Sentencia Penal Nº 443/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 897/2014 de 10 de Octubre de 2014

Encabezamiento

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SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de octubre de 2014.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Apelación sentencia delito número 0000897/2014 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, que ha dado lugar al Rollo de Sala por el presunto delito de abandono de familia, contra D./Dña. Pedro Miguel , , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. MARÍA CRISTINA TOGORES GUIGOU y defendido D./Dña. PAULO FRANCISCO RAMOS DOS SANTOS SCHEELE, siendo ponente D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Ilmo Sra. Magistrado, Juez del indicado Juzgado de lo Penal , se dictó sentencia en fecha de 23 de julio de 2014 con los siguientes hechos probados: 'QUEDA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: Pedro Miguel , mayor de edad y con antecedentes penales en tanto que fue ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 11 de enero de 2012 por la comisión de un delito de abandono de familia, fue obligado en sentencia de fecha 27 de abril de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Laguna a abonar a Salvadora en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos menores, la cantidad de 120 euros mensuales.

Sin embargo, Pedro Miguel , con total desprecio y abandono de sus obligaciones para con sus familiares más cercanos, y con perfecto conocimiento del alcance de su acción, no ha abonado dichas cantidades desde mayo de 2009 hasta octubre de 2013.

Salvadora presentó denuncia en la Guardia Civil el día cinco de julio de dos mil doce'.

Y con el siguiente FALLO: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Pedro Miguel como autor penal y civilmente responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA-IMPAGO DE PENSIONES del artículo 227.1 y 3 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , debiendo imponerle la pena de SIETE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena así como la obligacion de indemnizar a Salvadora en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las pensiones devengadas y no satisfechas desde mayo de 2009 hasta octubre de 2013, intereses legales del artículo 576 de la LEC hasta su completo pago y costas procesales'.

Segundo.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación por la representación de D. Pedro Miguel , que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba e infracción del principio de intervención mínima. Dado traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló oposición al recurso.

Tercero.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 897/2014, se señaló para la deliberación y fallo del recurso el, quedando los Autos vistos para Sentencia

Único

Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad

Fundamentos

PRIMERO

La parte recurrente alega error en la valoración de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia, considerando que de la prueba practicada no cabe entender demostrado que su patrocinado hubiera incumplido las obligaciones impuestas judicialmente con total desprecio a las mismas y con perfecto conocimiento del alcance de su acción. Aduce que el apelante ha cumplido en la medida de sus posibilidades las obligaciones económicas impuestas en la resolución civil, habiendo jutificado la imposibilidad de abono de las prestaciones mensuales en el periodo precisado en los hechos probados debido a su precaria situación económica. En todo caso, resulta de aplicación el principio de intervención mínima que rige en el proceso penal, máxime cuando no ha mediado reclamación alguna previa en vía civil de las sumas impagadas, considerando que la conducta del apelante no reviste entidad penal.

SEGUNDO.-

El recurso no puede prosperar, salvo en el extremo que luego se dirá, pues examinados los autos remitidos no se aprecia el error alegado por la defensa del condenado a la hora de valorar la Juez a quo las pruebas ante ella practicadas, y una vez más cabe señalar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba personal ( y la testifical y confesión lo son ) llevada a cabo por el Juez 'a quo', en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que, el acusado sean sometido a un proceso publico con todas lasa garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas qué en él declaran (acusado y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el órgano llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, ( facultad, insistimos, reconocida en el artículo 741 citado), es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, 300/2005 , 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 602/2013 de 5 de julio , la doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo:

1º) que exista una mínima actividad probatoria ;

2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad;

3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado;

4º) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio;

5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

Así lo han recordado las Sentencias Tribunal Constitucional nº 22/2013 de 31 de enero , citando la doctrina que arranca ya de la STC nº 31/1981 de 28 de julio y la STC nº 142/2012 de 2 de julio que recuerda la sentencia Tribunal Constitucional nº 128/2011 . Tal general doctrina, señala la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2013 , ha de completarse con alguna precisión de esos no del todo determinados parámetros del canon constitucional. Al efecto, se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 592/12 de 11 de junio :

a) Así, en cuanto al control de la razonabilidad de la motivación con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, ha de acreditarse que puedaasumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación . Para predicar tal objetividad debe constatarse la inexistencia de vacío probatorio , porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador. Pero, además, la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos debe permitir predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación, partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas .

b) Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva , debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

c) El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

La razonabilidad de esta inferencia exige, a su vez, que se adecue al canon de su lógica o coherencia , siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente , excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ). El control de la motivación ha de valorar si el razonamiento expuesto en la resolución recurrida está asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'. ( Sentencias TS núms. 762/12 de 26 septiembre , 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio , reiterando lo dicho en la núm. 542/12 de 21 de junio, resolviendo el recurso nº 1358/2011 y SSTS núms. 122/2012 de 5 de marzo , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).

TERCERO.-

El tipo penal, artículo 227 del Código Penal , cuya aplicación se postula exige como elementos constitutivos: a) que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos), b) la realidad de la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja, c) la posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado (in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad, y d) el conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas. En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de febrero y en la de 3 de abril de 2001 .

En el tercer requisito aludido se integra la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Finalmente se debe tener en cuenta la naturaleza del delito. Se trata de un delito de omisión propia y se constituye por el impago de las prestaciones económicas a las que se refiere el precepto y por los plazos que marca. En su consecuencia, la prueba de cargo se configura adecuadamente por la aportación de la resolución judicial, en la que se constituye el derecho y la declaración de la perjudicada, negando la percepción de la prestación. La prueba de descargo resultaría del pago de lo adeudado.

La imposibilidad de hacer frente a la obligación, en cuanto posible estado de necesidad que haría desaparecer la antijuridicidad de la acción, debe ser acreditada, en su caso, pro quien la alega, ( Sentencia de ésta Sala de 21 de febrero de 1997 y 28 de febrero de 1997 , entre otras muchas). Por otra parte no debe olvidarse que la obligación incumplida nace de una resolución judicial, fruto de un proceso en el que el Juez del ámbito civil ha tenido oportunidad de ponderar las pruebas aportadas por las partes y oír sus alegaciones, por lo que, al fijar la pensión en una cantidad determinada ya se han tenido en cuanta las circunstancias concurrentes, entre ellas, la capacidad económica del obligado a su pago [ artículos 10, 3 º, 90 E ) y 96 del Código Civil ], Si tales circunstancias varían posteriormente es por esa misma vía civil mediante los oportunos recursos e incidentes ( artículos 91 , 100 y 101 del Código Civil ), por el que debe hacerse constar, para lograr la modificación de aquéllas medidas que ya no se adapten a la realidad. Aunque el art. 227 del vigente Código Penal de 1995 ) tiene una indudable naturaleza objetiva, no puede, sin embargo, admitirse que esa naturaleza llegue a excluir por completo la necesidad de concurrencia del elemento subjetivo del injusto que configura la infracción penal, esto es, la voluntad consciente, voluntaria y deliberada de incumplir el pago de pensiones convencional o judicialmente acordadas, de suerte que no puede apreciarse la infracción cuando el acusado se encuentra en una acreditada situación de absoluta penuria económica, determinante del incumplimiento, con independencia de la voluntad del mismo.

En el caso de autos, y aplicando la doctrina expuesta en el fundamento anterior, ha de concluirse que en la sentencia de instancia se razona de manera convincentemente la valoración sobre el carácter voluntario del incumplimiento por parte del ahora apelante de sus obligaciones económicas. No se ha acreditado en modo alguno por el acusado una imposibilidad material y absoluta de abonar ni siquiera parcialmente las prestaciones económicas establecidas judicialmente durante un margen prolongado de tiempo. Como se señala en la resolución apelada, a pesar de contar al menos con una prestación mensual por desempleo que ascendía a 373 euros al mes, no consta que el acusado destinase no ya los ciento veinte euros establecidos judicialmente, sino prácticamente importe alguno para satisfacer las necesidades básicas de su prole. La defensa del acusado ahora apelante no ha acreditado los supuestos pagos parciales que afirmá haber efectuado este, admitiendo únicamente la denunciante que de vez en cuando compraba ropa a la menor, abonaba el comedor escolar o la llevaba a comer, aportaciones en todo caso insignificantes no existiendo constancia alguna de su importe y frecuencia.

Se alega también por la parte apelante infracción del principio de intervención mínima. El principio de intervención mínima del derecho penal, pese a configurar prioritariamente un mandato dirigido al legislador, subyace en el ordenamiento punitivo y constituye uno de sus principios inspiradores, lleva a la protección únicamente de los bienes jurídicos más importantes para el orden social y frente a los ataques que deban tenerse como de mayor envergadura y trascendencia, de manera que las conductas que afronten dichos bienes pericialmente protegidos deben ser suficientemente relevantes, ya que el derecho penal sólo despliega sus efectos cuando la protección de los aludidos bienes jurídicos sea imposible o inadecuada a través de otros medios menos lesivos, el ordenamiento penal cumple así una función de carácter subsidiario y consiste en la 'última ratio' sancionadora ( Sentencia del Tribunal Supremo 663/2005 de 23 de mayo ). Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le sitúa en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos, o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social, pero también una tendencia en sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado principio.

En el caso de autos, la reclamación en vía civil no constituye requisito alguno previo para la configuración del tipo penal, el cual exige como elemento objetivo el impago de la pensión judicialmente establecida durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos. El acusado no ha abonado cantidad alguna durante cuatro años, habiendo sido además condenado por impagos anteriores, de manera que se ha apreciado la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia. Se trata de un incumplimiento grosero que desde luego es constitutivo de reproche en vía penal.

Por consiguiente, dada la total desatención a lo impuesto en la resolución civil, ha de entenderse que su conducta omisiva reiterada en el tiempo integra el tipo descrito en el artículo 227 del Código Penal , debiendo confirmarse en este extremo la resolución apelada.

CUARTO.-

Ahora bien, se consigna en los hechos probados de la resolución apelada que el acusado fue ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 11 de enero de 2012 por la comisión de un delito de abandono de familia, de manera que se aprecia la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia. Consta así a los folios 112 y siguientes de la causa testimonio de la Sentencia de conformidad de 11 de enero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado 185/2009 en la que condena a D. Pedro Miguel en virtud de denuncia formulada por Salvadora en el mes de agosto de 2007 por impago de la pensión alimenticia para sus hijos menores.

Debe, pues, considerarse que los periodos supuestamente impagados hasta la fecha de celebración del juicio oral con conformidad, el día 11 de enero de 2012, deberían haber sido comprendidos en el objeto de dicho proceso penal y, por consiguiente, en virtud del principio 'non bis in idem' quedan fuera del objeto de la presente causa. Tal circunstancia no incide en la calificación de los hechos, Dado que la denuncia que ha dado lugar a las presentes actuaciones fue formulada por D.ª Salvadora el día 5 de julio de 2012, fecha en la que se había producido por tanto el impago de las mensualidades correspondientes a los meses de febrero a junio de 2012, resultando además impagadas las mensualidades que se fueron devengando durante la tramitación de la causa hasta la celebración del juio oral el 23 de julio de 2014.

QUINTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se impone a la parte apelante el abono de las costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Miguel contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Procedimiento Abreviado número 119/2014 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.