Sentencia Penal Nº 443/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 447/2019 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CONS
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0215522
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 447/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid
Procedimiento Abreviado 208/2017
Apelante: D. Gustavo
Procurador Dña. MARIA ESPERANZA ALVARO MATEO
Letrado D. RUBEN CABRA IZQUIERDO
Apelado: D. Horacio y MINISTERIO FISCAL
Procurador Dña. OLGA RODRIGUEZ HERRANZ
Letrado D. IGNACIO ESPINOSA ARJONA
S E N T E N C I A Nº 443/2019
EN NOMBRE DE S. M EL REY
ILMOS. SRES/AS:
Presidenta:
Dª CARMEN COMPARIRED PLO
Magistrados/as:
Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE.-(PONENTE)
D. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN
En Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.-
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los Autos: Juicio Oral nº 208/2017 seguido
ante el Juzgado de lo Penal nº 23 de los de Madrid sobre delito de estafa, siendo apelante el acusado Gustavo
, representado por la Procuradora Sra. Dª Mª Esperanza Álvaro Mateo, con intervención del Ministerio Fiscal y
Acusación particular, designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ
SEMPERE, y en atención a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 04 de enero de 2019, cuya parte dispositiva dice así: ' Que debo condenar y condeno a Gustavo como autor responsable deun delito de estafa de los arts. 248 1 y 249 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas: 1º) A la pena de prisión de 1 año y 6 meses, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º) A que, por vía de responsabilidad civil, indemnice a Horacio en la cantidad total de 13.886'11.-€ por los daños y perjuicios que le ocasionó, con devengo de los intereses previstos en el art. 576 de la LEC .

3º) Al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el acusado se alegan como motivos los expuestos en su escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 23 de los de Madrid, escrito que se da íntegramente por reproducido.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, se reciben en esta Sección el 11 de marzo de 2019, acordando incoar rollo, designar Magistrada ponente, y señalar fecha de deliberación: 14.05.2019, tras lo cual quedó el recurso pendiente de resolución.

H E C H O S P R O B A D O S.- Se aceptan y dan por reproducidos los expresados en la Sentencia apelada siendo los siguientes: ' ÚNICO- El acusado, Gustavo , ya reseñado, presentándose ante Mateo y su padre, quien iba a afrontar los pagos, como un arquitecto inglés de dilatada experiencia llamado Maximiliano , contrató, a finales de junio de 2.016, la reforma del inmueble sito en el nº NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad sobre la base de un presupuesto efectuado por el acusado, bajo de la denominación 'Metro, Construcción&Servicios' por importe total de 24.246'68.-€. Con tal motivo, con dinero donado por su padre, el Sr. Mateo , entre los meses de junio y julio de 2.016, efectuó cuatro transferencias de dinero al acusado, en concepto de primer pago y avances de obra, por importes respectivos de 6.715'75.-€, 2.694'79.-€, 4.912'60.-€ y 4.355'21.-€.

A finales de agosto de 2.016, sin que pueda precisarse la fecha exacta, el acusado, sin causa alguna que lo justificara, abandonó por completo la realización de la obra, quedándose con todo el dinero percibido.

Con anterioridad a ese abandono solo se realizaron algunos trabajos, fundamentalmente de demolición, que apenas requirieron de inversión en materiales y que ni siquiera fueron llevados a cabo en su mayor parte por el acusado, sino por otra persona subcontratada por el Sr. Gustavo , Roque , al que el acusado tampoco efectuó abono alguno.

El acusado aceptó la realización de la obra y exigió la entrega de las referidas cantidades con la plena conciencia de que no iba a llevar a término la misma.

Los trabajos efectivamente realizados antes del abandono de la obra han sido pericialmente valorados en la cantidad de 5.519'64.-€.

El señalamiento inicial a Juicio se ha demorado por más de 1 año por causas no imputables a la conducta del acusado.'

Fundamentos

PRIMERO.- Apela el acusado quien solicita, que con revocación de la Sentencia, se decrete su libre absolución y resumidamente, alega los siguientes motivos en apoyo de sus pretensiones: Error en la valoración de la prueba por cuanto, en síntesis, es incierto que quisiera ocultar su identidad real, pues su seudónimo Maximiliano le corresponde por derecho propio, y figura inscrito en el Registro de la propiedad intelectual.

Por otro lado, que se hiciera pasar por arquitecto sin que hubiese terminado la carrera tampoco tiene significación especial en cuanto al supuesto engaño. También es falso que se presentara como ciudadano inglés. Alega que, es el padre del dueño del piso donde se ejecutaron parte de las reformas, quien materializa las trasferencias bancarias, y tampoco queda acreditado que su padre le donara dichas cantidades, careciendo de verosimilitud la testifical del padre de Horacio . Es cierto que existieron los pagos cuya suma ascendía a 18.678,35 euros, pero los hizo el padre de Horacio que comparece en la causa como no perjudicado, por lo que no procede la indemnización fijada a favor de la acusación. Tampoco es cierto que el acusado abandonara la obra, hecho que negó, y de nuevo invoca error en la apreciación de la prueba testifical. Asimismo se combate la valoración de la prueba pericial practicada. Se invoca el principio de intervención mínima del derecho penal e in dubio pro reo, y se incide en que todo son conjeturas y, posibles hipótesis, por tanto, no existe dolo antecedente, y sí subsecuente que no integra el tipo penal de la estafa, habiéndose infringido los arts. 248.1 y 249 Cp. y vulnerado su derecho a la presunción de inocencia con un déficit de actividad probatoria que no puede ir contra el apelante.

El Ministerio fiscal por un lado impugna el recurso, y por otro se adhiere, y la Acusación particular lo impugna.



SEGUNDO.- Como se viene sosteniendo por la jurisprudencia y por las AAPP (véase por ejemplo, SAP Albacete, Secc. 2ª, Rec. nº 565/12, Rec. nº 253/15, o SAP Madrid, Secc. 23ª Rec. nº 591/17, entre otras muchas), y en cuanto a la concurrencia de engaño previo e idóneo, nuestro Tribunal Supremo consciente de la dificultad que comporta la aplicación al extremo de la exigencia en la víctima de la estafa del deber de diligencia que cabría esperar a un ciudadano medio - pues ello aplicado rigurosamente supondría, en la mayoría de las ocasiones, la desaparición del delito de estafa, restringiendo el principio general de confianza que ha de regir en el tráfico económico-, ha acudido a la aplicación de una teoría mixta sobre el concepto de lo que ha de entenderse por engaño bastante a efectos de estimar cometido el delito de estafa, para lo cual, exige que tanto desde la perspectiva de su idoneidad objetiva, como subjetiva, atendidas las circunstancias personales de la víctima y contexto en que se produce la maquinación engañosa y disposición económica causalmente relacionada con el engaño antecedente, éste ha de ser susceptible de generar en el sujeto pasivo un grado de credulidad tal o de confianza que sea capaz de disminuir las normales cautelas, recelos y precauciones que hubieran sido exigibles a cualquier persona medianamente diligente y que ello sea la causa determinante del desplazamiento patrimonial realizado.

En ese sentido: STS de fecha 6 de mayo de 2002, según la cual: 'Por lo que hace al engaño, podemos entender que será bastante cuando la diligencia del hombre medio se vea sorprendida por el ardid empleado por el sujeto activo de forma que los mecanismos de autodefensa desplegados por el sujeto pasivo no capten la mendacidad del artificio empleado y produzcan error en el mismo (módulo objetivo o abstracto); o bien que la falacia será suficiente, cuando el concreto sujeto pasivo o receptor de aquélla haya sido incapaz de advertirla (módulo concreto o subjetivo)...'. Teoría aplicable al supuesto que revisamos, habiéndose practicado prueba de cargo suficiente como para enervar la presunción de inocencia del acusado y hoy apelante, cuya conducta se incardina en el tipo imputado al concurrir todos sus elementos

TERCERO.- En efecto, el Magistrado a quo en su libre y soberana valoración, concluye que los hechos sí son constitutivos de un delito de estafa, y ello lo deriva de una cadena indiciaria que no se antoja ni mucho menos, como una mera cadena de hipótesis o conjeturas sino como plena y suficiente prueba de cargo.

Es indudable que para acreditar el engaño antecedente y bastante debe interpretarse la puesta en escena previa, y no es irracional valorar como indicio incriminatorio que el acusado se presentase con una cualificación profesional que no tenía, porque en contra de sus argumentos, si quien va a dirigir la reforma contratada es un arquitecto, o mejor dicho, creemos que lo es, confiamos más si cabe, y si a ello se une que utilizó otra identidad haciéndose pasar por ciudadano inglés cuando es español, que se acredita que tras él no existía ninguna estructura empresarial solvente que le respaldara, cuando no es suficiente con alegar que sí existe la mercantil sino que se necesita algo más, pues con ello se reforzó la confianza de la víctima que creyó que tras él había una organización empresarial, y a todo ello, sumamos que cobró gran parte del trabajo presupuestado y no realizado (más de 18.000 euros de un total de 24.246,68 euros según el factum que asumimos), que subcontrató a terceros para la ejecución de la obra a los que tampoco pagó (como así se acredita de la testifical de Roque , f.41, 42, 116 y declaración prestada en el plenario) , que obran en la causa varias denuncias de distintos posibles perjudicados sobre hechos que siguen la misma puesta en escena, y que la obra ejecutada no llega ni a la cuarta parte de lo presupuestado, podemos afirmar que las conclusiones que se combaten no son irracionales ni ilógicas.

Sobre este último dato y también en contra de la tesis del apelante, se ha practicado prueba pericial que, no olvidemos, igualmente es de apreciación personal, siendo muy relevante que el perito visitara la vivienda apenas mes y medio después de la paralización de la obra, y así consta dictamen al f. 241 y ss. de las actuaciones en el que se concluye y constata la escasa obra realizada, pues apenas alcanza una cuarta parte de lo presupuestado, (en concreto, 5.719,64 euros y f. 366 y ss.), que además es defectuosa, de donde es racional inferir un eslabón más de la cadena indiciaria, lo que tampoco se interpreta como errónea valoración, debiendo incidir en que es la única pericial existente y bien pudo el acusado contrarrestarla con otra. Y en relación con su argumento relativo a escudarse en su seudónimo porque, según alega, es el que utilizó en una novela suya que aporta, titulada 'El coleccionista de tinta', nada tiene que ver su posible actividad literaria con presentarse con otra identidad frente a la víctima cuando no se presentó como ' Maximiliano ' arquitecto y escritor, sino solo como arquitecto (acreditado que tampoco lo es).

3.2.- Finalmente, además del engaño previo bastante, debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, y en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero; la conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro, y de ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa, (nexo causal o naturalístico), y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

Pues bien, alega el apelante que es cierto que existieron esos pagos (que ascienden a 18.678,35 euros), pero argumenta que los hizo el padre de Horacio que comparece en la causa como no perjudicado, por lo que no procede la indemnización fijada. Alegato que tampoco va a tener favorable acogida. En efecto, incidamos nuevamente en la valoración de prueba de carácter personal, habiendo creído el juzgador a quo el testimonio tanto de la víctima como de su padre que lo corrobora, sin que proceda rectificar el hecho probado de que el dinero fue donado a su hijo, por lo que Horacio es perjudicado además de ofendido por el delito, porque el dinero desembolsado y no recuperado, aunque se trasfiriese por su padre, formalmente era suyo, sin que ahora podamos revisar desde un punto de vista civil las exigencias de la donación sino tan solo concluir que la convicción se alcanza tras estimar creíble la versión de la víctima, avalada, como ya hemos dicho, por más testimonios.



CUARTO.- En suma, se ha verificado por la Sala que la prueba de cargo se ha obtenido con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, que ha sido suficiente y que las conclusiones alcanzadas son lógicas y racionales, por lo que procede, con desestimación del recurso, confirmar íntegramente la sentencia apelada y declarar de oficio las costas causadas en la alzada.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado D.

Gustavo contra la Sentencia núm. 1/2019 de fecha 4/01/2019 dictada en Juicio Oral nº 208/2017 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de los de Madrid, que, en consecuencia, confirmamos en su integridad, con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese a las partes procesales.

La presente sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma recurso de casación, exclusivamente, por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el cual habrá de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en la Sección 2ª, Capítulo Primero. Título II, Libro V de la LECrim.

De no interponerse el precitado recurso, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/