Sentencia Penal Nº 441/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 814/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 1
37051540
N.I.G.: 28.049.41.1-2009/0008138
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 814/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado 119/2018
Apelante: D./Dña. Eugenio
Procurador D./Dña. IRENE GUTIERREZ CARRILLO
Letrado D./Dña. CAROLINA LLAMAS MARTINEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE JESÚS BERGES DE RAMÓN
DÑA. Mª PAZ BATISTA GONZÁLEZ (Ponente)
DÑA. MARIA LUISA ÁVAREZ CASTELLANOS VILLANUEVA
SENTENCIA Nº 441/2019
En Madrid, a dieciocho de junio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de DIRECCION000 , se dictó sentencia, de fecha 22 de abril de 2019, en la que se declara probado que 'Se considera probado y así se declara que en virtud de Sentencia firme de fecha 7 de octubre de 2.008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION001 en el procedimiento de divorcio contencioso nº 92/08, se impuso al acusado Eugenio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, la obligación de pago en concepto de pensión de alimentos en favor de sus dos hijos menores, a abonar a la que su esposa y madre de estos, Antonieta , de la cantidad de 200 euros por cada uno de ellos, con la actualización correspondiente del IPC, así como el 50% de los gastos extraordinarios.

El acusado, teniendo capacidad para ello, por encontrarse trabajando, dejó de abonar las mensualidades correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2.009, siendo denunciado por estos hechos por Antonieta .

Siendo la denuncia iniciadora del presente procedimiento de fecha 13 de abril de 2.009 el juicio se ha celebrado 10 años después, ello por causa no imputable al acusado'.

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Eugenio como autor penalmente responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA del artículo 227 del Código penal , por impago de pensiones, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de TRES MESES MULTA con cuota diaria de SEIS EUROS, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, pago de las costas procesales.

En el orden civil procede la condena del acusado a indemnizar a Antonieta en la cantidad de 600 euros, aplicándose los intereses prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original.

Comuníquese esta resolución al Registro Central de Penados y Rebeldes'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal del acusado, Eugenio , recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.

Por el Ministerio Fiscal se impugnó el recurso formulado.



TERCERO.- Remitidos los autos a la Sección Vigésimo tercera de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de ordenación de fecha 31 de mayo de dos mil diecinueve, señalándose para deliberación el día 17 de junio de 2019 por Providencia de la misma fecha.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª PAZ BATISTA GONZÁLEZ.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado basa su recurso por los siguientes motivos: Por una parte, se indica que se ha producido error en la valoración de la prueba toda vez de la misma no se desprende la comisión de los hechos por los que ha sido condenado en primera instancia. El recurrente insiste en que ingresó en la cuenta que le dijo la denunciante el importe de las pensiones que se le reclaman, aunque manifiesta la imposibilidad de acreditar los pagos, dado el tiempo transcurrido.

Respecto de la prescripción, se invoca ésta toda vez que, según el recurrente, desde el Auto de apertura de Juicio Oral, de fecha 26 de junio de 2015, hasta la celebración de la vista, el 14 de marzo de 2019, han transcurrido más de tres años.



SEGUNDO.- El recurso ha de ser desestimado en su totalidad.

Debemos recordar que la Sala 2ª TS ha enfatizado el principio de obligado respeto de la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia - STS 163/2013, de 23 de enero (EDJ 2013/25409) y STS 2ª 864/2015, de 10 de diciembre -, de forma que, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento manifiestamente erróneo, totalmente inconsistente, caprichoso o absurdo, no es posible prescindir de la valoración de las pruebas personales efectuada por el Tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas y ha reconocido credibilidad de quienes han declarado a su presencia, así de rotundamente lo expresa la STS 2ª 59/2016, de 4 de febrero , criterio mantenido en resoluciones posteriores como las STS 2ª 171/2016 de 3 de marzo y 573/2017 de 18 de julio .

Integra también doctrina jurisprudencial reiterada,- vid por todas STS 2ª 372/18 de 19 de julio - que, 'salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el cauce del recurso de apelación , no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente'.

Desde esta óptica, esta Audiencia Provincial viene señalado que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y con ello el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia ( artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia.



TERCERO.- Partiendo de las consideraciones expuestas, y analizando la prueba practicada, el recurso de apelación interpuesto no puede prosperar.

El tipo del art.227 del CP es un delito de infracción de deber en el cual los sujetos activos sólo podrán serlo los padres y el cónyuge, y sujetos pasivos los hijos y el otro cónyuge. Por otra parte, se trata de un delito permanente en cuanto que la lesión del bien jurídico no se produce de manera instantánea sino que se prolonga a lo largo del tiempo, lo que ha permitido sostener a la jurisprudencia que la prescripción no empieza a correr hasta la cesación de tal estado o situación.

Asimismo, el tipo penal exige para ser aplicado que la obligación de pago esté establecida en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial, debiendo entenderse que la resolución judicial que establece medidas provisionales a tenor del art.103 del Código Civil queda incluida en el art.227. No se ha de poner en duda la obligación del acusado por la que se ha seguido en presente procedimiento porque la misma nunca ha sido puesta en duda, siendo reconocida por el acusado.

En definitiva, el caso de Autos no hay duda que es el acusado la persona obligada al pago de la prestación existiendo una situación generadora del deber que a éste le incumbe; deber establecido en resolución Judicial firme.

El tipo penal exige también que se tenga capacidad o poder de hecho para llevar a cabo la acción ordenada, configurándose como un elemento del delito. Conforme a lo anterior de acreditarse dicha falta de capacidad habría de concluirse negando la tipicidad del comportamiento. Ello es así porque otra solución sería el haber incluido en nuestro sistema la llamada prisión por deudas. Así lo expresaba ya el TS en Sentencia de fecha 13 de febrero de 2001 donde se indicaba: 'La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art.

227 CP/95 ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla'.

Desde esta óptica la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de 30 de junio de 2011 , señalaba que en el delito de abandono de familia por impago de pensiones no se trata de la criminalización de una obligación contractual, o la tipificación de la prisión por deudas; por el contrario, es el uso del 'ius puniendi' del Estado para impedir que una de las instituciones que sirven de pilar a la sociedad, y cuya protección está ordenada por la Constitución, quede desprotegida por la actuación de los individuos obligados.

Sentado lo anterior, en el presente caso el apelante no discute su capacidad sino el hecho mismo del impago. En este sentido se manifiesta que se ha pagado lo que se reclama porque el acusado ingresó el importe de las cantidades reclamadas en una cuenta que la propia denunciante le facilitó.

Al igual que la falta de capacidad para llevar a cabo el cumplimiento de la prestación debe ser acreditada por quien la alega sin que ello signifique una inversión de la carga de la prueba, (en este sentido, entre otras cfr. SAP de Madrid de fecha 23 de septiembre de 2015) el hecho que el apelante asegure que el pago de las pensiones se hizo de manera diferente de lo establecido inicialmente, exige prueba del que lo alega. Como acertadamente señala el Juez de instancia, el hecho de manifestar el acusado en el acto del Plenario que las pensiones impagadas lo fueron en una cuenta de Caja Madrid del padre de la denunciante y, en consecuencia, de distinta forma a la que fue acordada conforme a la resolución judicial (f.38 y 39) ha de ser acreditada por quien introduce dicha manifestación. El hecho de haber transcurrido el tiempo no es excusa para dar por acreditado tal pago. Dicho en otras palabras, es al acusado a quien le corresponde introducir hechos impeditivos para oponerse a una acusación basada en datos ciertos y acreditados.

De ahí que los fundamentos de la Sentencia no queden desvirtuados por las manifestaciones del recurrente.

Manifiesta el apelante que, en cualquier caso, los hechos estarían prescritos, señalando como fecha inicial del cómputo el Auto de apertura de Juicio Oral, de fecha 26 de junio de 2015, y como fecha final el de la celebración del Juicio Oral. Sin embargo, como es de ver en Autos, a partir del dictado del citado Auto de apertura de Juicio Oral (f.447 y sgtes) se han producido actuaciones de contenido material que, evidentemente, interrumpen los plazos de prescripción. Fue necesario decretar la busca y captura del acusado, habiéndose dictado Auto de fecha 7 de marzo de 2018 dejando sin efecto la citada orden (cfr.f.523); resolución de contenido material que interrumpe el plazo de prescripción, llevándose a cabo posteriormente una serie de diligencias con la misma virtud de interrupción (en este sentido ver, entre otras, f.557; f.559; 563; 570 y 571) Dicho lo anterior, es evidente que el delito no se encuentra prescrito, como muy bien argumenta el Juez de instancia en la Sentencia apelada.

Conforme a lo anterior procede confirmar la Sentencia apelada por sus propios fundamentos.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eugenio , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de DIRECCION000 con fecha 22 de abril de 2019, en el procedimiento PA 119/18, QUE SE CONFIRMA, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la misma Ilma. Sra. Magistrada- Ponente, estando celebrando audiencia pública el día _________________, asistida de mi la Letrada de la Admón. de Justicia. Doy fe.