Sentencia Penal Nº 443/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 963/2020 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

MBD19

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0023598

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 963/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid

Procedimiento Abreviado 80/2018

Apelante: D./Dña. Luis Francisco

Procurador D./Dña. SILVIA URDIALES GONZALEZ

Letrado D./Dña. LUIS RAMON BURGOS RODRIGUEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 443/2020

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dña. ISABEL MARÍA HUESA GALLO

D. MANUEL CHACÓN ALONSO

D. ANTONIO ANTÓN Y ABAJO (Ponente).

En Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil veinte.

VISTO en segunda instancia, ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado 80/2018, procedente del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, seguido por un delito de abandono de familia consistente en el impago de pensiones, contra el acusado D. Luis Francisco, venido a conocimiento de esta Sección en virtud del recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpuesto en tiempo y forma por la Procuradora Dª. SILVIA URDIALES GONZÁLEZ, en nombre y representación de D. Luis Francisco, contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado de lo Penal con fecha 24 de junio de 2020.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ANTÓN Y ABAJO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada se dictó Sentencia con fecha 24 de junio de 2020, cuyo FALLO es del siguiente tenor literal:

'CONDENO a DON Luis Francisco, como autor de un delito consumado de abandono de familia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal para el caso de impago.

DON Luis Francisco indemnizará a DOÑA Olga en concepto de responsabilidad civil por las pensiones no satisfechas correspondientes a los meses de mayo, julio, agosto y septiembre de 2016 y enero, febrero, marzo, mayo, en junio, julio y agosto de 2017, a razón de 200 euros por mes, cuantía actualizable conforme al IPC y de la que deberá descontarse el importe de 720 euros. Dichas cantidades deberán ser incrementadas con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Le condeno igualmente al pago de las costas causadas en esta instancia'.

En dicha Sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

'Resulta acreditado que:

PRIMERO.- Luis Francisco, venía obligado a abonar en concepto de pensión alimenticia de su hija menor de edad, la cantidad de 200 euros mensuales revisables todos los años, con arreglo al I.P.C. que fija el I.N.E. más el 50% de los gastos extraordinarios. Obligación impuesta en sentencia dictada el 27 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid , en los Autos de familia guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales, no consensuados, seguidos con el nº 1302/2014.

Luis Francisco pese a poder hacerlo, no abonó las cantidades correspondientes a los meses de mayo, julio, agosto y septiembre de 2016. En el año 2017 abonó las siguientes cantidades: en el mes de enero 60 euros, en febrero 150 euros, en marzo 100 euros, en mayo 110 euros, en junio 80 euros, en julio 80 euros, en agosto 140 euros.

SEGUNDO.- Luis Francisco abonó 200 euros a la madre de su hija en abril de 2017 y 340 euros en septiembre de 2017. Desde septiembre de 2017 a junio de 2020 ha venido cumpliendo la obligación alimenticia de forma no constante.

TERCERO.- El procedimiento ha estado paralizado por causas no imputables al acusado desde el 2 de marzo de 2018 (fecha del auto de admisión de pruebas) hasta el 2 de diciembre de 2019 (fecha del señalamiento del juicio)'.

SEGUNDO.- Publicada y notificada la expresada resolución a las partes, por la Procuradora Dª. SILVIA URDIALES GONZÁLEZ, en nombre y representación de D. Luis Francisco, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a las partes personadas por diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, de fecha 24 de junio de 2020, recaída en el Procedimiento Abreviado 80/2018, por la que se condenó a Luis Francisco, como autor responsable de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones, se alza su representación que invoca, en síntesis, como motivos de apelación, los siguientes:

1º) Error en la valoración de la prueba, al reputarse probada la capacidad económica del recurrente para hacer frente a la pensión alimenticia a la que venía obligado.

2º) Infracción de precepto penal por indebida aplicación del art. 227 CP al no concurrir el elemento subjetivo del tipo por carecer el recurrente de la capacidad económica suficiente para hacer frente al pago de la pensión alimenticia a la que venía obligado.

3º) Indebida aplicación del art. 50.4 CP, en relación con el art. 52.2 CP al reputar excesiva la cuota diaria de multa impuesta.

SEGUNDO.- En los dos primeros motivos el recurrente sostiene la imposibilidad de hacer frente a la pensión en los meses que se indican en la sentencia, lo que supone un reconocimiento implícito de no haber realizado los pagos a los que venía obligado. En definitiva, cuestiona la valoración probatoria realizada en instancia e impugna la aplicación del art. 227 CP al considerar que dada su falta de capacidad económica para hacer frente al pago no concurre el elemento subjetivo del tipo indicado.

Para que se produzca una condena penal al amparo del artículo 227 del Código Penal imputado se necesita:

a) La existencia de una prestación a favor del cónyuge o hijos establecida en sentencia de separación, divorcio, nulidad, o en otra vez solución judicial de semejante tenor.

b) Incumplimiento de tal obligación durante más de 2 meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Intención, dolo, ánimo de no abonar tal prestación, lo cual implica en definitiva que no se haga pago de la misma pudiendo hacerlo y ello no entendido como elemento conformador de la culpabilidad, sino como elemento integrante del tipo penal.

La redacción del precepto y su interpretación jurisprudencial conduce, inexorablemente, a transformar todos los juicios por delito de impago de pensiones en una especie de examen de la 'solvencia' del acusado, de tal modo que, si se acredita que el imputado tiene capacidad económica suficiente para hacer frente al pago y no lo lleva a cabo, se le condena como autor del delito que nos ocupa. En dicha acreditación de la 'solvencia' entran en juego todos los principios procesales, como no podía ser menos, y por tanto rige el principio de libre, que no arbitraria, valoración de la prueba y el principio de presunción de inocencia.

Existe, un consenso más o menos generalizado en la doctrina y la jurisprudencia con respecto a la necesidad de no imputar el delito de impago de pensiones en aquellos supuestos en que se ha probado en el juicio oral que el obligado a su pago carecía de medios económicos para sufragar la pensión impagada. Sin embargo, este consenso se rompe cuando se trata de determinar a quién compete la carga de la prueba de la falta de capacidad del obligado para hacer frente a su pago y, consiguientemente, ha de soportar los efectos negativos de su falta de acreditación. Al respecto en la doctrina científica se observan dos posiciones claramente diferenciadas: a) los autores que, partiendo de la consideración de la capacidad de acción como un elemento esencial del tipo objetivo de los delitos de omisión pura, considera que corresponde a la acusación acreditar que el obligado tenía capacidad para hacer frente al pago; b) los autores que, partiendo de la consideración de la incapacidad económica de pago como una causa de exención de pena (asociada a la justificación o a la inexigibilidad), considera que la carga de la prueba compete a la parte que alega la concurrencia de la circunstancia eximente en cuestión. La asunción de una u otra opción acarrea importantes consecuencias jurídico-procesales, por cuanto mientras que la adopción de la última de las posiciones expuestas determina la imputación del delito al obligado a su pago, la primera, en coherencia, comporta su absolución en los casos en que la acusación no aporta prueba de cargo suficiente sobre su capacidad para hacer frente a la prestación económica impuesta.

La discusión mantenida en el plano teórico se ha reproducido en el seno de la jurisprudencia menor, donde, siguiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 6ª, de 31 julio, se ha acogido (aunque no siempre con todas sus consecuencias) las dos posiciones defendidas por la doctrina: a) un sector jurisprudencial minoritario, partiendo de la consideración de la capacidad económica como un elemento del tipo objetivo del delito de impago, defiende que es la acusación quien debe probar su concurrencia sin que pueda presumirse en contra de reo, optando por la absolución en los casos en que no se aporta prueba de cargo suficiente en el plenario o existe una duda razonable al respecto en aplicación del principio 'in dubio pro reo' (en esta línea, se sitúan entre otras, las SSAP Girona 13-01-00, FJ 2º, y Barcelona (sección 2ª) 11- 04-00, FJ 2º); b) no obstante, la jurisprudencia, de forma mayoritaria, se ha decantado por la imposición al deudor-acusado de la obligación de probar su falta de capacidad económica para sufragar el pago, argumentando que estamos ante un elemento impeditivo cuya prueba corresponde como tal a la defensa (entre otras muchas, las SSAP Jaén 28- 06-04, FJ 2º y Málaga 18-11-02 , FJ 1º) o presumiendo la capacidad de pago del deudor al entender que la prueba de esta circunstancia corresponde a la vía civil. En efecto, en numerosas resoluciones se alega que, habiéndose constatado en la sentencia civil la capacidad de pago del obligado al fijar la cuantía de la prestación y recogiendo la legislación extra-penal mecanismos adecuados para instar la modificación de la pensión impuesta, en aquellos supuestos en que el deudor-acusado no ha solicitado dicha modificación, deberá cargar con la prueba de su insolvencia en vía penal, pudiendo acreditar la acusación la capacidad de pago del obligado mediante la aportación al proceso penal de la resolución judicial en que se ha decretado su imposición (en este sentido, sirva como ejemplo lo dispuesto en la SAP Barcelona 5-02-01, FJ 1º).

Las dos posiciones defendidas en la jurisprudencia, llevadas a su extremo no pueden ser aceptadas. Como indica la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, la primera porque podría conducir al absurdo de acabar absolviendo al deudor-acusado en aquellos supuestos en que este último se limita a alegar su incapacidad para hacer frente al pago de la pensión impuesta y la acusación se limita a constatar en el plenario el incumplimiento de la resolución civil en que se ha decretado. Y la segunda porque se acaba presumiendo la capacidad económica del deudor-acusado única y exclusivamente del mero hecho de que el mismo no ha instado en vía civil la modificación de la cuantía de la pensión fijada, lo cual siendo un indicio importante carece de virtualidad suficiente por sí mismo para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a todo acusado en un proceso penal. Es por todo ello que, de acuerdo con la Jurisprudencia antes citada, existe una vía interpretativa intermedia mediante la que se pueden superar los inconvenientes a que pueden conducir en última instancia las dos posiciones defendidas en la actualidad en la jurisprudencia menor. En efecto, como ha puesto de relieve la doctrina más autorizada, si bien es cierto que la capacidad de pago constituye un elemento del tipo objetivo del delito de impago de pensiones cuya prueba compete a la acusación, ello no impide que su concurrencia se acredite mediante la prueba de indicios, indicios entre los cuales adquirirá una especial significación precisamente la inactividad del obligado a la hora de instar la modificación de la resolución judicial en que se aprobó la pensión impagada. Ciertamente, dicha inactividad puede ser tomada como uno de los indicios a partir de los que se puede deducir la solvencia económica del deudor-acusado para sufragar las prestaciones asistenciales decretadas, por cuanto, de haber sufrido realmente un deterioro importante en su capacidad económica, contaba con la posibilidad de interesar la modificación de la prestación impuesta, evitando así, de forma sencilla, cualquier tipo de responsabilidad y, entre ellas, las derivadas de la comisión del delito de impago de pensiones. Otro tipo de indicios pueden ser la cualificación profesional del acusado, sus posibilidades de empleo en el periodo afectado, la realización o no de pagos parciales, en definitiva, su propia actitud ante la obligación económica impuesta en la medida, que permite inferir si el impago es voluntario o escapa a las posibilidades reales del sujeto. El recurso a la prueba de indicios puede resultar además especialmente idóneo para contrarrestar los múltiples 'mecanismos' utilizados por los deudores de pensiones asistenciales para sustraerse de sus obligaciones, tales como la sustitución de su trabajo habitual por cuenta ajena por la condición de autónomo o la modificación de la titularidad de sus bienes.

En el presente caso, la Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal parte de la constatación de que tenía capacidad para hacer frente al pago de la pensión a la que venía obligado en virtud de sentencia, conclusión a la que llega tras la valoración del material probatorio, en particular, el testimonio de la denunciante, madre de la menor beneficiara de la pensión y, especialmente, de la documental aportada, entre la que se encuentra el historial de vida laboral y la propia documental aportada por la defensa del acusado consistente en tres nóminas correspondientes a los meses de abril, mayo y junio de 2017.

Ha de tenerse también en cuenta que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. Corresponde, por tanto a este Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE) es preciso que el Juez motive su decisión ( SSTC de 17 de diciembre de 1.985, 23 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990, entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en la STS de 27.09.06 viene estableciendo que 'el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria.

En el supuesto examinado el recurrente se ha limitado a poner de manifiesto que carecía de medios económicos suficientes para hacer frente al pago de la pensión alimenticia y ello por cuanto tiene una situación laboral irregular, carece de ingresos y va enlazando trabajos temporales que no le permiten cumplir con la cuantía fijada en la sentencia del Juzgado de Familia, y ello no obstante, ha realizado pagos parciales en función de la capacidad económica de la que disponía en dichos momentos. Ahora bien, con independencia de lo expuesto, la documental aportada revela dos extremos especialmente significativos: en primer lugar, que tal como consta en la consulta de vida laboral, el acusado estuvo dado de alta como trabajador de JORNADAS REALES PRIMAFLOR AGRÍCOLA entre el 1 de septiembre de 2015 y el 31 de julio de 2018, a la vez que le consta en situación de desempleo entre el 1 de junio de 2015 y el 29 de agosto de 2016. Asimismo, figura dado de alta desde septiembre de 2016. Sobre este último extremo se ha limitado a aportar nóminas de los meses de abril, mayo y junio de 2017, llegando a obtener en el mejor de los casos (abril de 2017) ingresos que alcanzan la suma de 957,92 euros, sin que consta los percibidos en los restantes meses, extremo que el propio acusado podría haber hecho con facilidad. En cualquier caso lo expuesto pone de manifiesto, en consonancia con lo valorado en la sentencia de instancia, una capacidad económica suficiente para hacer frente al pago de la pensión impuesta en sentencia, máxime cuando ni siquiera consta que el acusado haya tratado de modificar el importe a través del oportuno procedimiento de modificación de medidas.

En consecuencia, el razonamiento de la sentencia de instancia no puede ser tachado de ilógico o incoherente, como no lo es la valoración de la prueba realizada, por lo que no cabe sino la desestimación de los motivos primero y segundo del recurso.

TERCERO.- El recurrente invoca, como tercer motivo de su recurso, la indebida aplicación del art. 50.4 CP, en relación con el art. 52.2 CP al reputar excesiva la cuota diaria de multa impuesta.

En relación a la cuota, en aplicación del art. 50.5 CP, hay que recordar que efectivamente la capacidad económica del acusado resulta relevante a la hora de establecer la cuota diaria. Ello, sin olvidar tampoco el carácter aflictivo de la pena, la cual constituye una sanción que debe afectar al patrimonio del penado, en caso contrario estaríamos ante penas simbólicas que desdibujarían la finalidad preventiva propia de toda sanción en el ámbito penal.

Para la fijación de la cuantía de la multa es sabido que el umbral mínimo de los 2 euros lo viene reservando la Jurisprudencia a supuestos asimilables a la indigencia o miseria ( SSTS 7.7.99, 11.7.01, 13.7.01 y 28.1.05).

El recurrente interesa una cuota diaria de 3 euros, pretensión que no puede ser acogida pues, consta, según su historia laboral, que se encuentra de alta desde septiembre de 2016.

La cuota diaria fijada en sentencia -6 euros- es próxima al mínimo y asumible por cualquier economía media, máxime cuando no consta ni se acredita una situación de precariedad económica.

El motivo debe ser rechazado.

Procede la desestimación del recurso.

CUARTO.- No apreciándose mala fe, ni temeridad, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. SILVIA URDIALES GONZÁLEZ, en nombre y representación de D. Luis Francisco, contra la Sentencia de la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, de fecha 24 de junio de 2020, recaída en el Procedimiento Abreviado 80/2018, y CONFIRMAMOSla resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.