Sentencia Penal Nº 443/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 60/2009 de 26 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE HUÉSCAR.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 6/2007.

ROLLO SALA NÚM. 60/2009.

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 443-

ILMOS/AS. SRES/AS:

D. Jesús Flores Domínguez

Dª. Mª Maravillas Barrales León

Dª. José Miguel Zugaldía Espinar

En la ciudad de Granada, a 26 de julio de dos mil doce.

. . . . . . . . . . . . . . .

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia, el Procedimiento Abreviado núm. 6/2007, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Huéscar, por delitos de estafa y falsedad en documento mercantil, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como querellante Tomás , representado por el Procurador de los Tribunales Don Santiago Cortinas Sánchez y defendido por el Letrado Don Javier Villalta Gutiérrez; y, de la otra el acusado Juan Pedro , de estado civil viudo, hijo de Gabriel y de Manuela, de profesión albañil, actualmente en paro, nacido el día NUM000 de 1953, natural de Jódar (Jaén), con DNI. núm. NUM001 , sin antecedentes penales y, en libertad por esta causa, de la que consta ha estado cautelarmente privado los días 27 y 28 de enero de 2006 y los días 25 a 27 de noviembre de 2006, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Aguayo López y defendido por el Letrado Don Eduardo Laraño Díaz, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don José Miguel Zugaldía Espinar, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-PROBADO Y ASÍ SE DECLARA: Que a finales del mes de junio de 2003, el acusado Juan Pedro contactó, telefónicamente primero y posteriormente por fax, con Tomás , representante legal de la mercantil Cárnicas La Encantada S.L. sita en el Polígono La Encantada de la localidad de Huéscar (Granada) y dedicada a la comercialización de carnes para, aparentemente, comprarle carne de cordero. Tras el mencionado contacto inicial y tras aparentar el acusado una cierta solvencia e infraestructura en el negocio que decía regentar (afirmó que tenía alquilado un bajo comercial en la ciudad se Huércal-Overa), se formalizaron entre los días 2 y 16 de julio de 2003 tres operaciones de compra y venta mediante la entrega de los corderos por el vendedor y la entrega por el acusado, y en pago de aquéllos, de tres pagarés por el valor de 9.778,58 euros. Al ser presentados al cobro en distintas entidades de crédito los mencionados pagarés por Tomás , aquéllos no pudieron ser cobrados al no existir fondos en la cuenta designada al efecto por el acusado, quien, desde el principio, no tenía intención de abonar cantidad alguna. Personado Tomás en el domicilio social de Juan Pedro para reclamarle la deuda, se encontró con que dicho local había sido desmantelado. Juan Pedro no fue localizado hasta que se procedió a su detención prácticamente tres años después.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa previsto en el art. 248,1, en relación con el art. 250.1 , 3º, ambos del Código Penal , del que era responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Juan Pedro , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó que se le impusiese la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y nueve meses de multa, a razón de una cuota diaria de 18 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, si es su caso fuese procedente, de acuerdo con el art. 53, 3 del Código Penal , y costas.

TERCERO.-El querellante, en sus conclusiones también definitivas, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa previsto en el art. 248,1, en relación con el art. 250.1 , 3º, ambos del Código Penal y de otro continuado de falsificación de documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390, ambos del Código Penal , de los que era responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Juan Pedro , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó que se le impusiese por el delito de falsificación en documento mercantil la pena de un año y nueve meses de prisión y por el delito de estafa la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses a razón de 10 euros diarios, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago. Y todo ello con las accesorias del art. 56 del Código Penal y, en especial, inhabilitación para el ejercicio de la industria por la que causó el delito, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas de la acusación particular. Solicitó igualmente que se declarase la responsabilidad civil del acusado y se cuantifique la misma en el importe nominal de los pagarés -9.778,58 euros- más los intereses legales incrementados en dos puntos desde las fechas de los vencimientos devengados hasta el pago del principal.

CUARTO.-La defensa del procesado en igual trámite, solicitó la libre absolución del mismo.-

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del art. 248, 1 del Código Penal , delito que se integra por unos elementos objetivos que han de concurrir, todos, y en el orden legalmente establecido. A saber: engaño (bastante), error debido al engaño, disposición patrimonial debida al error y perjuicio patrimonial, propio o de un tercero, debido a la disposición patrimonial realizada debido al error producido por el engaño. Desde el punto de vista subjetivo, todo ello debe estar abarcado de principio a fin por el dolo del autor (conocimiento y ordenación de los medios al fin) y el ánimo de lucro (de obtención de un ilícito beneficio). Pues bien, aplicando este cuerpo doctrinal al presente caso, se deduce que el acusado Juan Pedro hizo creer a Tomás que se dedicaba a la compra y venta de carne, a cuyos efectos tenía abierta una cuenta corriente en un banco (para cobros y pagos) y arrendado un bajo comercial desde el que centralizaba su supuesta actividad empresarial. Como Tomás creyera todo esto, incurrió en un error que le llevó a entregar al acusado carne de cordero por importe de 9.778Ž58 euros en perjuicio patrimonial suyo (ya que los pagarés resultaron impagados) y beneficio de Juan Pedro . No estamos, por consiguiente, ante un auténtico negocio civil incumplido, sino ante una simple apariencia de negocio civil criminalizado como estafa en tanto que el acusado, desde que se puso en contacto con el querellante, tenia la firme voluntad de incumplir su parte del contrato, lo que se deduce de que desfigurara su firma en los pagarés, simulara la pérdida de su carnet de identidad justamente un mes antes de los hechos y desapareciera totalmente después de los mismos, no volviendo a aparecer hasta que fue detenido a causa de estas Diligencias en la vía pública el 27 de enero de 2006 (casi tres años después). De todos modos, y de forma contraria a lo que pretenden el Ministerio Fiscal y el querellante, al delito no le es de aplicación el tipo agravado de estafa del art. 250, 1 , 3ª ya que la agravante de realizar la estafa mediante pagaré fue derogada por la LO. 5/2010, de 22 de junio , que dio lugar a una legislación más favorable al reo que, por imperativo del principio de realidad (excepción a la regla 'tempus regit actum'), le debe ser de aplicación retroactivamente.

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392, 1 en relación con el art. 390,1,3º. La doctrina jurisprudencial más reciente ( STS. de 22 de septiembre de 1997 ), aunque no otra más antigua, ha expuesto reiteradamente que no existe falsedad en la acción de falsificar la propia firma (automodificación o autofalsificación de la propia firma), conducta que, aunque se admite que formalmente encaja en el número 3º del art. 390 del Código Penal , se entiende que no altera la genuinidad ni la veracidad del documento en el que la firma se estampa. No ha sido esta la doctrina que ha marcado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, aunque en no abundantes resoluciones, tal vez por el poco número de ocasiones en que la cuestión se ha planteado, ha mantenido la inclusión en el tipo penal de la falsedad de la autofalsificación ( sentencias de 8 de Octubre de 1.939 , 23 de Mayo de 1.953 , 29 de Marzo de 1.968 y 28 de Febrero de 1.973 ). Sin embargo, el texto legal del art. 390,1 , 3º del Código Penal no es aplicable en estos casos sin una extensión analógica de la ley prohibida por el principio de legalidad ( art. 25.1º CE ). En efecto, deformar la propia firma no constituye en modo alguno suponer en un acto la intervención de una persona que no le ha tenido, dado que la persona que aparece firmando es la que ha tomado parte en el negocio jurídico documentado, sin que la participación sea atribuida a otro como lo requiere esencialmente el supuesto del art. 390,1 , 3º del Código Penal . Sancionar como suposición de persona lo que en realidad no es sino una forma de trampa judicial, sin suposición de persona alguna, sólo es posible mediante una interpretación de la ley que no resulta cubierta por el texto legal. Suponer una persona no es lo mismo que tomar parte desfigurando la propia firma. Sobre todo, se debe tener en cuenta que no existe una obligación legal de firmar siempre con la misma firma. Pero no sólo la ley, tampoco en el sentido natural de las palabras la repetición similar de la firma o rúbrica es un elemento esencial de la firma. Por lo tanto, la firma es una forma libre de escritura que implica asumir el contenido de un documento. En ninguna de las acepciones de la palabra firma en el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española figura como esencial la exigencia de repetición similar o igual. Consecuentemente, criminalizar la desfiguración de la propia firma no sólo convierte la deformación de la firma en suposición de otra persona no supuesta, sino que convierte en deber legal la repetición siempre similar de la firma de una manera que excede el significado posible de las palabras y que, por lo tanto, vulnera el art. 25.1 CE . Por otra parte, tampoco se ajusta a la idea de falsificación la simple deformación de la firma, dado que una firma no habitual no es falsa, sino no habitual. En efecto, falsificar una firma -como se dijo- implica atribuir a otro la declaración de voluntad que el documento contiene. Es evidente que quien deforma su propia firma no le imputa el contenido del documento a otra persona, sino que se lo imputa a sí mismo. Cierto es que su proceder no es de buena fe. Pero los delitos de falsedad documental protegen los documentos como medios de prueba; por el contrario no son idóneos para ser extendidos a cualquier manifestación de mala fe procesal. En suma: la jurisprudencia más moderna del Tribunal Supremo viene sosteniendo que la tipicidad de la acción de falsificación de un documento requiere que el autor haya afectado alguna de las funciones del documento como medio de prueba: la función de garantía, la de perpetuación y la probatoria. En el presente caso sólo entra en consideración la función de garantía, dado que la deformación de la firma sólo puede afectar a la atribución del contenido del documento a una determinada persona. Pero es evidente que esta función no se ve afectada en modo alguno, dado que, como se dijo, la declaración de voluntad documentada se atribuye al mismo firmante. Sin perjuicio de lo anterior es necesario añadir que dado que la falsificación prevista en el art. 390,1,3º debe consistir en todo caso en una alteración de un documento auténtico o en la confección de uno inauténtico, es indudable que tal alteración sólo es posible cuando se refiere a la firma de otro, pero no a la propia firma. La idea de una autoficción o de un 'auto contra hacer' la propia firma es casi imposible de concebir. En efecto, si se va más allá de las cuestiones de palabras es claro que una simple deformación de la firma no quita autenticidad al documento, como lo demuestra el hecho que, una vez probado que la escritura pertenece al acusado, se tuvo por acreditada dicha autenticidad y, consecuentemente, se lo hizo responsable de la deuda suscrita con la firma deformada. En el sentido inverso, otro argumento resulta decisivo: si alguien niega su firma habitual en la diligencia judicial de reconocimiento de un documento por él suscrito nadie piensa que ha cometido un delito de falsedad de documento, aunque hubiera tenido el propósito, ya antes de suscribir el documento en cuestión, de no reconocer su firma en el mismo. Ambas situaciones demuestran que en este caso sólo estamos ante un supuesto de desconocimiento de la propia firma. Que la firma sea la habitual o no es un elemento normativamente secundario, toda vez que nadie tiene la obligación legalmente impuesta de firmar siempre con la misma firma y, por lo tanto, una firma no habitual es totalmente idónea para asumir el contenido del documento. En suma: muy probablemente el acusado tenía voluntad de engañar o, más precisamente, de dificultar procesalmente el ejercicio de las acciones del acreedor. Este propósito, por sí, no puede reemplazar la exigencia de los elementos del tipo objetivo, que es previo y que es de lo que aquí se trata, pues de lo contrario se entrará de lleno en un derecho penal de meras intenciones, cuya compatibilidad con el Estado democrático de Derecho es generalmente rechazada.

TERCERO.- Del referido delito de estafa es responsable en concepto de autor el acusado Juan Pedro dada su participación directa, voluntaria y material en los hechos conforme a lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , habiendo llegado la Sala a tal convicción tras la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral. La Sala ha tenido en cuenta, las tajantes, sistemáticas y poco convincentes negativas del acusado (que en todo momento atribuía la autoría del hecho a otras personas que se hicieron pasar por él tras apoderarse de su documento nacional de identidad), lo cual debió suceder varias veces y que denuncia su pérdida el día 22 de mayo de 2003 (según documentación aportada en el acto del juicio), se identifica con él el día 28 de abril de 2006 (folio 232 de las actuaciones) y vuelve a denunciar su pérdida el día 25 de noviembre de 2006 (folio 291 de las actuaciones). Por lo demás, su informe de vida laboral no solo no demuestra la imposibilidad de que el acusado pudiera estar en Huércal-Overa entre los días 2 y 16 de julio de 2003, sino que por el contrario pone de manifiesto un vacío entre el 04/07/2003 y el 30/07/2003. Frente a todo ello se alza el testimonio firme, coherente, rotundo y exento de contradicciones del querellante, que reconoce sin lugar a dudas al acusado por haberlo visto en tres ocasiones (correspondientes a las tres veces en las que se le entregó la mercancía), recordando perfectamente, además, cómo firmó los pagarés a su presencia. Por lo demás, tampoco existen motivos de enemistad o animadversión previa a los hechos que pudieran llevar al querellante a acusar injustamente al querellado.

CUARTO.-A mayor abundamiento, el testimonio del querellante resulta corroborado por la pericial caligráfica en la que se afirma sin lugar a dudas a modo de conclusión que las firmas dubitadas son un disimulo de la propia firma (llevado a cabo conscientemente de esta manera) y que están realizadas por la misma mano (la del acusado Juan Pedro ) (folio 328 de las actuaciones). Preguntada la perito sobre la posibilidad de que las firmas dubitadas e indubitadas fueran realizadas por una persona que no supiera leer (lo que el acusado predica de sí mismo), ésta respondió que se puede no saber leer y saber hacer firmas de gran calidad, lo que refuerza la convicción del Tribunal acerca de la culpabilidad del acusado.

QUINTO.-En la ejecución de los hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que atendiendo a las reglas específicas de individualización de la pena del inciso final del art. 249 del Código Penal , la Sala acuerda imponer la pena de un año de prisión dado el importe defraudado (y consiguiente quebranto económico causado al perjudicado), que no es precisamente trivial, aunque ni las relaciones entre defraudador y defraudado se han visto especialmente defraudadas por vínculos de confianza anteriores a la infracción entre querellado y querellante, que eran inexistentes, ni los medios empleados por el autor para llevar a cabo la defraudación exceden de los normales en este tipo de infracción penal, expresión criminológica de delincuencia astuta, no violenta. La Sala entiende que no procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la industria por la que se causó el delito dada la ambigüedad de la petición acusatoria -no se especifica a qué tipo de actividad se está haciendo referencia; y si la referencia es al comercio, en general, se olvida que el acusado no es comerciante de profesión. En sede de responsabilidad civil, no procede acceder a lo solicitado por el querellante en el sentido de que el nominal de los pagarés devengue el interés legal incrementado en dos puntos ya que en esta sede (penal) se dilucida exclusivamente la responsabilidad civil 'ex delicto', debiendo recurrirse a la vía civil para solventar aquellas otras cuestiones que excedan de este ámbito.

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Juan Pedro del delito de falsedad en documento mercantil del que viene acusado por el querellante; y que debemos condenarlo y lo condenamos como autor responsable de un delito de estafa ya definido a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, incluidas la mitad de las causadas a la acusación particular. Y a que indemnice a Tomás en la cantidad de 9.778,58 euros, más los intereses legales previstos en el art. 576 de la LECivil .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.