Sentencia Penal Nº 443/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 353/2014 de 06 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 353/2014.-

Procedimiento Abreviado nº 85/2013 del Juzgado de Instrucción nº Uno de Motril (Granada).

Juzgado de lo Penal nº UNO de MOTRIL (Juicio Oral nº 24/2014).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 443/2015-

ILTMOS. SRES.: José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

Dª. Aurora Fernández García.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a seis de julio de dos mil quince.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra, por un delito contra la Hacienda Pública, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelantes:

1/ La Junta de Andalucía, defendida por el Letrado Sr. José Oña Parra.

2/ Rosario y Candido , representados por la Procuradora Sra. Alicia Luna Bravo y defendidos por el Letrado Sr. Fernando Sánchez Jiménez.

Es parte apelada el Ministerio Fiscal, que ha presentado escrito de impugnación de ambos recursos. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de Motril (Granada) se dictó sentencia con fecha 9 de julio de 2.014 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

,Que los acusados Candido y Rosario , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en fecha 4 de noviembre de 2.009, ante Notario de Carchuna, formalizaron escritura de compraventa a través de la cual adquirían la propiedad mediante compra de una finca de 45.758 metros, siendo la vendedora la Sra. Alejandra , tía de los anteriores, y que se presentó junto a la autoliquidación modelo 600 de forma telemática el día 19 de noviembre de 2.009 en la correspondiente oficina liquidadora de Motril, con sujeción al concepto de transmisiones patrimoniales onerosas con una base imponible de 1.960.000 euros, que al tipo impositivo el 7% resultó una cuota tributaria por importe de 137.200 euros que fue ingresada.

En dicha escritura se comprendieron realmente dos operaciones, de un lado segregación de una finca rústica de 51.176,71 metros cuadrados, de una parcela de 5.418.33 metros cuadrados, y de otro lado se elevaba a escritura pública un contrato verbal por el que las partes manifestaban que el día 8 de septiembre de 2.006 Alejandra , tía de los acusados, había vendido a los mismos por mitad y proindiviso la finca segregada de 45.758 metros, declarándose que dicha compraventa se había realizado mediante contrato privado verbal de fecha 8 de septiembre de 2.006, estableciéndose como precio el de 1.960.000 euros que se abonó mediante 300.000 euros que había recibido la vendedora el mismo día 8 de septiembre de 2.006 mediante cheque nominativo expedido por Candido y el resto, es decir, 1.660.000 mediante dos cheques nominativos a favor de la vendedora de fecha 4 de noviembre de 2.009, uno de ellos por importe de 980.000 euros expedido por Rosario y el otro de 680.000 euros expedido por Candido . Ese mismo día, en la misma Notaría, los anteriores procedieron a vender la finca rústica antes referida a favor de cierta mercantil por un precio declarado de 2.140.921,84 euros, presentándose la escritura junto con la autoliquidación modelo 600 telemáticamente el día 19 de noviembre de 2.009 en la oficina liquidadora correspondiente de Motril con sujeción al concepto de transmisiones patrimoniales onerosas con una base imponible de 2.140.921,84 euros, que al tipo impositivo el 7% resultó una cuota tributaria por importe de 149.864,53 euros que fue ingresada.

En realidad el cheque de 300.000 euros nominativo a favor de la vendedora expedido por el acusado Candido y fechado el 8 de septiembre de 2.006 nunca fue cobrado por la vendedora. Los otros dos cheques restantes por importe total de 1.660.000 euros, uno de ellos, por importe de 980.000 euros, librado por la acusada Rosario , no fue cobrado ni la cuenta a la que se libró estaba activa, y el otro cheque de 680.000 euros librado contra una cuenta de Candido no fue realmente cargado en la misma. Los acusados nunca efectuaron pago real y efectivo de precio por la transmisión de la propiedad de la finca antes referida.

A través del mecanismo antes descrito los acusados lograron evitar el pago del tributo correspondiente a una donación, dejando cada uno de ellos de satisfacer a la hacienda pública la cantidad de 346.432,62 euros, que es la cantidad diferencial resultante que cada uno de ellos dejó de ingresar una vez deducido para su cálculo las cantidades que fueron pagadas por los mismos en concepto de transmisiones patrimoniales.' -sic-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

,Que debo de condenar y CONDENO a Rosario y a Candido como autores responsables, cada uno de ellos, de un delito contra la hacienda pública del artículo 305 del Código Penal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de un año de prisión, con conllevará la correspondiente de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de 347.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de tres años. Además, se impone a ambos el pago de las costas procesales por partes iguales y la obligación de cada uno de ellos de indemnizar a la hacienda Pública en la cantidad total de 346.432,67 euros, cantidad a la que habrá que sumar el interés de demora tributario' -sic-

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por la Junta de Andalucía y por la representación de los acusados.

CUARTO.- Presentados ante el Juzgado ,a quo' los escritos de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 30 de junio de 2015, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena a los acusados, los hermanos Candido Rosario , como autores de un delito contra la Hacienda Pública.

La sentencia, de ejemplar motivación, estima acreditada la tesis de las acusaciones sobre el carácter simulado de la compraventa, que encubre una real donación, para con este artificio defraudar el correspondiente impuesto de donaciones. Señala la resolución que los acusados, en escritura pública de 4 de noviembre del año 2.009 y en relación a una venta privada (ni siquiera formalizada en documento privado, sino verbal) de septiembre del año 2.006, de común acuerdo, mendazmente y con la finalidad de defraudar a la Hacienda Pública en el impuesto de donaciones, falsearon la realidad sobre la verdadera naturaleza de la operación que habían realizado, una donación, fabulando en su lugar una inexistente transmisión onerosa, pues no se abonó cantidad alguna en concepto de precio. De ese modo lograron evitar el pago del tributo correspondiente a la donación y dejaron de satisfacer, cada uno de ellos, una cantidad superior a los 120.000 euros establecidos en el tipo penal como importe mínimo de la cuota defraudada para que la conducta alcance relevancia penal.

En concreto la sentencia admite que el día 4 de noviembre de 2.009 los dos acusados, junto con una tía común, comparecieron en una Notaría y formalizaron en escritura pública varias operaciones distintas, de un lado una segregación de una finca propiedad de Alejandra , tía de los acusados, y de otro lado, elevaron a escritura pública un contrato verbal por el que el día 8 de septiembre de 2.006 la tía vendió a sus dos sobrinos, hoy acusados, la finca matriz, resultante de la segregación anterior, de 45.758 metros cuadrados. Sobre dicha operación realizaron la autoliquidación (modelo 600) sujeta al impuesto de transmisiones patrimoniales onerosas presentada vía telemática el día 19 de noviembre de 2.009, con una base imponible de 1.960.000 euros que al tipo impositivo del 7% determinó una cuota tributaria de 137.200 euros que fue efectivamente ingresada por los acusados. En cuanto a la forma del supuesto pago del precio de 1.960.000 euros, afirman que se pactó su abono de la siguiente forma: 300.000 euros abonados ya a la tía vendedora, Alejandra , el mismo día 8 de septiembre de 2.006, mediante cheque nominativo expedido por Candido y el resto, es decir, 1.660.000 euros, en el acto de la escritura, mediante dos cheques nominativos ambos de fecha 4 de noviembre de 2.009, uno por importe de 980.000 euros expedido por Rosario con número NUM000 y otro de 680.000 euros expedido por el acusado Candido con el número NUM001 .

El mismo día de comparecencia en la Notaría los acusados formalizaron en escritura pública la venta de la finca anteriormente descrita a favor de cierta mercantil por un precio de 2.140.921,84 euros acompañándose a tal efecto la autoliquidación (modelo 600) sujeta al impuesto de transmisiones patrimoniales onerosas con una base imponible de 2.140.921,84 euros que al tipo impositivo del 7% determinó una cuota tributaria de 149.864,53 euros que fue ingresada.

Consecuencia de lo expuesto es que, afirman las acusaciones, se realizó un ingreso de cuota por el impuesto de transmisiones patrimoniales que nada tenía que ver con la cuota que debería haberse ingresado por el impuesto de donaciones, que era lógicamente más alta, y que era la verdadera operación que se había realizado, dejándose por ello de ingresar por cada uno de los acusados una cuota en cantidad superior a los 120.000 euros previstos por el tipo penal.

Frente a tal pretensión acusatoria de la Junta de Andalucía y del Ministerio Fiscal ha opuesto la defensa de los acusados, en síntesis, que no podía afirmarse que la cuota tributaria dejada de ingresar fuese superior a los 120.000 euros en tanto que si bien no discute el cálculo de las operaciones hechas por las acusaciones, el tipo aplicado y tampoco la cuantía que resultaría de la aplicación de dicho tipo, se afirma en el recurso que el valor de la finca vendida del que se parte por las acusaciones era realmente menor al que se hizo constar en la escritura pública. Ese inferior valor obedece a que los acusados, desde hacía años y en tanto que arrendatarios de la finca, realizaron y costearon importantes mejoras en la finca. En concreto se afirma que desde el año 1.992 los hoy acusados Candido y su hermana Rosario , arrendatarios de la finca en cuestión, propiedad de su tía, como personas físicas inicialmente y posteriormente a través de una sociedad mercantil de responsabilidad limitada constituida para ello, no solo explotaron la misma durante esos años sino que durante ese periodo de explotación acometieron una inversión importante en mejoras, incluso la transformaron en una finca de producción ecológica, con el coste que eso conlleva. Entiende de este modo la defensa que del precio asignado a la finca (los 1.960.000 €) debe descontarse el valor de las inversiones reales en mejoras, para las que incluso los acusados pidieron financiación bancaria. En otros términos, la tesis de la defensa sostiene que el valor de la finca no era el que se reflejó como tal, pues dicho valor de venta debe ser minorado en el valor o importe total de las inversiones que en esos años realizaron los acusados. Aportan en este sentido dos informes periciales: en uno de ellos se valora la finca en 951.339,99 euros y se estima que en la finca, en el periodo de explotación en régimen de arrendamiento por los acusados, se realizó una inversión aproximada de 672.952 euros; en un segundo informe pericial se concluye, en el mismo sentido, que el valor del terreno como tal es de unos 901.702,39 euros, pero que el valor total de las mejoras efectuadas por los acusados durante la explotación de la finca como arrendatarios es de 1.079.663,68 euros.

Con estos elementos de convicción, el Juzgador de instancia considera en su sentencia que la compraventa entre los hoy acusados y su tía fue, de hecho, una verdadera donación. La sentencia destaca como datos reveladores y significativos en tal sentido, los siguientes:

1º) Que el cheque de 300.000 euros nominativo a favor de la vendedora expedido por el acusado Candido y fechado el 8 de septiembre de 2.006 fue librado contra una cuenta donde no existió movimiento alguno desde el 1 de enero de 2.006 hasta el 31 de diciembre de ese mismo año, resultando llamativo que la primera operación que aparece lo sea con fecha 29 de mayo de 2.008 y en el extracto bancario de dicha cuenta no existe cargo u operación alguna por tan destacable importe (300.000 €), ni aproximado, hasta precisamente el 24 de noviembre de 2.009. Así se acredita con los extractos bancarios aportados por la entidad correspondiente y que obran en los autos, no discutidos ni por la defensa de los acusados.

2º) Que en relación a los otros dos cheques restantes por importe total de 1.660.000 euros, uno de ellos, por importe de 980.000 euros, librado por la acusada Rosario , no fue cobrado ni la cuenta contra la que se libró estaba activa, y el otro cheque de 680.000 euros, librado contra una cuenta de Candido , no fue cargado en la misma. Los extractos bancarios de las correspondientes cuentas, aportados por las entidades financieras en cuestión y que obran en autos, así lo acreditan. Tampoco tal extremo es discutido por la defensa; y

3º) Que incluso obra prueba documental acreditativa de que la vendedora Alejandra recibió en fecha 17 de noviembre de 2.009, en una cuenta de su titularidad, una transferencia procedente de la acusada Rosario por importe de 226.000 euros, pero al día siguiente dichos fondos retornaron a la acusada Rosario , y pocos días después se registra una operación idéntica, pues se recibieron de la acusada citada, en fecha 20 de noviembre de 2.009, 130.000 euros que retornaron a la acusada pocos días más tarde.

Extrae de tales contrastados datos el Juzgador una conclusión evidente y diáfana: ninguno de los acusados efectuó pago real y efectivo de precio alguno por la adquisición de la propiedad de la finca en cuestión. Estamos ante un contrato de compraventa sin pago de precio, de ahí que en modo alguno pueda hablarse de tal. Lo que realmente tuvo lugar es una donación de la Sra. Alejandra a sus dos sobrinos, los dos acusados, en tanto que la propiedad de la finca en cuestión se trasmitió de la tía a los sobrinos sin que mediara precio alguno. Los hoy acusados pretendieron simular el pago de precio con el libramiento de ciertos cheques, pero el análisis de los extractos bancarios pone al descubierto que esos supuestos movimientos de pago correspondientes a esos cheques y transferencias, fueron ficticios, nunca hubo pago de dinero alguno. El negocio jurídico que transmitió el dominio no fue por tanto una compraventa, en la que la existencia de precio es elemento esencial y en este caso no lo hubo, fue simplemente fingido por los acusados. Los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son.

Tanto a efectos del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados como en el de donaciones el hecho imponible aparece determinado por la adquisición de bienes y derechos, ahora bien, en el caso de la donación el título de la adquisición debe ser gratuito y en el otro oneroso. Ni que decir tiene que conforme a la normativa general del Código Civil, artículo 618, la donación es un acto de liberalidad a través del cual una persona dispone gratuitamente de una cosa a favor de otra que la acepta, mientras que conforme al artículo 1.445 del mismo texto legal por el contrato de compra y venta una parte entrega a otra una cosa determinada y el otro paga por ella un precio cierto en dinero o signo que lo represente, y eso es precisamente lo que falta en el caso de autos, el pago de dinero, sin que las mejoras e inversiones de las que habla la defensa pueda considerare como tal. La compraventa es por definición entrega de cosa a cambio de precio en dinero o signo que lo represente, sin que a la vista de la regulación de los artículo 1.445 y 1.446 del Código Civil parezca posible calificar un contrato de compraventa, como pretenden los acusados, si la contraprestación no es dinero, que como se ha dicho no se pagó.

Sentado lo anterior, estima el Juzgador que incluso de admitir la existencia de mejoras realizadas por los acusados con el valor que los mismos pretenden, según la pericial aportada, sería inexplicable que nada hubiesen pagado pues ello supondría adquirir la propiedad de cierta finca, con unas mejoras e inversiones, sin entregar nada a cambio, sin pago alguno al menos por el terreno en sí. De esta forma, estima el Juzgador que los acusados simularon absolutamente una compraventa, y por ésta pagaron los impuestos correspondientes, cuando en realidad existió una donación, por la que no tributaron, eludiendo así el pago de una cantidad mayor. La falta absoluta de pago de precio resulta acreditada sin haber lugar a la duda, además de por lo ya dicho con anterioridad, por las siguiente razones:

1ª) Porque los acusados, pese a su insistencia en calificar la operación jurídica de compraventa, admiten que la forma de pago prevista en la escritura no se cumplió, y tratan de justificar esa falta de pago en metálico al considerar que el mismo se había satisfecho a través de mejoras e inversiones en la finca;

2ª) Porque el estudio de los distintos extractos bancarios, de los movimientos de dinero, que obran en la causa, al igual que de los cheques y su numeración concreta, acredita que ninguno de ellos llegó a hacerse efectivo en beneficio o favor de la vendedora, que nunca llegó a cobrar precio alguno, con todas las circunstancias antes analizadas y siendo de aplicación lo dicho con anterioridad; y

3ª) Porque los propios acusados así lo han reconocido. La Sra. Rosario en su declaración en el Juzgado como imputada, asistida de letrado, vino a manifestar que pese al precio establecido en la escritura no se había pagado dinero y que el precio pactado se había intentado pagar ,con ciertas cosas', e igualmente el Sr. Candido en la misma fase procesal y de igual forma manifestó expresamente que el precio que se hizo constar en la escritura no respondía a la realidad. Incluso ya previamente, en la fase de inspección tributaria a la que fueron sometidos, también lo dejaron claro, así lo manifiesta y documenta la propia Agencia Tributaria de Andalucía cuando recoge las diligencias que fueron suscritas, en concreto que requerido el hoy acusado Candido para que justificase los pagos el mismo manifestó, diligencia de fecha 8 de marzo de 2.012, que hasta la fecha no se había efectuado ningún pago, e igualmente que requerida la hoy acusada Rosario para que justificase el pago manifestó, diligencia de fecha 6 de marzo de 2.012, que no había hecho ningún pago por la adquisición de la finca hasta la fecha.

La sentencia prosigue con el análisis de los argumentos exculpatorios de la defensa en torno al valor de la finca. Sostiene la defensa de los acusados que el precio de la finca como base imponible para la liquidación del impuesto de donaciones, no era realmente el que se hizo constar en la escritura sino otro muy inferior en tanto que, como ya se ha dicho, los acusados, como arrendatarios de la finca desde hacía años, habían desarrollado una serie de inversiones y mejoras en la finca que debían ser valoradas a la hora de procederse al pago de la misma.

La resolución ahora apelada estima que tal alegato, y los informes periciales que lo sustentan, relativos al valor de las mejoras e inversiones realizadas en la finca durante esos años en que fue poseída por los acusados como arrendatarios, carecen de virtualidad probatoria para evitar la existencia del delito y ello por varias razones básicas:

1ª) De ser ello así se podría haber hecho constar en la escritura el valor de las inversiones y mejoras realizadas por los arrendatarios- compradores, con compensación en el precio y en la determinación de la forma de pago del mismo. Sostiene el Juzgador que no se alcanza a comprender qué razón puede existir para no hacerse constar ya como pagado parte del precio a través de la mejoras que se dice por ellos habían realizado y sufragado;

2ª) Si se entiende que las inversiones y mejoras fueron realizadas por los hoy acusados lo que tampoco puede pretenderse es que el valor de las mismas alcance al valor de la finca en tanto que si efectivamente los valores se igualan al menos debería constar el pago del valor de la finca, del terreno, como tal.

3ª) No se duda que los hoy acusados fuesen arrendatarios de la finca en cuestión, y tampoco que en ese periodo se realizasen mejoras, inversiones, y una transformación como finca de producción ecológica, pero si es cuestionable quién realizó o pagó tales mejoras e inversiones. No se acredita de manera alguna, y sobre este aspecto nada se sabe, que esas mejoras, esas inversiones, hayan sido realizadas y pagadas por los acusados. No obran facturas, declaraciones, documental, obras, compras, contabilidad de la sociedad constituida por los acusados donde se hagan constar tales gastos acreditativos de que tales inversiones, tales mejoras, fuesen realizadas por los acusados o por la sociedad que los mismos constituyeron, y tampoco que fuesen pagadas por ellos, y resulta lógico pensar que incluso pudieron ser realizadas y pagadas por la propietaria de la misma, por la arrendadora. Tan solo se aporta por los acusados documentación relativa a varios préstamos pero no que el dinero procedente de los mismos fuese destinado al pago de las mejoras e inversiones en la finca; y

4ª) Además la propiedad de la finca se transmitió de tía a sobrinos como personas físicas, no a favor de la sociedad que constituyeron. De este modo, se produjo una patrimonialización personal por parte de los acusados, un negocio entre particulares, no entre sociedades, existiendo variados mecanismos jurídicos para la valoración y satisfacción en su caso de mejoras e inversiones de haberse realizado por ellos, que incluso pudieron hacerse constar en la propia escritura de compraventa y en la forma de pago (y nada de ello se hizo). Carece de lógica (salvo, claro está, el propósito de exoneración de la imputación) que ahora se hable de otro valor de venta, bastante inferior, cuando fueron las propias partes las que fijaron ese valor y cuando además lo que se transmite es la propiedad y eso es lo que se grava en el impuesto que se ha defraudado, tal transmisión gratuita sin pago de precio, siendo una cuestión distinta las mejoras o inversiones y la forma de valoración de las mismas.

La sentencia, en relación con los dictámenes periciales aportados por la defensa al inicio de la vista, estima que la del arquitecto técnico Sr. Romulo , alude a los pagos efectuados por los hoy acusados cuando sabemos que ningún pago se hizo en realidad, de manera que escaso valor puede darse a una pericial consistente en determinar qué parte del precio de venta corresponde a la finca arrendada en su momento y qué parte corresponde a la inversión en mejoras y a la revalorización de la misma, cuando toma en consideración erróneamente el precio que se pagó por la finca y cuando no acredita quién efectuó el pago de tales mejoras. En el mismo sentido, la pericial realizada por el ingeniero agrónomo Sr. Juan Carlos efectúa una valoración del terreno y de las mejoras realizadas en el mismo, pero sin acreditarse o referirse en modo alguno a quién pagó realmente las mejoras, ni se aporta un solo documento que acredite tal pago de mejoras, quién, cómo y en qué fecha lo efectuó. No deja de ser sorprendente tal ausencia de datos pese al importante número de mejoras que se afirman y a su correspondiente elevado coste.

Se formulan sendos recursos de apelación, de signo bien diverso, por la defensa de los condenados en la instancia y por el Letrado de la Junta de Andalucía, merecedores de un análisis independiente.

SEGUNDO.- Recurso de Candido y Rosario

No discutida la verdadera naturaleza jurídica de la transmisión, toda la argumentación del recurso de los condenados gira en torno al valor de la finca transmitida como base imponible del impuesto de donaciones eludido con el artificio o ficción de su compraventa. Así, si no existió compraventa, o ésta fue simulada al encubrir una donación, pues no medió precio alguno, el recurso sostiene que el declarado como tal en la escritura como pagado por los compradores no puede servir de guía para fijar la cuota tributaria defraudada por tal impuesto de donaciones. Estima por ello el recurso que habrá de estarse al valor realde la finca, y éste no tiene por qué coincidir con el valor declarado ficticiamente como precio en la escritura. Sostienen los impugnantes que siguieron el consejo de la entidad bancaria que minutó la operación de venta a favor del último adquirente (Explotaciones Albaida S.A.), y tal consejo consistió en declarar en la escritura como precio de venta de la tía a los sobrinos acusados un importe similar (que resultó ser algo inferior) al de la enajenación por los sobrinos a Explotaciones Albaida S.L. Objetivo de esta operativa era, y así lo admite palmariamente el recurso, eludir la importante plusvalíaen la declaración de IRPF. Como expresivamente dijo Rosario en la vista oral, se trataba de evitar pagar una barbaridadpor tal concepto.

A partir de tales premisas, que suponen el reconocimiento de que no existió una real compraventa, el recurso desarrolla a continuación el grueso de su tesis, según la cual debe distinguirse, a los efectos de determinación del valor de finca transmitida y del hallazgo de la cuota tributaria correspondiente al impuesto de donaciones, entre el valor de la finca en sí y el valor de las mejoras e instalaciones efectuadas en la misma por los hermanos acusados. Así, el recurso sostiene que los acusados, en tanto que arrendatarios de la finca desde el año 1.992, acometieron importantes gastos en mejoras e instalaciones en la finca (invernaderos, riego por goteo, mecanismos de tratamientos foliares, a fin de transformarla en una finca de ,explotación ecológica'). Se apoya en tal argumentación en el informe pericial del Sr. Bruno , en el que se aportan datadas ortofotos de la finca que evidencian la evolución de la misma en relación con tales mejoras y nuevas instalaciones.

Esa importante inversión, prosigue el recurso, fue atendida o costeada por los hermanos Rosario Candido hoy acusados, mediante la venta de tierras su propiedad y los préstamos, tanto personales como con garantía hipotecaria, suscritos precisamente en el periodo de transformación, esto es, en el periodo de tiempo que transcurre desde el arrendamiento de la finca y hasta su venta (anexos 5 y 7 del informe técnico emitido por D. Everardo , ratificado en el acto del juicio). Dicha documental acredita que los hermanos Candido Rosario asumieron obligaciones, con garantía hipotecaria sobre la propia finca arrendada y con el aval de su tía, por importe de 827.363.-€, todo ello durante el arrendamiento la finca, junto a lo obtenido por ventas de tierras de su propiedad.

Los informes periciales de Don. Bruno y Everardo han valorado la finca, tal y como fue recibida por los acusados al inicio del arrendamiento, en una cantidad inferior, aunque próxima, al millón de euros. En concreto, en 981.702 € según el informe Don. Juan Carlos y 951.339.99 € según el informe Don. Everardo . A dichos importes se llega, por parte Don. Juan Carlos , considerando precios medios de fincas de similares características y orientación, con agua de riego y luz eléctrica, debidamente abancaladas y con orientación sur en la zona de Carchuna y con aplicación de diversos factores de corrección en atención a su emplazamiento y superficie. Por su parte, el Sr. Everardo , ante la dificultad de disponer de precios de fincas de esas características referidos al año 2006, fecha de la venta en documento privado, toma como referencia precios actuales de fincas de similares características y aplica como criterio de corrección objetivo la variación del IPC entre el año 2006 y la fecha actual.

Se valora también en el informe Don. Juan Carlos el importe de las mejoras e infraestructuras, se insiste que costeadas por los acusados. Concluye el perito que todas esas inversiones acometidas, tomando en consideración precios de referencia, ascenderían a 1.084.011.17 €, de los que 589.901 € se corresponden a la transformación física de la finca hasta su conversión en explotación intensiva de hortalizas bajo plástico, y el resto al costo de transformación de la finca como de producción ecológica y que se valora en 494.109,68 € (es decir, lo que se deja de ingresar como consecuencia de dicha transformación, en relación con una finca que no tuviera tal consideración).

La primera de dichas cifras, esto es 589.901 €, se corresponde para el recurso con los préstamos y ventas realizadas por los hermanos Rosario Candido para acometer la transformación de la finca.

De acuerdo con tal dictamen pericial Don. Juan Carlos , sumados de un lado los costos de transformación de la finca cedida por Dª Alejandra a sus sobrinos, y de otro el valor del terreno sin transformar, que fue como se cedió efectivamente por aquélla a los acusados en el año 1993, resulta un valor sobrevenido para la finca de 2.065.571,3.-€ que se aproxima al precio fijado en la venta a favor de Explotaciones Albaida SL de 2.140.921.84 € abonados por esta entidad como precio de la finca con todas sus mejoras e infraestructuras de invernaderos, almacenes, sistemas de riego, etc para continuar con la explotación intensiva de la misma y como finca ecológica.

Conforme a este planteamiento, estima el recurso que debe considerarse como valor de la donación el del terreno sin transformar, sin las mejoras, es decir, finca de riego tradicional que, conforme a los valores ya dichos asignados en los informes de Don. Juan Carlos y Everardo , determinarían una cuota íntegra por donaciones de 171.586 € para cada donatario, de la que si detraemos la suma abonada por ITP (68.600 €), arroja una cantidad de 102.986 € para cada acusado, inferior por tanto al límite de 120.000 € entre el ilícito penal y el administrativo, y ello sin perjuicio, dice el recurso, de los ajustes oportunos.

Por último, el recurso además de tratar de justificar como debidamente acreditado que el coste de las mejoras e infraestructuras fue soportado por los acusados, sostiene que no puede perjudicar a éstos, y menos en el ámbito de la responsabilidad penal, la duda que se suscita al Juzgador de instancia en torno a si tales mejoras e infraestructuras fueron abonadas por la tía Dª Alejandra , dueña de la finca donada a los sobrinos hoy acusados, quienes además de la documentación aportada en torno a los préstamos concertados para financiar esas mejoras, como arrendatarios asumieron contractualmente todos los gastos de explotación de la finca y por tanto todos los correspondientes a mejoras para un mayor rendimiento y productividad de la finca.

TERCERO.- El recurso de los condenados no puede ser estimado. Se admite que la compraventa fue ficticia pues no se pagó precio alguno por ella. Se admite que fue una simulación la referencia a los cheques con los que se habría abonado ese supuesto precio, ante la irrefutable información derivada de los extractos bancarios, reveladores de que los cheques no fueron cobrados por la vendedoray por tanto no fueron pagados por los compradorescontra cuentas de su propiedad, y que las transferencias realizadas fueron reintegradas a la cuenta de origen.

Para la escritura pública de compraventa de 4 de noviembre de 2.009, acto nuclear de la transmisión del dominio sujeta a gravamen, el precio de la cosa transmitida, la finca que en virtud de tal acto era transferida de la tía a los sobrinos acusados, fue de 1.960.000 euros. Conforme a lo dispuesto en el art. 20,4 de La Ley de Arrendamientos Rústicos (Ley 49/2003, de 26 de noviembre ), los arrendatarios podrían haber solicitado una indemnización al arrendador por el aumento del valor de la finca arrendada por las mejoras realizadas. Tal indemnización bien podría haber sido objeto de compensación en el importe del precio recogido en la escritura, pero nada de esto se hizo. Aunque se ha admitido que la compraventa fue fingida, sorprende que no se hiciera referencia alguna a las mejoras hechas por los arrendatarios para minorar el precio en el importe de las mismas (aun siendo en todo caso simulado el pago en metálico o mediante efectos de la parte no compensada). Nada de eso se hizo, pues el objetivo, ahora confeso era establecer un precio próximo a aquel en que el mismo día se transmitió la finca a un tercero, y ello a fin de no pagar una barbaridad de plusvalía.

Pero llama igualmente la atención de manera poderosa que sobre tan importantes y valiosas mejoras (que para el informe Don. Juan Carlos superan incluso el valor del terreno en sí) no exista la menor justificación documental (a salvo los créditos, sobre los que volveremos más adelante). Si se construyeron invernaderos u otras edificaciones similares, se instalaron sistemas de riego y de tratamientos foliares, se abrieron caminos, se trazaron pasillos, etc., ningún documento, factura, albarán, asiento contable, extracto bancario, justifica tales gastos. Y si se constituyó una sociedad limitada para canalizar a través de la misma la explotación de la finca, ninguna contabilidad social nos ha permitido tener por acreditado que fuesen los acusados quienes, por sí o a través de la mencionada sociedad, sufragasen gastos directos de casi 600.000 euros.

Mención singular merece también que se compute como mejorao inversiónen la finca, a efectos de reducir el valor pactado en la escritura, lo que, según se explica en los cálculos efectuados en el informe Don. Juan Carlos , es una pérdida, o una limitación de los rendimientos de la explotación y por tanto de las ganancias, como consecuencia de la transformación de la finca en una explotación ecológica (con un periodo improductivo y un menor rendimiento en general), por un importe próximo a los 500.000 euros, y no muy alejado del que se asigna a las obras e instalaciones por dicho perito (585.554 €, folio 527), y que contrasta con el valor que a tales obras e instalaciones (invernaderos, acondicionamiento de caminos y pasillos, instalación de riego) se establece en el informe del otro perito, que ascienden a 672.952 € (folio 395).

En cuanto a los créditos contraídos por los acusados, o las inversiones directas mediante la venta de patrimonio propio, convenimos con el Juzgador de la instancia que es insuficiente la acreditación de que tales créditos contraídos fuesen destinados, total o parcialmente, a inversiones en la finca de la que entonces eran arrendatarios. Tan solo en el informe del Sr. Everardo aparecen copias de escrituras públicas de venta de bienes y de cancelación de préstamos por parte de los acusados, en concreto se trata de las siguientes escrituras públicas:

- Escritura de 6 de marzo de 1.998 (folios 417 a 424) de venta a terceros de bienes de los hermanos acusados (una finca rústica de secano y una parte indivisa de una finca rústica de regadío) por importe de 15.981.896 pts (folio 420 vto.).

- Escritura de 26 de enero de 2.000 (folios 448 a 474) de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria sobre la finca ahora donada, por importe de 25.000.000 pts. (150.253,03 €), destinado a refinanciación de pasivo.

- Escritura de la misma fecha 26 de enero de 2.000 (folios 475 a 481), de cancelación de préstamos garantizados con hipoteca sobre la finca donada, concedidos en el año 2.003, por importes iguales de 13.830.800 pts, a los ahora acusados, otorgando carta de pago.

- Escritura de 16 de octubre de 2.006 (folios 482 a 487) de cancelación, y otorgamiento de carta de pago, de dos préstamos con garantía hipotecaria concertados en 1998 y 2001, por importes de principal de 300.506,05 € y 360.607,26 €, respectivamente.

Pero como señala el Juzgador de instancia, tales documentos acreditan que se han concertado y cancelado préstamos por parte de los acusados, pero no así el destino de las sumas recibidas.

En conclusión, el valor de la finca donada fue determinado por la Administración Tributaria conforme al sistema de estimación directa ( arts. 50 y 51 de la LGT en relación con los arts. 9 y 10 de la LSD). Ese es el valor que se le otorgó en la escritura pública por las partes e incluso el que con carácter aproximado le atribuyen los propios informes periciales aportados por la defensa (aunque estos distinguen el valor del terreno y el valor de las mejoras). Lo que adquieren los acusados a título lucrativo e inter vivos es la finca, en el estado y valor que tenía en el momento de la donación, y esa es la base imponible del tributo; y si creían tener derecho a obtener una compensación por parte del arrendador por las mejoras introducidas, derecho al que tan solo se alude en el presente procedimiento pues nada dijeron ni en la escritura pública de compraventani en ningún otro documento, debieron ejercer tal frente a la arrendadora en la relación bilateral del contrato de arrendamiento a fin, no de minorar el precio de la cosa donada (el valor de la finca, con sus mejoras, pues así la reciben los acusados) sino el importe de la deuda para con la arrendadora-vendedora (si es que compraventa hubiese existido). Las mejoras realizadas, supuestamente pagadas por los acusados, según afirman, no tienen el carácter de cargas deducibles, conforme a lo dispuesto en los arts. 12 y 16 de la LSD, y tampoco de deuda deducible del art. 17. Aunque tales deudas hubiesen existido, se encontraban ya saldadas al tiempo de la donación.

Recurso del Sr. Letrado de la Junta de Andalucía

Sostiene el recurso que se ha errado en la valoración de la prueba y se ha infringido lo dispuesto en los arts. 786,2 , y 788 de LECr en relación con art. 218 de LEC .

Argumenta el recurrente, en relación con el primer motivo de impugnación, que la base liquidable del impuesto de donaciones debe ser calculada a partir no del precio declarado en la escritura de compraventaen virtud de la cual los hermanos acusados adquieren la propiedad de la finca de su tía Sr. Alejandra , esto es, 1.960.000 € (980.000 € cada hermano), sino que la base liquidable de dicho tributo es el valor de venta de la finca por parte de los acusados a Explotaciones Albaida S.L. esto es, 2.140.921Ž84 euros que es lo que realmente recibieron los acusados por la finca de dicha sociedad Albaida. Con arreglo a ello, a cada acusado corresponde una base imponible de 1.070.460Ž90 €. Realizadas las oportunas operaciones aritméticas resultantes de aplicar el tipo de gravamen establecido en el art. 21 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto de sucesiones y donaciones, en relación con el art. 22 quáter del RD Legislativo 1/2009, de 1 de septiembre , de aprobación del Texto Refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad de Andalucía en materia de tributos cedidos, la cuota diferencial (defraudada) correspondiente a cada acusado, es de 407.924,24 euros, en lugar de los 346.432Ž67 euros recogidos en la sentencia dictada.

El recurso censura que esta liquidación haya sido rechazada en la sentencia por razones de oportunidad procesal, y estima que con arreglo a lo establecido en el art. 786,2 del Código, la modificación de la cuota diferencial, o defraudada, introducida con carácter previo al amparo de lo dispuesto en tal precepto y finalmente mantenida en las conclusiones definitivas, era perfectamente legal y acorde con lo dispuesto en el art. 788 y con la jurisprudencia del TS que los interpreta, de acuerdo con la cual el auténtico instrumento procesal de la acusación son las conclusiones definitivas, sobre las que la sentencia debe pronunciarse.

Recordemos en este sentido que la sentencia desecha la modificación introducida por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía a propósito de la responsabilidad civil (derivada del importe de la cuota tributaria defraudada) no tanto por razones de fondo como ligadas al momento de su proposición. Así, la sentencia estima, en el párrafo final del F.J. Segundo, que no puede darse acogida al cálculo liquidatorio propuesto por el Sr. Letrado de la Junta aportado al inicio del acto de juicio, pues ello supondría modificar de forma inadmisible el contenido de la acusación en un momento procesal inadecuado al variar la cifra correspondiente a la cuota íntegra, afectando por ello a la cuota no ingresada, sin explicación o aclaración técnica alguna al respecto en el escrito aportado a tal efecto. Además, el cálculo exacto de los intereses devengados y que resultan correspondientes deberá fijarse en ejecución de sentencia conforme al interés concreto que se reconozca y partiendo de la cuantía concreta defraudada que se estima concurre en el caso que nos ocupa.

Cierto es que nada impide procesalmente que como cuestión previa al amparo del art. 786,2 de la LECr puedan introducirse modificaciones en las conclusiones provisionales que no afecten de manera esencial a los hechos ni alteren el núcleo de la imputación penal. En este caso, la elevación de la cuota tributaria defraudada, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, fue introducida por dicha vía, y aun cuando pueda ser calificada de sorpresiva, no se produce indefensión ni se vulnera el principio acusatorio si los hechos objeto de la acusación resultan, en lo esencial, inalterados. En este caso, la modificación no afectaba al tipo penal, los hechos (la donación encubierta bajo el envoltorio de una compraventa) eran en lo esencial los mismos. El cambio afectaba a la cuota tributaria defraudada, pues en contra de lo que hasta ese momento se había sostenido en el informe y la liquidación efectuada por la Agencia Tributaria de Andalucía (folios 16 a 19), que dio lugar a la presente denuncia de la Fiscalía, se variaba el criterio de valoración de la transmisión, y por tanto la base de cálculo de la cuota dejada de ingresar. Así, de tomar como valor de la finca y base imponible el tan referido importe de 1.960.000 euros, la modificación introducida en el plenario, cierto es que con una insuficiente explicación, postula que la base del impuesto sea el valor de transmisión de la finca consignado en la siguiente enajenación, es decir, el valor de la venta efectuada a Explotaciones Albaida en escritura pública de la misma fecha. Se ofrece como argumento que dicho precio representa el importe del beneficio realmente obtenido por los acusados con la donación.

El argumento no puede ser acogido. Al margen, insistimos, de representar un cambio de criterio respecto al mantenido por los inspectores que elaboraron el acta y el informe correspondientes, el negocio fraudulento es la escritura de compraventa de la tía a los sobrinos que, como hemos repetido hasta la saciedad, camufla bajo ese ropaje una donación, hecho imponible gravado en tanto que efectivamente realizado ( art. 16 LGT ). Ese es el valor a considerar, y no el de la ulterior venta, negocio jurídico que no se cuestiona y que fue además objeto de la correspondiente tributación por ITP.

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Alicia Luna Bravo, en nombre y representación de Candido y Rosario , y desestimando igualmente el recurso de apelación promovido por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Uno de Motril (Granada), debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente.

Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-