Sentencia Penal Nº 443/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1852/2020 de 05 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 443/2022

Fecha de sentencia: 05/05/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1852/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 04/05/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Procedencia: Audiencia Provincial Málaga. Sección Segunda

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: IGC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1852/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 443/2022

Excmos. Sres.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Julián Sánchez Melgar

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 5 de mayo de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 1852/2020, interpuesto por D. Victorino, representado por el procurador D. Antonio Esteban Sánchez, bajo la dirección letrada de Dª. María Rosa Sanz García-Muro, contra la sentencia n.º 456/19 dictada el 30 de diciembre de 2019 y aclarada por auto de fecha 27 de febrero de 2020 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga.

Interviene el Ministerio Fiscaly como parte recurrida (acusación particular) D. Carlos Jesús, Dª. Edurne, Dª. Elisenda, Dª. Encarna, y Dª. Estefanía, todos ellos representados por el procurador D. Andrés Peralta de la Torre, bajo la dirección letrada de Dª. Julia Subías Solanas.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 8 de Málaga instruyó Procedimiento Abreviado número 115/05, por delito de estafa, contra Victorino; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Segunda (Rollo Sala 52/06) dictó Sentencia número 456 en fecha 30 de diciembre de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

'1-Con fecha 20 de febrero de 1992 Don Ángel Daniel y su esposa Dña Elisenda compraron a Salou Aqua Marina SA una participación indivisa de un apartamento del complejo DIRECCION000 por 438.679 Pts.

El 10 de marzo de 2001 dichas personas firmaron en Málaga un contrato por el que autorizaron a la empresa Melgest SL, a revender e ocho meses su participación a terceros por un precio de 4.512.000 Pts.

El administrador único de la empresa Melgest SL era Victorino, mayor de edad y sin antecedentes penales.

En concepto de adelanto recibirían 300.000 Pts y suscribieron un contrato contingente de reservas de plazas turísticas por el que adquirían el derecho de afiliación vacacional al First Club Gold por el precio de 2.262.000 Pts a la empresa Time European Consulting SL, cuyo administrador era Anton, ya fallecido, y que figuraba como empresa autorizada para la venta de dichas afiliaciones por Benalvacation Club SL, y se garantizaba el pago del precio con la entrega de una letra de cambio aceptada y que les fue devuelta al firmar la póliza de préstamo personal con el BBVA, que fue solicitada por Ángel Daniel y cuyo importe fue cobrado por la empresa Time European Consulting SL. El importe del préstamo ascendió a la suma de 2.313.265 pesetas, ( 13.903 euros), con vencimiento al 1 de abril de 2009 , ascendiendo el total a devolver a la cantidad de 3.433.244 pesetas, ( 20.682,19 euros)

2-Con fecha 14 de enero de 1992 Don Carlos Jesús y su esposa Dña Edurne, compraron a Salou Aqua Marina SA una participación indivisa de un apartamento del complejo DIRECCION000 por 1.094.340 Pts.

El 24 de marzo de 2001 firmó en Málaga un contrato por el que autorizó a la empresa Melgest SL, a revender en ocho meses su participación a terceros por un precio de 4.082.000 Pts.

El administrador único de la empresa Melgest SL era Victorino, mayor de edad y sin antecedentes penales.

En concepto de adelanto recibirían 370.000 Pts y suscribieron un contrato contingente de reservas de plazas turísticas por el que adquirían el derecho de afiliación vacacional al First Club Gold por el precio de 2.262.000 Pts a la empresa Time European Consulting SL, cuyo administrador era Anton, ya fallecido, y que figuraba como empresa autorizada para la venta de dichas afiliaciones por Benalvacation Club SL, y se garantizaba el pago del precio con la entrega de una letra de cambio aceptada y que les fue devuelta al firmar la póliza de préstamo personal con el BBVA que fue solicitada por Carlos Jesús y cuyo importe fue cobrado directamente por la empresa Time European Consulting SL. El importe del préstamo ascendió a la suma de 2.262.000 pesetas, ( 13.594,89 euros), ascendiendo el total a devolver a la cantidad de 3.347.224 pesetas, ( 20.164 euros)

3-Con fecha 30 de diciembre de 1992 Don Fabio y su esposa Dña Estefanía compraron a Salou Aqua Marina SA una participación indivisa de un apartamento del complejo DIRECCION000 por 1.187.336 Pts.

El 5 de mayo de 2001 dichas personas firmaron en Málaga un contrato por el que autorizaron a la empresa Melgest SL, a revender en ocho meses su participación a terceros por un precio de 4.362.000 Pts.

El administrador único de la empresa Melgest SL era Victorino, mayor de edad y sin antecedentes penales.

en concepto de adelanto recibirían 300.000 Pts y suscribieron un contrato contingente de reservas de plazas turísticas por el que adquirían el derecho de afiliación vacacional al First Club Gold por el precio de 2.262.000 Pts a la empresa Time European Consulting SL, cuyo administrador era Anton, ya fallecido, y que figuraba como empresa autorizada para la venta de dichas afiliaciones por Benalvacation Club SL, y se garantizaba el pago del precio con la entrega de una letra de cambio aceptada y que les fue devuelta al firmar la póliza de préstamo personal con el BBVA que fue solicitada por Fabio y cuyo importe fue cobrado directamente por la empresa Time European Consulting SL. El importe del préstamo ascendió a la suma de 2.313.265 pesetas, (13.903 euros), ascendiendo el total a devolver a la cantidad de 3.433.244 pesetas, ( 20.682,19 euros).

4-Con fecha 20 de febrero de 1992 Dña Encarna compraron el Salou Aqua Marina SA una participación indivisa de un apartamento del complejo DIRECCION000 por 1.108.490 Pts, ,

El 16 de marzo de 2001 dichas personas firmaron en Málaga un contrato por el que autorizaron a la empresa Melgest SL, a revender en ocho meses su participación a terceros por un precio de 4.132,000 Pts.

el administrador único de la empresa Melgest SL era Victorino, mayor de edad y sin antecedentes penales.

en concepto de adelanto recibiría 350.000 Pts y suscribieron un contrato, contingente de reservas de plazas turísticas por el que adquirían el derecho de afiliación vacacional al First Club Gold por el precio de 262.000 Pts a la empresa Time European Consulting SL, cuyo administrador era Anton, ya fallecido, y que figuraba como empresa autorizada para la venta de dichas afiliaciones por Benalvacation Club SL, y se garantizaba el pago del precio con la entrega de una letra de cambio aceptada y que les fue devuelta al firmar la póliza de préstamo personal con el BBVA que fue solicitada por Encarna y cuyo importe fue cobrado por la empresa Time European Consulting SL. El importe del préstamo ascendió a la suma de 2.262.000 pesetas, ( 13.594,89 euros), con vencimiento al 31 de marzo de 2009 , ascendiendo el total a devolver a la cantidad de 3.347.224 pesetas, ( 20.164 euros).

5- Con fecha 10 de marzo de 2002 don Ovidio y doña Elvira firmaron un contrato de compraventa de participación indivisa de una afiliación a Diamond V.S.I. Marbella SL suscrita por Anton en calidad de administración único de Time European Consulting S.L. adquiriendo a perpetuidad el carácter de multipropiedad, temporada roja, la semana 34 para cuatro personas en el complejo Nevelty por importe de 1.400.000 Pts más 37000 Pts de mantenimiento anual y posteriormente se les ofreció la venta de su multipropiedad con condiciones más rentables pero con la condición de estar afiliados al club de vacaciones, perteneciente a la misma empresa y con dicha expectativa suscribieron el contrato de afiliación abonando 13.535 €, gestión encargada a la empresa MELGEST, la cual iba a llevar a cabo en el plazo de ocho meses la compraventa de dichas multi-propiedades y transcurrido dicho plazo les seria entregada la cantidad de 27.418,17 euros por su multipropiedad y las dos semanas de afiliación, si bien transcurridos dichos plazos y enviados burofax a Time European Consulting y Melgest SL, no respondieron o lo hicieron con evasivas.

Los denunciantes firmaron los contratos de Málaga y suscribieron las pólizas de crédito en la creencia falaz de que para poder vender su participación de una semana en la multipropiedad del complejo DIRECCION000 era condición necesaria la compra previa de dos semanas de vacaciones de 'First Club' para venderlo todo junto, lo que realmente obedecía al fin defraudatorio consistente en hacerles creer que se comprometían a vender las dos semanas que compraban y la que tenían con anterioridad en un plazo de ocho meses, venta que realizaría Melgest SL, de la que era administrador Victorino, haciéndoles firmar una letra por el valor de las dos semanas que compraban, (2.262.000 pts), y que les fue devuelta al firmar el crédito con el BBV, siendo abonados a Time European Consulting los importes de los créditos gestionados.

Gregoria era empleada de Time European Consulting SL y les facilitó a varios de los denunciantes información relativa a las condiciones de la contratación, pero no ha quedado probado que estuviera al tanto de la maniobra defraudatoria gestada desde la administración de Time European Consulting SL y Melgest SL, y de que realmente no tuvieran intención de cumplir con lo acordado en los contratos, ni en consecuencia, de que, desde Melgest SL, en ningún momento se llevarían a cabo gestiones para verificar la venta acordada.'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Gregoria del delito de estafa por el que ha si o acusada con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales causadas.

Que debemos condenar y condenamos a, Victorino como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, imponiéndole la pena de CINCO MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y pago de las costas procesales causadas por mitad, incluidas las de la acusación particular y que indemnice en concepto de responsabilidad civil a las personas perjudicadas en las siguientes cantidades:

- Al Sr. Ángel Daniel y a la Sra Elisenda, en la cantidad de 18.874,84 euros (3.133.224 pesetas);

- Al Sr Carlos Jesús y a la Sra Edurne, en la cantidad de 17.935,08 euros (2.977.224 pesetas).

- Al Sr. Fabio y a la Sra Estefanía en la cantidad de 18.874,84 euros (3.133.224 pesetas);

- A la Sra Encarna en la cantidad de 16.766,40 euros (2.783.224 pesetas), y

- Al Sr. Ovidio y Sra Elvira en la cantidad de 13.595 euros.

Dichas cantidades generaran los intereses legales del articulo 576 de la LEC.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de las de las empresas Time European Consulting SL y Melgest SL.

Sirviéndole de abona el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Tramítese pieza de responsabilidad conforme a derecho.

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.'

TERCERO.-En fecha 27 de febrero de 2020, la Audiencia de instancia dictó Auto de Aclaracióncon la siguiente parte dispositiva:

'FALLO

Procede rectificar el ENCABEZADO de la sentencia en el sentido de que DONDE DICE 'ILUSTRISIMAS SEÑORAS:

PRESIDENTA

Dª LOURDES GARCIA ORTIZ

MAGISTRADA/O

Dª CARMEN SORIANO PARRADO

Dª Mª LUISA DE LA HERA RUIZ-VERDEJO' DEBE DECIR

' ILUSTRISIMAS SENORAS:

PRESIDENTA

Dª LOURDES GARCIA ORTIZ

MAGISTRADA/O

Dª CARMEN SORIANO PARRADO

Dª CARMEN MARIA CASTELLANOS GONZALEZ', manteniéndose inalterable el resto de la resolución.'

CUARTO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Victorino, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Motivo Primero.- Al amparo del Art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido, el art. 248 del CP, por aplicación indebida, en relación con el Art. 24 de la Constitución Española con vulneración del principio de presunción de inocencia.

Motivo segundo.- Al amparo del Art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida, del articulo 66, 1, 2º del C.P en relación con el Art. 70 del mismo cuerpo legal.

Motivo tercero.- Al amparo, del Art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 24.1 y 2 de la Constitución española por vulnerar el derecho de mi representado a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales y a un proceso publico sin dilaciones indebidas.

Motivo cuarto.-Al amparo del Art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del articulo 72 del C.P en relación con el Art.70 del mismo cuerpo legal.

Motivo quinto.- Al amparo del Art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del articulo 116 del C.P en relación con el Art.110 del mismo cuerpo legal.

SEXTO.-Conferido traslado para instrucción el Ministerio Fiscal y la parte recurrida solicitan la inadmisión de todos los motivos y subsidiariamente su desestimación. La Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 4 de mayo de 2022.

Fundamentos

PRIMER MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM: INDEBIDA APLICACIÓN DEL TIPO DE ESTAFA DEL ARTÍCULO 248 CP

1.El recurrente combate el juicio de tipicidad. A su parecer, los hechos declarados probados no identifican que realizara ninguna conducta tipificada como estafa. El desplazamiento patrimonial se realizó a la mercantil TIME EUROPEAN CONSULTING SL, sin que coste que el ahora recurrente se beneficiara de las operaciones de venta planificadas por aquella en cuyo montaje no participó. Solo recibió 400 euros y no intervino en la firma de los contratos que se le exhibieron pues no sabe ni leer ni escribir.

2.El motivo no puede prosperar. Debe recordarse que cuando lo que se cuestiona es exclusivamente el juicio normativo debe hacerse desde el respeto a los hechos que se declaran probados. Estos identifican el punto de partida del razonamiento decisorio, delimitando el campo de juego del análisis casacional. Constituyen el primer y fundamental elemento de la precomprensión necesaria para la identificación e interpretación de la norma aplicable al caso. Lo que impide que por la vía del motivo por infracción de ley penal sustantiva se pretenda la revisión de las bases probatorias de lo declarado probado.

3.Y lo cierto es que los hechos que se delimitan en la sentencia recurrida permiten identificar con toda claridad los elementos del delito de estafa que ha servido de título de condena.

Como es bien sabido, el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial.

Cuando se utilicen fórmulas o mecanismos negociales su criminalización exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso. De modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275CC, en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato, sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.

Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito o de cualquier otro con relevancia patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma deviene en simple vicisitud de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil.

4.En el caso, sin embargo, la frontera de la tipicidad penal ha sido ampliamente traspasada. El hecho describe un engaño causalmente determinante del desplazamiento patrimonial. Engaño que se estructura mediante el otorgamiento de diversos contratos aparentemente lícitos pero que carecían de todo atisbo de causa negocial, pues se contempló desde su inicio su incumplimiento.

Los contratos de adquisición contingente de plazas turísticasotorgados por los perjudicados y la mercantil que representaba el hoy recurrente fueron un desnudo instrumento del plan engañoso urdido que explica causalmente el perjuicio patrimonial producido: la transferencia a la mercantil TIME EUROPEAN CONSULTING SL, gestionada por un tercero, ya fallecido, de las distintas cantidades que se precisan en la sentencia recurrida entregadas, por engaño, por los distintos perjudicados.

La intervención del hoy recurrente, como administrador de la mercantil MELGEST S.L, en los términos que se precisan en la sentencia de instancia debe considerare normativamente relevante. En efecto, como bien precisa la Audiencia Provincial, dicha intervención merece la consideración de cooperación necesaria con el plan defraudatorio trazado por terceros.

La evidente conformación del entramado societario, a los solos efectos de la ejecución del plan fraudulento, excluye que la firma de los contratos en su condición de administrador de la empresa utilizada para obtener el desplazamiento pueda ser calificado de acto neutral.

De contrario, y sin perjuicio de que el recurrente no interviniera en el diseño del plan criminal, patentiza, además de la aportación causal necesaria, una adhesión culpable al plan de autor -vid. SSTS 234/2017, de 4 de abril; 830/2015, de 22 de diciembre; 319/2022, de 30 de marzo-.

No es explicable, al margen de dicha adhesión, que un tercero asuma la administración de una mercantil sin actividad económica, firme contratos onerosos con terceros y se despreocupe del buen fin de los contratos. La conducta descrita sugiere con claridad la concurrencia de un dolo de participación, al menos a título eventual.

El hecho de que, según afirma el recurrente, no sacara especiales ventajas económicas de su participación criminal no disculpa que en dicha condición de partícipe pueda imputársele objetivamente los resultados de perjuicio patrimonial causados.

No hay error de subsunción.

SEGUNDO MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM: INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 66.1. 2 º y 70, AMBOS, CP , AL NO REBAJARSE EN DOS GRADOS LA PENA

5.El motivo denuncia que no se otorgara a la atenuante de dilaciones indebidas apreciada en la instancia el valor atenuatorio muy cualificado en su máxima extensión, reduciendo, por tanto, la pena en dos grados. El transcurso de dieciocho años desde el inicio de la causa hasta su enjuiciamiento carece de toda justificación y supone un supuesto extremo de lesión del derecho a proceso sin dilaciones indebidas.

6.No cabe duda que el transcurso indebido y extraordinario del tiempo en la tramitación del proceso -el abuso del proceso, en terminología anglosajona-, hace que la persona acusada sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso. La excesiva prolongación del proceso comporta una suerte de pena natural que debe ser compensada, como fórmula que permita mantener el equilibrio retributivo entre la gravedad de la conducta y la pena impuesta.

La reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/2010 ofrece una valiosa guía de valoración normativa de la proyección del paso del tiempo en la medición de la responsabilidad penal del autor del delito, del todo conforme, por otro lado, con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020- de los que se nutre esencialmente nuestra propia jurisprudencia -vid. STS 927/2021, de 25 de noviembre-.

Como se precisa en la norma, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución se puede obtener una suerte de cociente. Lo extraordinario de la dilación que reclama el tipo como fundamento de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe 'medirse' en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.

De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.

7.En el caso, la sentencia de instancia, que analiza con rigor todo el íter procesal identificando las diversas paralizaciones habidas, arroja un resultado concluyente sobre la indebida dilación en la tramitación del proceso y su significativa gravedad.

Lo que justifica, precisamente, la apreciación de la atenuación muy privilegiada reduciendo la pena en un grado.

8.Decisión reductora en un solo grado que compartimos pues resulta materialmente correcta.

En efecto, sin perjuicio de que la rebaja en dos grados derivada de la dilación reclama que se identifiquen marcadores intensificados de aflictividad -vid. STS 695/2021, de 15 de septiembre- consecuentes al transcurso del tiempo -por ejemplo, limitaciones significativas a la libertad ambulatoria por las medidas cautelares impuestas, pérdidas de expectativas vitales, económicas o laborales, etc.- no podemos, en el caso, obviar la dimensión material de la infracción cometida.

Es obvio que el tribunal de instancia individualizó la pena a partir de la pretensión acusatoria de condena que, por exigencias del principio acusatorio, marcaba el límite de imposición. Pero ello no impide tomar en cuenta, como con acierto sostiene el Ministerio Fiscal en la impugnación del recurso de casación, que la calificación, a la baja, sostenida por el Fiscal en el juicio ante la Audiencia, no se ajustó a la gravedad de la infracción cometida.

No se tomó en cuenta que, de conformidad a la regla del artículo 74.2 CP, el injusto del delito patrimonial continuado se delimita por el total del perjuicio causado. Lo que arrojaba en el caso, con extremada claridad, la presencia de un delito continuado de estafa agravada por razón de la cuantía, sin perjuicio de que ello, en efecto, neutralizara la aplicación de la regla de exacerbación punitiva del artículo 74. 1º CP, en los términos precisados en el Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 30 de octubre de 2007. Tipo agravado de estafa cuya penalidad va de un año a seis años de prisión.

De ahí que la fijación de la pena puntual en cinco meses, resultante de la degradación operada por el valor muy cualificado de la atenuante apreciada, deba considerarse, en términos materiales, conforme a la gravedad de la conducta y de la culpabilidad del recurrente.

TERCER MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY Y DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, AL AMPARO DE LOS ARTÍCULOS 849.1 º Y 852. AMBOS, LECRIM: VULNERACIÓN DEL DERECHO A UN PROCESO SIN DILACIONES INDEBIDAS

9.El motivo carece de sustantividad pretensional propia. En puridad, es un complemento del motivo anterior pues se limita a incorporar argumentos justificativos sobre por qué el recurrente considera que se ha vulnerado el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. En esa medida, debe considerarse consumido en el anterior a cuyo análisis casacional nos remitimos.

CUARTO MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM: INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 72 y 70, AMBOS, CP

10.El recurrente combate el juicio de punibilidad. A su parecer, la pena puntual que se fija, cinco meses de prisión, no aparece suficientemente motivada. No se explica, se afirma, de manera suficiente por qué procede dicha pena, lejos del mínimo imponible.

11.El motivo tampoco puede prosperar.

12.Como esta Sala tiene establecido, la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto a la determinación de los grados que resulten de la aplicación del artículo 66 CP. También cabe recurso de casación por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 72 en relación con el artículo 66, ambos, CP, cuando los factores de individualización utilizados arrojen un resultado punitivo manifiestamente arbitrario o desproporcionado o se prescinda de toda justificación de la concreta opción punitiva -vid. por todas, STS 605/2017, de 5 de septiembre-.

Por lo que se refiere al cualificado deber de justificación de la decisión sobre la pena puntual, el Tribunal Constitucional ha construido un sólido cuerpo de doctrina, insistiendo en la necesidad, sobre todo si no se opta por la pena en la mínima extensión prevista en el tipo, de que el juez realice, de verdad, una valoración normativa en la que se expliciten y se precisen todas las circunstancias relevantes. Tanto las que atañen a la gravedad del hecho como aquellas que atienden a las condiciones de culpabilidad o a las demás circunstancias psico-sociales de la persona declarada criminalmente responsable -vid. SSTC 96/2017, 29/2017, 226/2015-.

Lo que, por otro lado, coliga con el establecimiento de tramos temporales de pena. En efecto, cuando el legislador ha previsto un arco punitivo que va desde un límite mínimo a un límite máximo de pena anudada a la infracción es porque parte: primero, de que si conductas fácticamente diversas pueden resultar subsumibles en el mismo tipo deben establecerse marcos de punición que permitan dar cuenta -a través de la fijación de penas diferenciadas- de la diversidad de injusto concurrente. Segundo, de que la culpabilidad en la medición de la pena no es idéntica a la culpabilidad como fundamento de la pena.

Ambos presupuestos de la individualización dialogan e interaccionan pues en efecto la racionalidad de la opción punitiva viene, en buena medida, determinada por el grado, la tasa, de gravedad que se atribuya a la conducta juzgada. Juicio de gravedad que debe someterse a fórmulas y modulaciones normativizadas y, además, apoyarse en un discurso de razones explícitas que permitan su control -vid. artículo 72 CP-.

Los módulos normativos de medición atienden a los planos de desvalor del resultado -de intensidad de la lesión del bien jurídico protegido- y de acción -de antijuricidad, del grado de colisión cualitativa y cuantitativa de la conducta con la norma de prohibición-. Y, desde luego, de culpabilidad del autor.

El margen de discrecionalidad de la pena puntual del que legalmente goza el Juez no disculpa de justificar de forma suficiente la decisión finalmente adoptada. Muy al contrario. La atribución de dicho margen parte de la presunción de que los tribunales emplearán, de forma racional y motivada, las facultades discrecionales que se les conceden, tomando en cuenta todos los factores concurrentes. Lo que se traduce en que el ejercicio de dicha facultad viene fuertemente condicionado por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede ser controlada en evitación de toda arbitrariedad.

Para la determinación de lo que la dogmática clásica ha denominado pena puntualel tribunal está obligado a graduar la respuesta punitiva en atención a buenas razones individualizadoras que se nutren de los elementos de gravedad del hecho que no son los mismos, insistimos, que los que determinan la calificación de los delitos. La medida de la concreta pena impuesta debe corresponderse con esa medida de la gravedad del hecho delictivo.

De ahí que el concepto normativo de gravedad que se menciona en el artículo 66. 6º CP reclame enriquecer el 'ámbito de juego' de la individualización acudiendo a nuevas perspectivas de análisis que contemplen factores tales como la energía criminal empleada, la intensidad del daño producido en los bienes jurídicos protegidos, el nivel exteriorizado de desprecio a la norma de prohibición, etc. Elementos, todos ellos, que, desde una perspectiva socio-normativa, sirven para evaluar la mayor o menor gravedad de los hechos, cumpliendo, a la postre, con el mandato de proporcionalidad tanto ordinal como cardinal que se contiene en los artículos 49 CDFUE y 9 y 25 CE.

Mandato de proporcionalidad ordinal que supone una relación de adecuación entre cada delito y su pena, por lo que a hechos de mayor gravedad corresponde aplicar penas de mayor severidad y, de forma correlativa, a hechos de menor gravedad, penas menos severas -vid. STS 350/2022, de 6 de abril-.

La mayor o menor gravedad de la pena puntual de forma inevitable contempla elementos relacionales, escalas comparativas no solo con otros delitos dentro del sistema sino con relación a las diversas configuraciones posibles del mismo delito. Lo que obliga, precisamente por ello, a justificar por qué se considera que la pena mínima no satisface el reproche por el total desvalor. De ahí que, a los efectos del artículo 72 CP, para imponer la pena por encima del mínimo deberán precisarse aquellos elementos o factores de mayor desvalor o de mayor culpabilidad que concurren en el caso -. Como afirmábamos en la STS 719/2007, de 31 de octubre, ' en la medida en que [la pena] se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone'.

13.En el caso, la sentencia recurrida satisface sobradamente ese canon de motivación reforzada, identificando los factores que justifican imponer la pena dentro del límite de la mitad superior del grado inferior. En particular, la gravedad cuantitativa de la defraudación al tiempo de comisión de los hechos justiciables -más de 75.000 euros-, el número de personas perjudicadas -nueve-, la inexistencia, pese al tiempo transcurrido, de ningún acto reparatorio y la naturaleza continuada de la infracción.

Elementos de mayor gravedad del hecho y de la infracción que justifican imponer la pena, dentro del grado inferior, ligeramente por encima de la mitad superior, como con acierto hace la Audiencia Provincial.

QUINTO MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM: INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 116 y 110, AMBOS, CP

14.El recurrente cuestiona su condena como responsable civil. Y lo hace bajo un solo argumento. No se ha acreditado que se beneficiara de los desplazamientos patrimoniales y que, de algún modo, se haya aprovechado de estos, por lo que no se le puede exigir responsabilidad civil alguna.

15.El motivo carece de consistencia.

Como se dispone en los artículos 109 y 116, ambos, CP, la obligación indemnizatoria no viene determinada por el delito, como título jurídico de condena, sino por el hecho en el que este consiste del que se derivan los daños.

A diferencia de las acciones indemnizatorias que se ejercitan ante la jurisdicción civil, regidas por un principio estricto de individualización que obliga a determinar tanto la clase como el origen contractual o legal de la acción ejercitada, en el proceso penal la fuente obligacional es el hecho sobre el que se funda el juicio de tipicidad.

Por tanto, la responsabilidad civil nace siempre que sea posible trazar, en términos probatorios suficientes, una relación de causalidad entre la acción u omisión delictiva y el daño o perjuicio que se reclama -vid. SSTS 467/2018, de 15 de octubre; 513/2017, de 6 de julio-. Daño, como objeto indemnizatorio, que, como precisa el artículo 113 CP, se extiende a los daños materiales y morales consecuentes a la producción del hecho.

En el caso, es obvio, en los términos que se declaran probados, que la aportación del recurrente a la producción del hecho dañoso le convierte en responsable de su resarcimiento. Y ello sin perjuicio de que se aprovechara en mayor o menor medida del dinero obtenido mediante el plan defraudatorio.

CLÁUSULA DE COSTAS

16.De conformidad a lo prevenido en el artículo 901LECrim, procede la condena del recurrente al pago de las costas causadas por su recurso.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

No haber lugar al recurso de casacióninterpuesto por la representación del Sr. Victorino contra la sentencia de 30 de diciembre de 2019 de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª).

Condenamos al recurrente al pago de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.