que en el reconocimiento fotográfico practicado en fase de Instrucción no fueron capaces de reconocer con seguridad al acusado hoy condenado como el autor de los hechos, señalando que tuvieron dudas para la identificación. Pese a ello, sí describieron con precisión a la persona que les intimidó describiendo coincidentemente que s trataba de un varón, muy delgado que portaba un pantalón vaquero doblado en su parte inferior, una cazadora verde o caqui unos zapatos negros y una gorra,señalando que las prendas que portaba eran las que se ven en las grabaciones de las cámaras de seguridad instaladas en el establecimiento.

Más concreto en su descripción fue el Funcionario de la Policía nº NUM000 quien en el acto del juicio especificó que tras haber visionado la grabación referenciada de la que nueve fotogramas obran en la causa a los folios 143 y siguientes, comprobó que el autor del robo portaba las prendas señaladas por las empleadas, cuyas características más destacadas son el dibujo de la suela de los zapatos(apreciables en los fotogramas nº 3 y 4 de los incorporados a las actuaciones) y la leyenda de la gorra con el anagrama '20 minutos' y el borde de la visera de color blanco (fotogramas 7 y 8). Pues bien, y tal como detalló este Funcionario quien también participó en el registro practicado en el domicilio el día 7 de octubre de 2014; todas y cada una de estas prendas fueron intervenidas en el Registro, siendo así que en todo caso se trataba de ropas con rasgos distintivos inequívocos. Dicho lo anterior que en el domicilio del recurrente fueran encentradas todaslas prendas de vestir que llevaba el autor de los hechos; unido al dato de que si bien no fue identificado con total seguridad por las empleadas que sufrieron la depredación, sí fue reconocido con dudas en la exhibición de fotogramas practicado ante la Policía y al hecho de que, como es apreciable a simple vista, sus rasgos físicos son totalmente coincidentes con la descripción dada por estas señoras de extrema delgadez, cara demacrada...; y finalmente que el modus operandi fue exactamente el mismo que el empleado en los robos reconocidos por él esgrimiendo una navaja ante las víctimas conduce de modo lógico y fundado a concluir que fue el autor de este robo siendo ésta la hipótesis más factible de todas las posibles ante la concurrencia de circunstancias fácticas que le relacionan con su comisión de forma que si no hubiera sido él no sería posible que se hubieran conjugado tales hechos.

En lo que atañe al robo cometido en la tienda Art Digital el día 26 de Marzo, entiende la Sala que también ha habido prueba de su comisión que en el presente caso ha sido directa.Efectivamente está prueba está constituida por la declaración de la testigo empleada del establecimiento en el que se produjeron los hechos, Dª Tamara quien si bien en el Plenario admitió que dado el tiempo transcurrido no podía reconocerle en este momento sí que le identificó en la rueda de reconocimiento practicado en fecha 23 de enero de dos mil quince. Este reconocimiento, como reiterada jurisprudencia ha señalado alcanza el nivel de prueba, dado que se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, con la comparecencia del letrado defensor del recurrente (el mismo que le asistió en el juicio y firma el recurso) siendo así que quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado

El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han considerado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia este reconocimiento en rueda. La diligencia practicada en el caso actual no puede considerarse inválida por las razones esgrimidas por el recurrente. La LECrim ordena en el artículo 369 que las ruedas de reconocimiento se practicarán haciendo comparecer a la persona que ha de ser reconocida en unión con otras de circunstancias exteriores semejantes. Esta disposición ha sido interpretada por la jurisprudencia en el sentido de entender que esta exigencia del artículo 369 de que en las diligencias se utilicen personas de características similares a las del que se pretende identificar es un «desideratum», condicionado por la posibilidad de contar con individuos de circunstancias externas semejantes ( STS nº 2060/2001, de 8 de febrero de 2002 ); que 'la exigencia de semejanza entre las personas que integran la rueda se concreta en la imposibilidad de formar la rueda con un imputado que presente una nota peculiar de su semblante, fisonomía o de estructura personal, de manera que esa nota característica de la persona, como raza, tramo de edad etc., deben concurrir en los integrantes de la rueda asegurando el requisito de la semejanza que no debe ser entendido, como postula el recurrente, de forma tan rigurosa que hiciera imposible su realización'. En el presente caso el letrado estuvo presente en la rueda llevada a cabo por el Juzgado de Instrucción nº3 de Santander y ningún reparo formuló a la misma ni hizo alegación ninguna en tal sentido en dicha diligencia.

Consecuentemente y conforme a lo expuesto esta identificación ha de ser considerada como prueba suficiente de la autoría.

Este motivo de recurso a la vista de la contundencia de la prueba de cargo ha de perecer.

TERCERO : Se dice por la parte recurrente que no procede la agravante de disfraz del artículo 22,2 del C.Penal y se fundamenta en la consideración de que habiendo sido finalmente reconocido por una de los testigos no cumplía la prenda que portaba en el rostro la finalidad que perseguía, por lo que a su juicio no se dan los requisitos precisos para la aplicación de la circunstancia agravatoria aplicada.

En este punto hay una consolidad Jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que es muestra la STS de 6 de abril de 2015 que establece que para la concurrencia de esta agravante se exigen tres requisitos: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2) subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades, y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

Por lo que interesa al caso presente y en lo que atañe al elemento objetivo la jurisprudencia pone de relieve que la mencionada aptitud para desfigurar la apariencia exterior del sujeto no ha de entenderse en el sentido de que sea necesaria plena eficacia a tal fin, pues si se exigiera que el autor hubiera tenido éxito en su propósito de evitar el reconocimiento de su identidad, esta circunstancia nunca se aplicaría al no poder ser juzgado y condenado quien así se comportara . Por ello no es necesario que el disfraz usado impida de hecho el percatarse de las facciones o figura del delincuente, bastando con que en tal punto se produzcan notorias dificultades.

Aplicando al caso actual la doctrina precitada ha de decirse que sin duda la agravante fue bien aplicada por la Magistrada en la sentencia impugnada. En dos de los robos, concretamente en los acaecidos en los estancos de la localidad de Campuzano y en sito en la calle grupo San Francisco de Santander, las testigos empleadas de los establecimientos Dª Carolina y Dª Santiaga fueron rotundas al afirmar que el atacante iba con el rostro completamente tapado con un pasamontañas que impedía que se pudiera ver sus facciones. La circunstancia de que en el primero de los estancos citados, y según se grabó en las cámaras de seguridad del establecimiento al entrar en el mismo el autor no llevara puesto el pasamontañas que se lo colocó al momento de cometer el atraco no afecta a la conclusión antedicha. Dª Carolina ha especificado que en su presencia y mientras cometía el hecho llevaba puesto siempre el pasamontañas y que sólo cuando revisó las grabaciones comprobó que a la entrada del local no lo llevaba. Se colocó la prenda que le desfiguraba el rostro cuando realizaba las amenazas y sustracciones propias del atraco, lo que es claro que dificultó su identificación, y ello aunque hubiera entrado con la cara descubierta. El medio empleado fue en todo caso singularmente eficaz para evitar el reconocimiento por quien fue víctima del mismo.

Por tanto necesariamente ha de llegarse a la conclusión de que en estos dos delitos fue bien aplicada la agravante de disfraz.

A igual conclusión ha de llegarse en el robo cometido en el comercio de la calle Valle de Liébana de Torrelavega. Es cierto que en este caso, la víctima Dª Santiaga señaló que el pasamontañas que portaba el atracador no impedía de modo absoluto que se le pudieran ver los ojos y la nariz y apreciar que el rostro era afilado. Pero en cualquier caso la prenda que llevaba cumplía su finalidad de ocultar sus rasgos distintivos e identificativos siendo plenamente aplicable la jurisprudencia precitada dado que no se trato de una desfiguración demasiado rudimentaria sino que cumplía adecuadamente su propósito sin que la circunstancia de que pese a ello pudiera advertir alguno de sus rasgos faciales impida conforme a la doctrina precitada la apreciación de la agravante.

QUINTO: En el siguiente motivo pretende el recurrente la aplicación de la atenuante del art. 21,6 del Código Penal de dilaciones indebidas.

Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo recuerda que es una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, recuerda la STS de 26-4-2007 , debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes. Y, por otra parte, el mismo Tribunal Supremo, en sus SsTS de 19-12-2005 y 23-9-2002 , señala que, al tratar las dilaciones indebidas como atenuante analógica, no se debe extremar el formalismo, porque en el proceso penal, en la instrucción, sobre todo, el deber de impulso concierne al órgano competente. Con mayor motivo en la última fase del proceso, en la decisoria. Como recuerdan las SsTS de 23-2-2004 , 11-3-2004 y 14-2-2007 , toda demora carente de justificación procesal es indebida. Y el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas alcanza inclusive al señalamiento el juicio oral pese a la mayor o menor justificación que pueda tener el órgano judicial para ello por acumulación de asuntos pendientes.

Lo cierto es que, retornando a la presente causa, no se aprecian las pretendidas dilaciones. Los hechos acaecieron entre los meses de marzo a octubre de 2014. El juicio se celebró en el Juzgado de lo penal el día 29 de junio de 2015, escasamente ocho meses después la detención del acusado. La sentencia de primera instancia es de fecha 29 de junio y en un periodo de tres meses se ha dictado la presente resolutoria del recurso de apelación deducido. Teniendo en cuenta la entidad de los hechos, su número (cinco delitos acaecidos en distintos lugares) su naturaleza, la pluralidad de víctimas y las diligencias instructoras precisas para el esclarecimiento de los mismos; no es que no haya habido retraso, es que el procedimiento se ha resuelto en un plazo más que razonable.

De ahí que deba ser rechazada la atenuante pretendida

El recurso debe ser por ello rechazado en su integridad.

SEXTO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpretados a la luz de lo dispuesto en el artículo 901 de la misma Ley , en criterio conforme establecido por todas las Secciones de esta Audiencia Provincial de Cantabria tras el Pleno de Magistrados de fecha 3-4-1998, habrán de ser impuestas al apelante.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimado íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alexis contra la sentencia de fecha veintinueve de junio de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 161/15, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia de instancia imponiéndolas costas de la alzada al apelante.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.