Sentencia Penal Nº 442/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 2252/2013 de 20 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109541P20053000796

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 2252/2013

Asunto: 100390/2013

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 36/2011

Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº3 DE UTRERA

Negociado: P

Contra: Casiano y Violeta

Ac.Part.: Porfirio

Procurador: ENRIQUE CARAVACA CLEMENTE y FRANCISCOMARIANO OSTOSMATEOS CAÑERO

Abogado: JULIO RIBAS OLLERO y JOSÉ RAMÓN GORDILLO CAÑAS

SENTENCIA Nº 442/2.013

MAGISTRADOS: Ilmos. Srs:

D. JOAQUÍN SÁNCHEZ UGENA

D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

Dña. MARÍA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCÍA

En Sevilla, a 20 de Septiembre de 2.013.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delito de estafa contra los acusados:

- Casiano D.N.I. NUM000 , nacido en Sevilla, el día NUM001 /1951, hijo de Manuel y Agueda María, con domicilio en Utrera (Sevilla), FINCA000 , Crtra. DIRECCION000 p.k. NUM002 , sin antecedentes penales, de no declarada solvencia y en libertad provisional por esta causa, no ha estado privado de libertad por esta causa. Le representa el Procurador Sr. D. Enrique Caravaca Clemente y le defiende el abogado Sr. D. Julio Ribas Ollero.

- Violeta D.N.I NUM003 , nacida en Sevilla, el día NUM004 /1965 , hija de Juan Luis y Concepción, con domicilio en Utrera (Sevilla), FINCA000 , Crtra. DIRECCION000 p.k. NUM002 sin antecedentes penales, de no declarada solvencia y en libertad provisional por esta causa, no ha estado privada de libertad por esta causa. Le representa el Procurador Sr. D. Enrique Caravaca Clemente y le defiende el abogado Sr. D. Julio Ribas Ollero.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José Escudero Rubio y la acusación particular, ejercida por D. Porfirio Cañero representación procesal que ostenta en nombre propio y asistido por el abogado Sr. D. José Luís Fernández de Pedro.

Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCÍA que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones se iniciaron por querella interpuesto por D. Porfirio -Cañero.

El Juzgado de Instrucción formó Diligencias Previas y, tras practicar las que estimó esenciales, ordenó la continuación del proceso por la fase de preparación del juicio oral, en la cual el Ministerio Fiscal y la acusación particular formularon sendos escritos de acusación por delito estafa procesal.

Abierto el juicio oral, éste se ha celebrado en las fechas señaladas y se han practicado en él las siguientes pruebas: declaración de los acusados, tras ser informados de su derecho a guardar silencio, y de los testigos y peritos propuestos y admitidos y no renunciados.

El Tribunal ha examinado por sí los documentos señalados por las partes.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248 , 250.1 2 º y 6º -en redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 - o bien de los números 4º y 7º -en redacción vigente a la fecha-, en relación con los artículos 16 1 º y 62, todos ellos del Código Penal , debiendo responder el acusado Casiano en concepto de autor ( arts. 27 , 28 CP ) y Violeta como cooperadora necesaria ( arts.27 , 28CP ). No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo imponer al acusado Casiano la pena de diez meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cinco meses, con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Procediendo imponer a la acusada Violeta la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de tres meses, con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. En materia de responsabilidad civil, solicita la condena solidaria de los dos acusados en la cantidad que se acredite en ejcución de sentencia de los gastos de defensa devengados por eD. Porfirio en el procedimiento 514704 del Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Utrera, tanto en primera como en segunda instancia y costas.

La Acusación Particular en igual trámite ha calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa en grado de tentativa de los artículos 248 , 250.1 2 º y 6º en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 , o bien de los números 1 4º y 7º en su redacción vigente a la fecha, en relación con los artículos 16 1 º y 62, todos ellos del Código Penal , respondiendo como autores los acusados Casiano y Violeta ( Arts. 27 y 28 del C.P .), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo imponer a cada uno de los acusados la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses con cuota diaria de cincuenta euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Accesorias legales y costas, con expresa inclusión de las de la acusación particular.

En materia de responsabilidad civil interesa la condena solidaria de los acusados a favor de su representado y en la suma de 420.000 euros.

TERCERO.- Las defensas de los acusados Casiano y Violeta , solicitaron la absolución de sus defendidos.

Declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- El día 19 de octubre de 2.004 el acusado Casiano con D.N.I NUM000 , nacido el NUM001 /51 y sin antecedentes penales, como administrador y socio de la mercantil Técnicas y Obras Hidráulicas S.L. Unipersonal, presentó demanda declarativa a tramitar por el cauce del Juicio Ordinario contra D. Porfirio y su esposa Natividad ejerciendo la acción declarativa de dominio a su favor.

En el suplico de la demanda solicitó: 'se declarase su propiedad de la finca registral NUM005 y de las edificaciones en ella enclavadas, que actualmente son objeto de doble inmatriculación registral en las hojas de las fincas registrales NUM005 y NUM006 del Registro del Propiedad nº1 de Utrera, procediendo a la rectificación del asiento registral nº NUM007 de la finca NUM006 , de la que son titulares, para su sociedad de gananciales, D. Porfirio y su esposa Natividad , por ser inexacto y no concordante con la realidad'.

Interesando se dictase sentencia por la que se declarase la nulidad de la inmatriculación del exceso de cabida y de la declaración de obra nueva realizada por los demandados, en la finca registral nº NUM006 , que se declaró e inscribió en el Registro de la Propiedad de Utrera , el 7 de enero de 2003, inscripción registral NUM007 condenando a su cancelación, y que se declarase que las edificaciones construidas sobre la registral NUM005 son propiedad de Técnicas y Obras Hidráulicas S.L. Unipersonal.

Tal demanda se interpuso a sabiendas de la improcedencia de la misma y con la finalidad de conseguir una sentencia que permitiese a la entidad del acusado la titularidad del terreno y de las edificaciones frente a los demandados.

SEGUNDO.- Para fundamentar su petición, presentó dos documentos que obtuvo con dicha finalidad, los nº 4 y 9 de su escrito de demanda cuales son:

1) Escritura de declaración de obra nueva en la finca NUM005 del Registro de la Propiedad de Utrera otorgada por el Notario Manuel Aguilar García el 15 de marzo de 2.001 a favor de Técnicas y Obras Hidráulicas SLU de edificaciones valoradas en 360.607,26 euros. Dicha escritura se obtuvo sorprendiendo la buena fe del Notario autorizante pues pese a la aparente autenticidad de la certificación catastral aportada para el otorgamiento de la reseñada escritura había irregularidades y deficiencias que no fueron advertidas al tiempo de su entrega como la falta de firma de funcionario autorizante, y todo ello a sabiendas que las edificaciones objeto de la declaración pertenecían a la finca registral NUM006 .

2) Plano del polígono NUM008 , parcela NUM009 , NUM010 y NUM011 de Utrera elaborado el 26 de Febrero de 2004 por Justiniano , ingeniero técnico agrícola.

Dicho plano fue elaborado por esta persona siguiendo las indicaciones del acusado Casiano , el cual le encargó un plano topográfico de la finca, realizando a indicaciones de éste, una división de la finca en dos partes, cada una de ellas con un número de finca registral, y en la creencia que el acusado era el propietario de ambas.

TERCERO.- El beneficio que pretendían conseguir el acusado ascendía a la cantidad de 1.054.256,34 euros conforme a la tasación pericial realizada del valor de las edificaciones y de la parte del terreno objeto de la demanda declarativa ya reseñada.

CUARTO.- La demanda declarativa presentada por Técnicas y Obras Hidraúlicas SLU dio lugar a los autos de Juicio Ordinario 514/04 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Utrera, dictándose sentencia con fecha 20 de diciembre de 2005 , por la que se desestima el suplico de la misma condenando a la actora en costas.

Interpuesto Recurso de apelación por la representación procesal de la sociedad, de la cual seguía siendo administrador el acusado Casiano , la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó sentencia con fecha 26 de noviembre de 2009 , desestimando el recurso de apelación interpuesto con expresa imposición a la parte apelante, de las costas procesales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que hemos decalarado probados son constitutivos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los artículos 248 , 250.1 2 º y 6º, del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma operada por L.O.5/10, dada la fecha de comisión de los hechos.

El delito de estafa procesal, ha sido tratado, entre otras muchas en la STS de 23 de mayo de 2006 , que haciéndose eco de la STS de 21 de julio de 2004 , nos dice que la estafa procesal presupone la concurrencia de los requisitos configuradores del delito básico, con la matización de que el engaño característico de la estafa se produce a través de un fraude procesal, cuando el error lo sufre el órgano jurisdiccional que dicta una resolución provocadora de un desplazamiento patrimonial concreto y un correlativo enriquecimiento para el autor del hecho, nos dice que:

Siendo 'doctrina reiterada del T.S., que la denominada doctrinalmente estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte, y que con esta figura delictiva no se daña únicamente al patrimonio privado sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa al Juez, con un engaño que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y la garantía del procedimiento.

En este sentido, traemos a colación también la STS. de 9 de enero de 2003 en la que se expone: 'que lo que caracteriza a la estafa procesal consiste en que el sujeto pasivo engañado es, en realidad, el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera seguido o dictado. No coincide, por tanto, la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición (el Juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), diferenciación de sujetos que se reconoce expresamente compatible con la figura de estafa en el art. 248.1 del CP al referirse al perjuicio propio o ajeno'.

En efecto, como se refiere en la STS 1.455/2.003, de 8 de noviembre , el delito de estafa procesal se compone de una serie de elementos que, debidamente fraccionados o aislados, constituirían, por sí solos, diversas modalidades delictivas en cuanto lesionan diferentes bienes jurídicos. Su dinámica exige la puesta en marcha de una trama, que necesita un complejo desarrollo y que comienza presentando, ante un órgano jurisdiccional, una petición falsa con el objeto de inducirle a que satisfaga sus pretensiones, lo que, correlativamente, podrá causar un perjuicio a la persona contra la que se dirige el proceso, cuya escenificación se consigue con premisas desleales y torticeras.

En el mismo sentido ya se pronunció la STS 457/2.002, de 14 de marzo al referir que la estafa procesal, consiste en la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito, el reconocimiento judicial de un derecho que no se tiene, para cuyo reconocimiento se utiliza una maniobra engañosa de naturaleza procesal, si bien precisándose que 'quien somete a la decisión judicial lo que cree que es un derecho no puede decirse que trate de defraudar'.

En todo caso la estafa procesal constituye un subtipo agravado de la estafa común, y ésto presupone la concurrencia de los requisitos configuradores del delito básico ( Sª 21 de julio de 2004 ), del que comparte todos y cada uno de sus elementos, es decir la existencia de un engaño bastante, que dicho engaño haya creado un error causante del acto de disposición, y el ánimo de lucro ( Sª de 5 de diciembre de 2005 ).

Todo ello se puede resumir, en el sentido de que el delito de estafa procesal requiere la concurrencia de determinados requisitos ( STS. 9 de enero de 2003, núm. 1980/2002 ,):

1) Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial.

2) Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el Juez o Tribunal que ha de conocer del proceso.

3) El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses;

4) Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio ilícito a un tercero, en correspondencia con el ánimo de lucro ilícito, que constituye el motor de esta conducta delictiva (S 14-03-2002, núm. 457/2002).

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa, como se afirma en STS de 9-5- 2003.

Esta forma agravada de estafa, no tiene por objeto sancionar a todo aquel litigante que quebrante el deber de buena fe que impone, con carácter general, el art. 11 de la LOPJ . El legislador no ha querido incluir este delito entre los delitos contra la administración de justicia. Antes al contrario, le confiere un tratamiento sistemático agravado en el ámbito de la estafa ( art. 250.2 CP ).

El delito de estafa procesal, pues no podemos confundirlo con ciertas 'corruptelas' que se producen en el transcurso del procedimiento y que, aunque atentatorias contra la buena fe procesal, son atajadas por el órgano judicial. Así en STS 1899/2002 se estableció que cualquier omisión de información relevante para despegar una posible situación de error no puede ser considerada equivalente a la producción activa del error... Tampoco la aportación de alegaciones falsas es por sí misma suficiente para hablar de un delito de estafa procesal, sino que es necesario que tenga lugar una verdadera maquinación típica, como ocurre cuando lo que se aporta son documentos o testigos falsos o cuando se miente acerca de hechos determinantes a la hora de crear un elemento de convicción en el juzgador.

Tal y como expone la sentencia del T.S. de 25 de marzo de 2011 , el engaño ha de ser en todo caso idóneo, lo que implica en la estafa procesal propia que tenga la entidad suficiente como para superar la profesionalidad del Juez y las garantías del procedimiento (Sª 5 de diciembre de 2005 ). En efecto es opinión aceptada en la doctrina que el Juez puede ser sujeto de engaño en cuanto resuelve en función de la información suministrada por las partes, y no de un eventual conocimiento extraprocesal, de modo que la inexactitud de la realidad puesta de manifiesto al Juez en el proceso puede llevarle a la equivocación en la decisión. Pero de acuerdo con la mejor doctrina son necesarias dos precisiones al respecto:

a) que la cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para valorar la idoneidad del engaño, por lo cual la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto que se presente con la entidad suficiente como para contrarrestar la función de control que compete al Juez. La cuestión de si un engaño en esos términos es o no es bastante requiere una valoración en cada caso;

b) que si es el Juez quien se equivoca en la interpretación del derecho, el error solo será imputable a su propia acción interpretativa porque, como es sabido, el art. 1.7 del Código Civil establece el principio iura novit curia, conforme al cual compete al Juez averiguar el derecho aplicable, al margen de cual haya sido el comportamiento de las partes y las interpretaciones torticeras del derecho que pretendan frente al Juez.

La tentativa, pues está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aún dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.

Pues bien, aplicando el anterior cuerpo doctrinal al supuesto sometido a nuestra consideración, es un hecho incontrovertido, admitido, por el acusado y acreditado documentalmente, que con fecha 19 de octubre de 2004, el acusado como administrador y socio de la mercantil Técnicas y Obras Hidráulicas S.L. Unipersonal, presentó una demanda contra D. Porfirio y contra su esposa Natividad , solicitando se declarase a su favor la propiedad de las edificaciones enclavadas en la finca registral NUM005 , que decía eran objeto de doble inmatriculación registral en las hojas de las fincas registrales NUM005 y NUM006 del Registro del Propiedad nº1 de Utrera; y en consecuencia pedía la rectificación del asiento registral nº NUM007 de la finca NUM006 , finca de la que son titulares, D. Porfirio y su esposa Natividad , por ser inexacto y no concordante con la realidad y que se declarase que las edificaciones construidas sobre la registral NUM005 son propiedad de Técnicas y Obras Hidráulicas S.L. Unipersonal.

No cabe duda y consta acreditado por la documental, que la presentación de la demanda, dio lugar a los autos Juicio Ordinario 514/04 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Utrera.

Tampoco se discute y consta acreditado documentalmente que en apoyo de sus pretensiones el acusado, presentó junto con la demanda en cuestión, una escritura de declaración de obra nueva en la finca NUM005 del Registro de la Propiedad de Utrera, en relación a unas edificaciones valoradas en 360.607,26 euros, que fue otorgada por el notario D. Manuel Aguilar García, el día 15 de marzo de 2001 a favor deTécnicas y Obras Hidráulicas S.L.U. (folio 350 y ss).

La finca registral NUM005 fue adquirida por la entidad Técnicas y Obras Hidráulicas S.L., por título de compra a D. Braulio , mediante escritura publica de segregación, constitución de servidumbre y compraventa otorgada ante el notario D. Pablo Gutierrez-Alviz y Conradi, en Utrera el día 6 de septiembre de 1989, por con número de protocolo 827,(folio 293 y ss) e inscrita en el Registro de la Propiedad con fecha 9 de julio de 2001(folios 317 y ss).

La propiedad de la finca registral NUM006 independientemente de todos los avatares y pleitos que han tenido que ser promovidos por el querellante y su esposa, o en los que han sido demandados, no era cuestionada, al tiempo de la presentación de la demanda que dio lugar a los autos 514/04 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Utrera; el propio acusado reconoce y declara en su escrito de demanda que los titulares, de la finca registral NUM006 son D. Porfirio y su esposa Natividad .

Consta por la documental obrante a los folios 19 a 24, que el querellante y su esposa adquirieron por documento privado de fecha 26 de julio de 1999 la finca registral NUM006 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Utrera, y que tras diversos pleitos finalmente fue inscrita en el Registro de la Propiedad a su favor en virtud de testimonio de auto firme de 19 de marzo de 2002 del Juzgado de Primera Instancia Nº5 de Sevilla (folio 432).

La finca registral NUM006 , es cierto que era propiedad de la entidad entidad mercantil Técnicas y Obras Hidráulicas, S.A., la cual fur adquirida por dicha entidad, por compra el día 2 de octubre de 1986, si bien tras el procedimiento del artículo 131 de la Ley Hipotecaria , autos 347/1987 del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid, a instancia del Banco de Crédito Agrícola, S.A. perdió la propiedad de la mencionada finca. Siendo desestimadas las demandas promovidas por dicha entidad a fin de obtener la declaración de nulidad de la ejecución hipotecaria, por sentencia de fecha 28 de diciembre de 1998, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 20, en los autos 469/93, que devino firme por resolución de fecha 18 de julio de 2001.

Pues con estos antecedentes, consta que en el pleito civil autos 514/04 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Utrera, compareció el notario D.Manuel Aguilar García, quien ratificó al igual que lo hiciera ante nosostros en el plenario, la carta que redactó y firmó con fecha 22 de octubre de 2003 (folio 399). En dicha carta el notario puso de manifiesto, las deficiencias de las que adolecía la certificación catastral, descriptiva y gráfica y que no fueron por él advertidas, y de la que sobresale que no estaba firmada por el funcionario autorizante, y que se refiere a finca diferente y con una cabida también distinta. Exponiendo el notario que resultaba indubitado, que con la aportación de tales irregulares documentos se sorprendió la buena fe de esa notaría, aprovechando además que dicha escritura fue elaborada por otra notaría cuyo titular se había jubilado.

En cuanto a la documental consistente en plano del poligono NUM008 , parcelas NUM009 , NUM010 y NUM011 de Utrera elaborado por el ingeniero técnico agrícola D. Justiniano con fecha 26 de febrero de 2004, dicho perito en el juicio ordinario 514/04 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Utrera, ratificó sus manifestaciones realizadas en acta notarial de fecha 20 de agosto de 2004 (folio 420 y ss). El perito manifestó, que el ahora acusado, le encargó la confección de un plano de su finca agrícola, para lo cual lo llevó a la que dijo ser su finca y una vez allí efectuó la medición. Siendo el ahora acusado, el que le indicó donde tenía que concretar las divisiones de la finca registral NUM006 y de la finca registral NUM005 , ambas según dijo de su propiedad, ubicadas en el polígono NUM008 , parcelas NUM009 , NUM010 y NUM011 del término municipal de Utrera.

El perito Sr. Justiniano en el plenario, ratificó las manifestaciones realizadas en acta notarial de fecha 20 de agosto de 2004, y nos dijo que elaboró dicha documentación erróneamente, actuando a requerimiento del acusado; que los linderos los hizo de acuerdo con las indicaciones que el acusado le decia, que él tenía la referencia catastral de la parcela, si bien el acusado le dijo que pusiera las fincas registrales, proporcionandole los números de las fincas registrales el propio acusado.

En un alarde de sinceridad, nos dijo el perito, que su fallo fue no comprobar las fincas registrales con el catastro, porque confió en el acusado y guiado por la buena fe, pensando que todo estaba correcto. Para finalmente decir, que considera que fue manipulado por el acusado, al haber puesto como parte de una finca registral, una parcela que no era suya.

Pues bien el acusado y pese a conocer que la entidad de la que era administrador, ya no era titular de la finca registral NUM006 , articuló esta documentación haciendo aparecer que las construcciones se encontraban en la finca NUM005 .

Los términos de la sentencia 114/05 dictada por la Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Utrera , en los autos 514/04 y por la que se desestiman las pretensiones de la entidad Técnicas y Obras Hidráulicas S.L.U. son claros y contundentes, constando en su fundamento de derecho cuarto que: 'del resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, resulta que las edificaciones existentes en la finca NUM006 , no han sido objeto de la doble inmatriculación alegada por la actora, ya que se infiere que ha sido la actora la que ha declarado que dichas edificaciones se ubican en la finca registral NUM005 , cuando del resultado de la prueba parcticada ha quedado acreditado que en dicha finca no existe edificación alguna'.

Asimismo consta, que entre la prueba practicada en los autos 514/04 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Utrera, y así lo examina la Juzgadora en el fundamento de derecho tercero de la sentencia 114/05 , el perito Sr. Jose Pedro , se ratificó en sus manifestaciones dadas en acta notarial y manifestó que fue requerido sólo para informar sobre la antigüedad de las edificaciones y no sobre la ubicación de las mismas, manifestando que las construcciones estan ubicadas en la finca registral NUM006 .

En efecto consta por la documental (folios 602 y 603) y por la testifical del perito Don. Jose Pedro , practicada en el acto del juicio, que el letrado Sr. Fresneda, con el que el acusado contactó, para llevar a cabo la inscripción registral de la escritura de obra nueva en la finca registral NUM005 de fecha 15 de marzo de 200, requirió sus servicios profesionales.

El perito nos dijo en el plenario, que fue requerido en un primer momento por el letrado para que certificara la antigüedad de las edificaciones, lo que comprueba viendo las edificaciones, y así lo certifica, (folio 602). Que el letrado le pidió que le acompañara al Registro de la Propiedad, y así lo hizo, y allí le dijo el letrado que 'faltaba algo por poner', que era por puro 'protocolo' y lo anadió el propio letrado, manifestándole el letrado, que todo estaba correcto, que él mimso lo había comprobado, por lo que 'firmó confiado'.

Consta por la documental obrante al folio 603, que lo que fue añadido en la certificación del perito por otrosi, consistió en certificar que: 'las construcciones se corresponden con las descritas en la escritura con número 828, de D. Manuel Aguilar Garcia, siendo estas construcciones las que se encuentran totalmente concluidas desde hace más de cinco años'.

El perito nos dijo que fue sorprendido en su buena fe, y que confió en lo que le dijo el letrado.

No obstante el desmantelamiento de estas documentales, llevado a cabo en el procedimiento judicial, la entidad Técnicas y Obras Hidráulicas S.L.U., interpuso recurso de apelación, que fue desestimado por sentencia de fecha 26 de noviembre de 2009, dictada por la A.P.Sección 5 ª ,que confirmó integramente la sentencia de instancia, con imposición de las costas procesales causadas en esa instancia.

En la sentencia dictada por la Sección 5ª de la A.P. y en su fundamento de derecho tercero se dice: que la finca registral NUM006 es la conocida como la DIRECCION001 o FINCA000 , constituida por las parcelas catastrales números NUM009 y NUM011 , y que las edificaciones están en la catastral número NUM009 , llegando a la conclusión que: 'la prueba parcticada en esa litis por los demandados ha desactivado la eficacia probatoria de los documentos presentados con la demanda en los que la demandante pretendía sustentar su derecho de propiedad sobre edificaciones y construcciones, quedando acreditado en este juicio, que las mismas no se hallan en la finca registral NUM005 , de la que es propietaria la entidad actora'.

Pues bien, y tal y como nos dice el T.S. en la sentencia nº 1316/2009 , y reitera en la sentencia nº1089/2011 , el fracaso del engaño no puede dar lugar siempre a la impunidad, pues es preciso el examen de su potencialidad en función de las circunstancias para, comprobando su idoneidad objetiva ex ante, estimar en esas ocasiones la existencia de una tentativa. A estos efectos, por lo tanto, se trata de determinar si, en las circunstancias del hecho concreto, el engaño podía ser considerado bastante, aunque luego la maniobra fracase como consecuencia, entre otras, de las actuaciones.

La documental presentada con la demanda en apoyo de sus pretensiones, consistente en la escritura pública de declaración de obra nueva y plano topográfico del polígono NUM008 , parcelas NUM009 , NUM010 y NUM011 de Utrera, tenía el carácter idónea, se trataba la escritura de declaración de obra nueva de un documento público, otorgado por un fedatario público, y mediante el plano topográfico se constataba una situación que no se correspondía con la realidad, que tal y como exponela sentencia de fecha 26 de noviembre de 2009, dictada por la Sección 5ª de la A.P ., sólo quedó desmantelado por la actividad del demandado. Es indudable que tal documentación era apta para inducir a error al Juez.

En definitiva, estas resoluciones judiciales, unidas a las testificales anteriormente expuestas, se consideran pruebas de cargo suficiente, como destruir el principio de presunción de inocencia del acusado.

Finalmente indicar, que consta además, el testimonio del testigo Sr. Braulio , quien nos ha manifestado en el acto del juicio, que su familia era propietaria de la finca denominada Portaceli y que parte se segregó y fue vendida a la entidad del acusado, finca que se corresponde actualmente con la parcela NUM010 del polígono NUM008 , que linda con un camino de servidumbre y donde nunca ha existido, ni existe edificación alguna, añadiendo, que las únicas edificaciones existentes, están en la parcela NUM009 , siendo ambas parcelas independientes.

Todo ello pone de manifiesto, que si bien, el acusado en el curso de dicho procedimiento judicial, no sólo no se desistió de sus pretensiones, sino que las sostuvo incluso en la segunda instancia, finalmente no obtuvo, el ilícito beneficio pretendido, con la presentación de tales documentos en base a los que interesaba un pronunciamento del Juez conforme a sus pedimentos, sin que finalmente se llegara a dar pronunciamiento estimatorio de sus pretensiones, por las razones anteriormente expuestas.

La existencia del engaño y de su idoneidad ha quedado plenamente confirmada por el actuar del acusado, con la presentación de esos documentos, previamente obtenidos abusando de la buena fe de los profesionales que intervinieron en su confección y de la confianza que el acusado generó en los mismos. Las inexactitudes, plasmadas en los documentos no cabe duda alguna, que eran sobradamente conocidas por el acusado y propiciadas por el mismo de forma directa o indirecta. Documetales que reunían los condiciones de idoneidad, para inducir a error al Juez y la intención no consumada, de obtener un lucro con daño ajeno, queda constatado con la presentación de la demanda y el uso de tales documentos que fueron obtenidos con astucia y que no respondían a la realidad.

Finalmente indicar que el beneficio pretendido, por el acusado asciende según informe pericial del perito Sr. Maximo a la suma de 1.054.256,34 euros.

Por todo ello, no existe duda sobre la existencia de un delito de estafa procesal, y que esta Sala considera que, por las circunstancias del caso, se ha detenido en el umbral de la consumación y nos lleva a una tentativa de delito, y en el que, por la cuantía del beneficio que se pretendía obtener concurre asimismo la circunstancia 6ª del artículo 250.1 del Código Penal en su anterior redacción a la reforma operada por L.O. 5/2010, dada la fecha de comisión de los hechos.

SEGUNDO.-La acusación particular, interesa la condena del acusado por un delito continuado de estafa procesal en grado de tentativa.

Basa su petición en los hechos que hemos declarado probados y en otros hechos consistentes, en la aportación al contestar la demanda interpuesta por su representado y esposa, contra Técnicas y Obras Hidráulicas, SLU, y contra el acusado entre otros, demanda que dio lugar a los autos 195/10 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Utrera, de los mismos documentos, que habían sido utilizados en el procedimiento 514/04.

Examinadas las actuaciones, no consta que se haya presentado escrito de ampliación de querella por tales hechos, y en consecuencia, no consta que al acusado en fase de instrucción le fueron imputados tales hechos.

El acusado fue oído en declaración en calidad de imputado con fecha 9 de marzo de 2006, y la demanda que dio lugar a los autos 195/10 12, fue presentada el día 12 de marzo de 2010.

Con fecha 23 de junio de 2011, fue dictado auto de acomodación de las actuaciones a los trámites del procedimiento abreviado, sin que conste que por la acusación particular fuese interpuesto recurso alguno, a tales fines.

A mayor abundamiento, y como en anteriores ocasiones hemos expuesto los términos del debate quedan fijados en el auto de apertura del juicio oral.

Analizadas las actuaciones consta que tras la presentación de los escritos de acusación, la Juez Instructora dictó auto de apertura de juicio oral con fecha 3 de agosto de 2012, por un delito de estafa en grado de tentativa, y sin que el juicio oral se haya abierto por un delito de estafa continuado. Si bien es cierto que contra el auto de apertura de juicio oral no cabe recurso alguno, salvo en lo relativo a la situación personal, y que no consta el dictado de un auto denegando la apertura del juicio oral por tales hechos, la acusación particular en ningun momento instó del Instructor un pronunciamiento expreso sobre la no apertura del juicio oral por esos nuevos hechos que determinaron su calificación como delito continuado, al formular su escrito de acusación, ni instó aclaración alguna al respecto, ni en definitiva insta una nueva declaración del imputado, para poder formular acusación por tales hechos.

Tampoco esta cuestión fue planteada, como cuestión previa ante el Tribunal, ni instó en su caso, la devolución de la causa al Instructor para tales fines.

No podemos olvidar que el conocimiento de la acusación, como antecedente lógico de la defensa que puede ejercerse frente a ella, ha de ponerse en relación con el grado de concreción de la acusación misma, la cual queda delimitada en el auto de apertura de juicio oral, sin perjuicio de que tal concreción definitiva se desarrolle de forma progresiva, desde la imputación inicial hasta las conclusiones definitivas.

Por lo que en base a lo expuesto, no procede pronunciamiento alguno al respecto.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal y la acusación particular han formulado acusación contra la acusada Violeta .

El Ministerio Fiscal por un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los artículos 248 , 250.1 , 2 ª y 6ª del C.P . en su anterior redacción a la reforma operada por L.O.5/2010 o bien del artículo 250.1 , 4 ª y 7 º, y en concepto de cooperadora necesaria.

La acusación particular, por un delito continuado de estafa procesal en grado de tentativa de los artículos 248 , 250.1 , 2 ª y 6ª del C.P . en su anterior redacción a la reforma operada por L.O.5/2010 o bien en su caso del artículo 250.1 , 4 ª y 7 º en su redacción actual, y en concepto de autora.

En relación a los hechos a que hace referencia la acusación particular en su escrito de acusación, consistentes en la aportación de los mismos documentos que habían sido utilizados por su marido el coacusado, en el procedimiento 514/04, al contestar la demanda interpuesta por su representado y su esposa, contra Técnicas y Obras Hidráulicas, SLU, y contra la acusada entre otros, demanda que dio lugar a los autos 195/10 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Utrera, nos encontramos ante la misma situación procesal.

La acusada fue oída en declaración en fase de instrucción con fecha 9 de marzo de 2006, sin que conste que tales hechos, que como es obvio no habían podido tener lugar por la fecha en la que se dice ocurrieron, al tiempo de ser oída en declaración, le pudieron ser imputados.

En consecuencia, damos aquí por reproducidas las consideracioes realizadas y sobre este extremo, y en relación con el otro acusado, en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

En cuanto a la participación, o colaboración que la acusada haya podido tener en los hechos que hemos declarado probados, si bien es cierto que en el acto del juicio, la propia acusada manifestó que ella ha apoyado a su marido para regularizar la situación, y que confía en su marido, también declaró que ella no había tenido participación alguna en el proceso declarativo de dominio, que no decidió presentar la demanda, y que se trató de una decisión de la propiedad. Por lo que no podemos valorar esta prueba como prueba de cargo.

Pues bien, de la prueba practicada en el acto del juicio, no consta que la acusada, haya tenido participación alguna, en los hechos que hemos declarado probados.

La demanda no fue por ella presentada, ni consta que haya tenido intervención alguna en la solicitud y petición de los documentos (acta notarial de obra nueva, plano topográfico y certificado de antigüedad y ubicación de las edificaciones), que fueron presentados con el escrito de demanda, que dio lugar a los autos 514/04 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Utrera.

Tanto el notario D. Manuel Aguilar García, como el ingeniero técnico agrícola, Sr. Justiniano , como el perito aparejador Sr. Jose Pedro , fueron claros en la identificación de la persona que contrataron sus servicios y de las personas que se pusieron en contacto con ellos. Ninguno de los peritos nos ha mencionado que tuviera algún tipo de intervención la acusada.

No ignoramos que la acusada es esposa del acusado, ni la constancia en las actuaciones de los pleitos que han sido instados por la misma y que han venido obstaculizando la posesión de los propietarios de la finca registral NUM006 .

Si bien por la prueba practicada en el acto del juicio, no hemos llegado a obtener la certeza necesaria, de que la acusada ayudara a su marido el acusado en los hechos que hemos declarado probados.

Por lo expuesto, y en virtud del principio de presunción de inocencia, procede la absolución de la acusada Violeta .

CUARTO.-Del delito intentado de estafa procesal y de especial gravedad, responde como autor el acusado Casiano , al haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo integran, autoría que viene acreditada, a través de la prueba testifical y documental practicada.

QUINTO.-En la realización del referido delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-En cuanto a la pena el artículo 250.1 del Código Penal establece una pena de prisión de un año a seis años y multa de 6 a 12 meses, (pena que se mantiene en la nueva redacción dada a dicho precepto tras la reforma operada por LO 5/2010), no obstante y dado el grado de imperfección del delito, conforme al Art. 62 del C. Penal , que permite imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito, consumado, se estima procedente, teniendo en cuenta el grado de ejecución alcanzado, la imposición de la pena de seis meses de prisión y multa de tres meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad, por cada dos cuotas diarias no satisfechas, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del C.P . En orden a la determinación de la cuota de la pena de multa, se considera adecuada la fijación de la cuota de 6 euros, pues si bien no nos consta patrimonio, ingresos y cargas del acusado, y en consecuencia no se ha probado su verdadera situación económica, tampoco ha sido alegado por el acusado en el acto del juicio que se encuentre en situación de insolvencia. Situación que por ende, que no consta, ni se puede predicar respecto del acusado.

SEPTIMO.- De conformidad a lo establecido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la condena del acusado al pago de la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia y relativa a los gastos de defensa devengados por D. Porfirio Cañero, en el procedimiento 514/04 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Utrera. La sentencia de instancia 114/05 de 20 de diciembre , condena a la actora al pago de las costas causadas en el procedimiento y la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2009, dictada por la Sección 5ª de la A.P ., que confirma integramente la anterior, condena a la apelante al pago de las costas procesales causadas en esa alzada.

No cabe duda que el pleito civil, en el que fueron presentados los documentos, de los que se deriva la estafa procesal en grado de tentativa, supusieron unos gastos para el querellante, por lo que procede la condena del acusado al pago de las costas devengadas en el pleito civil, tanto en la primera como en la segunda instancia, que se acrediten en ejecución de sentencia, que no hayan sido satisfechas.

La acusación particular, en concepto de responsabilidad civil, interesa la condena del acusado, al pago de la cantidad alzada de 420.000 euros, por la renta dejada de percibir por el arriendo de la finca. Si bien, independientemente de la mendicidad de la demanda interpuesta por el acusado, esos supuestos daños, no han sido corroborados ni acreditados en el plenario por ninguna prueba, ni la petición basada en la renta dejada de abonar por el arriendo, no derivan de los hechos que hemos declarado probados, por lo que no procede acordar indemnización alguna por tal concepto.

OCTAVO.-El responsable de un delito está igualmente obligado al pago de las costas del proceso necesario para su enjuiciamiento y sanción, tal como señalan los arts. 123 y 124 del Código Penal , sin que exista en este caso motivo alguno para excluir las derivadas de la intervención de la acusación particular.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOSa Casiano , como autor penalmente responsable de un delito de estafa en grado de tentativa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y a una MULTA DE TRES MESES, con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas en caso de impago de la misma y al pago de la mitad de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Condenamos al acusado al pago de las costas devengadas en el pleito civil, tanto en la primera como en la segunda instancia, que se acrediten en ejecución de sentencia, y que no hayan sido satisfechas.

ABSOLVEMOSa Violeta , del delito de estafa procesal en grado de tentativa y del delito de estafa procesal continuado en grado de tentativa, de los que venía siendo acusada, y declaramos la mitad de las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación que deberá prepararse ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por la Magistrada ponente en el día de su fecha.- Doy fe.