Sentencia Penal Nº 444/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 31/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00444/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES

Sección nº 002

Rollo: 0000031 /2011

Órgano Procedencia: de

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 444 - 2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

D. VALENTIN PEREZ APARICIO

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ROLLO Nº: 31/11

P.P.A. Nº: DPA: 1066/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CORIA

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En Cáceres, a veintiuno de diciembre de dos mil once.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Coria , por un delito contra la salud pública, contra los inculpados:

- Íñigo , nacido en Coría, Cáceres, el día 21/07/1986, hijo de Antonio y de Petra, provisto de D.N.I. nº NUM000 , con domicilio en AVENIDA000 n º NUM001 , NUM002 NUM003 de Coría (Cáceres), estando representado por el Procurador Sr. Francisco Navarro Hernández y defendido por el Letrado Sr. Ángel Luis Aparicio Jabón, siendo parte el Ministerio Fiscal.

- Vidal , nacido en El Batán, Cáceres el día 10/01/1973, hijo de Ciriaco y Matilde, provisto de D.N.I. nº NUM004 , con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM005 de El Batán (Cáceres), estando representado por el Procurador Sr. Francisco Navarro Hernández y defendido por el Letrado Sr. Jaime Rojas Prieto, siendo parte el Ministerio Fiscal.

- Balbino , nacido en Cáceres el día 01/06/1986, hijo de Enrique y de Carmen, provisto de D.N.I. nº NUM006 , con domicilio en URBANIZACIÓN000 nº NUM007 de Torrejoncillo (Cáceres), estando representado por el Procurador Sr. María Román Álvarez y defendido por el Letrado Sr. Santiago Merino Jérez, siendo parte el Ministerio Fiscal.

- Francisco , nacido en Madrid, el día 30/07/1988, hijo de Roberto e Inmaculada, provisto de D.N.I. nº NUM008 , con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM009 , NUM010 NUM011 de Coría (Cáceres), estando representado por el Procurador Sr. Antonio Marín Gutiérrez y defendido por el Letrado Sr. José Manuel López Alemán, siendo parte el Ministerio Fiscal.

- Plácido , nacido en Coría (Cáceres) el día 24/10/1989, hijo de Julián y de Mª del Pilar, provisto de D.N.I. nº NUM012 , con domicilio en C/ DIRECCION002 nº NUM009 de Casillas de Coría (Cáceres), estando representado por el Procurador Sr. Francisco Navarro Hernández y defendido por el Letrado Sr. Jesús de Jorge Luis, siendo parte el Ministerio Fiscal.

- Evelio , nacido en Cáceres el día 02/01/1980, hijo de Luis y de Milagros, provisto de D.N.I. nº NUM012 , con domicilio en C/ HOSPITAL000 nº NUM013 , NUM010 NUM014 de Coría (Cáceres), estando representado por el Procurador Sr. Antonio Marín Gutiérrez y defendido por el Letrado Sr. José Manuel López Alemán, siendo parte el Ministerio Fiscal.

- Sebastián , nacido en Mataró (Barcelona), el día 27/12/1974, hijo de Manuel y de Carmen, provisto de D.N.I. nº NUM015 , con domicilio en C/ DIRECCION003 nº NUM016 de Cáceres, estando representado por la Procuradora Sra. Ana María Fernández Fabián y defendido por la Letrada Sra. Verónica Rincón Simón, siendo parte el Ministerio Fiscal.

- Juan Carlos , nacido en Cáceres el día 09/10/1977, hijo de Antonio y Maria Josefa, provisto de D.N.I. nº NUM017 , con domicilio en C/ DIRECCION004 nº NUM002 , NUM009 NUM011 de Cáceres, estando representado por la Procuradora Sra. Ana María Fernández Fabián y defendido por la Letrada Sra. Verónica Rincón Simón, siendo parte el Ministerio Fiscal.

- Florencio , nacido en Coria, Cáceres, el día 22/07/1988, hijo de Saturnino y de Rosa Mª, provisto de D.N.I. nº NUM018 , con domicilio en C/ DIRECCION005 nº NUM019 de Torrejoncillo (Cáceres), estando representado por el Procurador Sr. y defendido por el Letrado Sr. Benigno Arias Vergel siendo parte el Ministerio Fiscal.

- Pedro , nacido en Cáceres el día 27/10/1986, hijo de Santiago y de Isabel, provisto de D.N.I. nº NUM020 , con domicilio en C/ DIRECCION006 nº NUM021 de Torre de don Miguel (Cáceres), estando representado por el Procurador Sr. Ana Mª Mateos Hernández y defendido por el Letrado Sr. Benigno Arias Vergel, siendo parte el Ministerio Fiscal.

- Pedro Antonio , nacido en Tiflet (Marruecos), el día 19/10/1988, hijo de Saadia y de Musa, provisto de D.N.I. nº NUM022 , con domicilio en C/ DIRECCION007 nº NUM019 , NUM010 NUM011 , de Coría (Cáceres), estando representado por el Procurador Sr. Mª del Rosario Fabián Pizarro y defendido por el Letrado Sr. Felisa Sánchez Arias, siendo parte el Ministerio Fiscal.

- Florentino , nacido en Plasencia, Cáceres, el día 17/05/1977, hijo de Miguel y de María, provisto de D.N.I. nº NUM023 , con domicilio en C/ DIRECCION008 nº NUM024 NUM010 NUM025 de Coría (Cáceres), estando representado por el Procurador Sr. Francisco Navarro Fernández y defendido por el Letrado Sr. Jaime Rojas Prieto, siendo parte el Ministerio Fiscal.

- Rubén , nacido en Cáceres el día 22/11/1984, hijo de Luís y de Pilar, provisto de D.N.I. nº NUM026 , con domicilio en C/ DIRECCION009 nº NUM009 , NUM010 NUM014 de Coría (Cáceres), estando representado por la Procurador Sra. Ana María Mateos Hernández y defendido por el Letrado Sr. Ángel Luis Aparicio, siendo parte el Ministerio Fiscal

- Benjamín , nacido en Cáceres el día 01/06/1986, hijo de Enrique y Carmen, provisto de D.N.I. nº NUM006 , con domicilio en C/ DIRECCION010 nº NUM016 , Cáceres, estando representado por la Procurador Sra. Ana María Mateos Hernández y defendido por el Letrado Sr. Estanislao Martín Martín, siendo parte el Ministerio Fiscal

- Marisol , nacida en Tudela (Navarra), hija de José y de Mª Isabel, provista de D.N.I. nº NUM027 , con domicilio en, estando representado por la Procuradora Sra. Ana Maria Mateos Hernández y defendido por el Letrado Maria de los Milagros Vergara Medina, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , en su redacción operada por L. O. 5/2010, de 22 de junio , al ser más favorable al reo de conformidad con el art. 2.2 C.P . ; de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave a la salud, del artículo 368 del Código Penal . Del delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud responden los acusados Benjamín , Marisol , Rubén , Florentino , Evelio , Sebastián , Juan Carlos , Íñigo , Pedro , en concepto de autores, ex art. 28 del Código Penal . Del delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud responden los acusados Florencio , Plácido , Vidal , Francisco , Balbino Y Pedro Antonio , en concepto de autores, ex art. 28 del Código Penal . No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas: A Benjamín Y Marisol , la pena de 6 años de prisión, multa de 200.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas del procedimiento. A Rubén , la pena de 6 años de prisión, multa de 3000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas del procedimiento. A Florentino , la pena de 4 años y seis meses de prisión, multa de 1600 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas del procedimiento. A Evelio , la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas del procedimiento. A Sebastián Y Juan Carlos , la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas del procedimiento. A Íñigo Y Pedro , la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas del procedimiento. A Florencio , la pena de 2 años y seis meses de prisión, multa de 300 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 días de privación de libertad en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas del procedimiento. A Plácido , la pena de 2 años y seis meses de prisión, multa de 2000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 40 días de privación de libertad en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas del procedimiento. A Vidal , la pena de 2 años y seis meses de prisión, multa de 500 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas del procedimiento. A Francisco , la pena de 2 años y seis meses de prisión, multa de 10 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas del procedimiento. A Balbino Y Pedro Antonio , la pena de 2 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas del procedimiento. Procede acordar el comiso del dinero y la sustancia estupefaciente incautada y que se le dé el destino legalmente previsto.

Segundo.- Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Tercero.- Que al inicio de la celebración del Juicio, por la defensa de los acusados Plácido , Vidal , Francisco y Pedro Antonio y el Ministerio Fiscal se manifiesta que se ha llegado a una conformidad, modificando en el sentido siguiente:

El Ministerio Fiscal modifica sus conclusión quinta en cuanto que la pena para citados acusados ha de ser de un año de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos en cuanto a la multa y arresto sustitorio. Por los acusados se muestra su conformidad con la misma.

Cuarto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente La Ilma. Sra. D.ª Mª FELIX TENA ARAGON

Hechos

Se declaran como hechos probados que Rubén , conocido de Evelio le había encargado al mismo la localización de alguien que quisiera vender unos 200 g. de cocaína. Evelio localiza a unas personas de la provincia de Badajoz, con independencia del lugar exacto de procedencia y que no han sido identificadas, las cuales llegan el día 31 de agosto de 2009 al restaurante Montesol de la localidad de Coria donde les estaban esperando los antedichos. También se encontraban allí, y con estos últimos, Sebastián y Juan Carlos . Las personas no identificadas se entrevistan con Rubén y con Evelio , les muestran un envoltorio con sustancia blanca y Rubén les indica que deben dirigirse a una caseta abandonada de una depuradora donde tiene el dinero y para probar la droga, allí se encaminan en el coche Seal León de color negro con el que habían llegado los no identificados, y al que se habían subido los tan citados Rubén y Evelio .

Llegados a ese lugar y cuando se apean del vehículo para efectuar el intercambio Rubén y uno de los no identificados, permaneciendo dentro del mismo Evelio y los otros desconocidos, aparecen varios encapuchados con algún objeto contundente, que la emprenden contra los presentes, ante lo cual, el no identificado se sube precipitadamente al coche en cuyo interior permanecía Evelio , quedando en el lugar Rubén , vuelven a la carretera por la que se sale dirección Cáceres, escuchando Evelio cómo los otros ocupantes le dicen que le van a matar, que los han engañado al quedarse con la droga que llevaban y con el dinero y lo tienen que matar, ante el miedo de que cumplan sus amenazas, Evelio se tira del coche, acudiendo a Montesol nuevamente para llamar a la policía, lugar donde se encuentran Sebastián y Juan Carlos , los cuales le hacen desistir de esa intención de llamar por teléfono, marchándose estos de ese lugar a su destino de Cáceres, y dirigiéndose Evelio a las dependencias de la Guardia Civil donde pone en conocimiento estos hechos.

Rubén se dedicaba, al menos entre los meses de septiembre a diciembre a la venta de sustancias tóxicas, tanto cocaína como marihuana y hachis en la zona de su residencia, Coria, Moraleja, Torrejoncillo, y algún otro pueblo de la Sierra de Gata, de tal forma que a alguno de esos compradores, como a Florentino , a Íñigo y a Pedro también le entregaba algunas cantidades de cocaína para que a su vez la vendieran. A Florentino se le cogieron 14,53 gramos de cocaína con una pureza del 31,8% que le acababa de entregar Rubén para que éste la transmitiera, al menos en parte. A Florencio le entregaba sobre todo marihuana para que a su vez vendiera algunos gramos. Florencio también le decía a Rubén las personas que en su pueblo, Torrejoncillo, consumían para que éste le vendiera, o en otra ocasión cogió dinero que un drogodependiente le debía por adquisición de droga para dárselo a Rubén , en otro momento lo puso en contacto con Balbino , que tenía sembradas unas plantas de marihuana, sustancia de la que era consumidor, para que éste le vendiera una parte, si bien esa adquisición no llegó a hacerse al deponer Balbino su deseo de venta. Cuando fue detnido Florencio portaba 57,56 gramos de marihuana con una pureza del 2,13% de THC.

A Rubén le facilitaban parte de la droga para su venta Benjamín y Marisol , los cuales pasaban tiempo juntos en el domicilio sito en la AVENIDA001 , nº NUM002 - NUM009 NUM014 de las de Moraleja al menos unos quince días antes de su detención, surtido de droga que estos también efectuaban a numerosas personas que quedaban por teléfono con los mismos, y bien en la puerta de este domicilio, o bien en lugares previamente determinados, les entregaban la droga y volvían, durando estas entrevistas escasos minutos. En la entrada y registro de este domicilio, autorizada judicialmente, se encontró una mochila azul en la que en varios envoltorios estaban 929,97 gramos de cocaína con una pureza de 33.01% en polvo prensado, siete envoltorios de plástico conteniendo polvo piedra marfil con un peso neto de 45,10 gramos de cocaína y una pureza de 52%, un envoltorio de plástico con 43,01 gramos de fenacetina, sustancia no sometida a fiscalización y que se usa habitualmente para adulterar la cocaína, 267 bellotas de sustancia resinosa color marrón con un peso de 2588,30 gramos de hachis y una pureza de 18,6% de THC, dos bolas de sustancia marrón con un peso de 711,12 gramos de hachis y una pureza del 19,2% THC, 114 comprimidos de 2-CB con un peso neto de 14 gramos, un producto vegetal con un peso de 450 gramos de marihuana y una pureza del 16,9% THC, y un envoltorio de plástico conteniendo 39,94 gramos de cafeína, sustancia no sometida a fiscalización, y usada habitualmente para adulterar la cocaína, y una balanza de precisión.

En otras dependencias de la casa se encontraron un cigarro con restos de THC, y dos cuchillos con restos de sustancia blanca que resultó ser cocaína y varios recortes de plástico.

En el momento de la detención Marisol portaba 7540 euros producto de la venta de sustancias tóxicas y, utilizaban, tanto ella como Benjamín , para sus desplazamientos para adquirir y luego vender esta droga el coche audi A4 matrícula .... QCH .

En la entrada y registro en el domicilio de Rubén se encontraron dos bellotas de sustancia resinosa con un peso de 19,55 gramos de hachis y una pureza de 17,02% de THC, otro trozo de hachis con un peso de 1,57gramos y una pureza de 9,5% THC, 83,67 gramos de marihuana y una pureza del 7,2% THC, varios recortes de papel y una libreta con anotaciones.

Rubén , Florentino , Pedro y Benjamín eran consumidores de cocaína en la fecha de comisión de los hechos.

Íñigo era consumidor desde antiguo de cocaína y padece una patología mental, si bien no consta que tenga mermadas las facultades mentales.

Florencio , era consumidor de marihuana y esporádicamente de hachis en la fecha de comisión de los hechos.

El valor de la droga incautada a Benjamín y a Marisol es de 36720,50 euros y 2797,80 euros la cocaína, 12579,10 euros y 3456 euros el hachis, 558,60 las pastillas de 2-CB y 1602 euros la marihuana, valoradas como droga que se vende, no al menudeo, sino en mayores cantidades.

La que se le incautó a Florentino , ésta ya valorada por menudeo, la cantidad de 807,36 euros. Y la que se encontró en el domicilio de Rubén , 102,64 euros el hachis y 297,86 euros la marihuana, con el mismo criterio del menudeo. Con igual criterio la marihuana que portaba Florencio , tenía un valor de 204,91 euros.

Los acusados Vidal , Francisco , Plácido y Pedro Antonio también vendían algunas cantidades de hachis y marihuana, drogas de las que eran consumidores a esa fecha. Cuando fue detenido Plácido llevaba 342,93 gramos de marihuana con un valor en el mercado de 1220,83 euros, Vidal llevaba 81,71 gramos de marihuana con un valor de 290,88 euros, y Francisco llevaba 1,96 gramos de marihuana con un valor de 6,97 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Varias fueron las cuestiones de nulidad que al inicio de la causa se plantearon por las defensas a las que se fueron adhiriendo otros de los letrados partícipe y que luego reiteraron por vía de informe, apuntando el letrado de la defensa de Florentino la que dijo era una petición de nulidad nueva, pero que este Tribunal considera que era coincidente con las ya planteadas, y que aunque fueron desestimadas con razonamientos al principio de ese juicio oral, nos referiremos más pormenorizadamente a ello al principio de esta resolución.

Esa nulidad arrancaba de la primera intervención telefónica autorizada judicialmente. Y era nulo el auto de 28 de septiembre de 2009, folio 65 de la causa, porque el mismo se había acordado cuando lo que a la juzgadora se le planteó fue una mera instrucción, basada en una denuncia sin soporte objetivo alguno y sin haber efectuado diligencia o averiguación de ningún tipo, a más de haberse iniciado esas diligencias policiales por un delito de amenazas y encontrarnos con un resultado de un delito contra la salud pública.

El contenido de esa denuncia no se va a reproducir en esta resolución porque consta al folio 1 de las actuaciones, y que en ese relato se ponía de manifiesto no sólo unas amenazas y algún otro delito como lesiones, sino un actividad encaminada a comprar una cantidad de droga de 208 gramos de cocaína por la que se iban a pagar unos 7000 euros, los detalles y datos que ese denunciante apuntó, fueron comprobados por la Guardia Civil como consta en el atestado y en el reportaje fotográfico que también obra en las actuaciones, que se practicaron otra serie de diligencias para dilucidar lo acaecido la noche del 31 de agosto, que se tomó declaración a las personas que ese denunciante identificó como que estaban presentes, dos de las cuales ratificaron ciertos datos como que el denunciante iba con otra persona, que llegaron unos desconocidos a los que estaban esperando, dieron datos del coche en el que iban que se corresponden con los que había dado el propio denunciante, y con todo ello, y una vez que de esas primeras diligencias no pudieron obtener indicios suficientes para llegar a conocer exactamente lo acaecido, y ya que el que, según esa decalarción, iba a comprar la droga negaba incluso su presencia en el lugar, má allá de que las pruebas de ADN que se habían solicitado y de contarse con la huella del paquete de tabaco tardarían meses en obtener una respuesta, se decidió solicitar la intervención del teléfono de Rubén . Con ello este Tribunal sí considera que había en este caso, no ya sospechas fundadas en buen derecho sino auténticos indicios, si bien no suficientas para determinar la posible comisión de un delito de tráfico de drogas y poder detener o averiguar los posibles responsables de ello, lo que colma las exigencias del TS y del TC como han puesto de relieve en sentencias de 28-2-2007, nº155/2007 , que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr, que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 -(Prado Bugallo vs. España), aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, ( caso Abdulkadr vs. España), modificó el criterio expuesto.-"

Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución, en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control, coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son sustancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECr .

e) Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

f) El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2-98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº1258/2006 ).

Muy recientemente ha dicho esta Sala (Cfr STS 22-7-2011, nº 628/2011 ) que difícilmente puede afirmarse la carencia de justificación de la autorización de las intervenciones telefónicas, cuando las mismas se basan en un oficio de la Policía, que ha de considerarse incorporado a los argumentos de la Resolución autorizante de acuerdo con la conocida doctrina de la "motivación por remisión ", en el que se exponen, más allá de razones aportadas por la propia Policía, el origen de la investigación.

g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes , y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves , que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso , la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario.

Otra cuestión que se apuntó para pedir esa nulidad fue que por qué se había pedido la intervención del teléfono de Rubén y no de los otros partícipes, en primer lugar, y como ya se ha destacado y así consta en el oficio de solicitud, porque Rubén aparecía como el que iba a comprar esa droga y además fue el que cuando aparecieron los encapuchados se quedó allí y no fue atacado, de hecho se le tomó declaración por la GC y el mismo no presentaba lesión alguna, negando, como ya hemos dicho, su presencia en el lugar que sí afirmaron, no sólo el denunciante Evelio , sino los otros dos presentes, Sebastián y Juan Carlos .

Acordada esa intervención por ese auto en el que se observa un estricto cumplimiento de todos los requisitos, fundamentación con el caso concreto, razonando la proporcionalidad y necesidad y excepcionalidad de la medida en relación con el delito y los hechos, debemos ya descartar la nulidad que se decía de ese primer auto y que arrastraba todos los demás autos de intervención telefónica y de entrada y registro porque los datos para ello se habían obtenido de esa primera intervención, y a los que se hará referencia específica cuando se analice la prueba de cargo con respecto a cada uno de estos acusados.

Desde este primer auto se comprueba que el control judicial de esa primera intervención se ha cumplido, así como de las sucesivas. Cuando estaba próximo a terminar el tiempo de intervención e incluso antes cuando aparecían nuevos datos que se consideraba debía conocer el juez se aportaba, no sólo el resumen que la fuerza pública consideraba conveniente, como se esgrimió también para pedir esa nulidad de las prórrogas de la intervención de ese teléfono y de las nuevas solicitudes que se realizaron de los teléfonos de otros acusados como los de Benjamín y Marisol , ya que en diligencias consta que, junto con ese resumen se incorporaba la grabación de la totalidad de las conversaciones correspondientes al período que abarcaba entre la intervención y el momento de comparecencia, que eran transmitidas esas grabaciones al secretario judicial que procedía a su cotejo, formándose las oportunas piezas separadas que obran en la causa y que se han incorporado al plenario, por lo que por incumplimineto de ese requisito de la observación y control judicial no provienen tampoco la nulidad de las demás intervenciones, con independencia de que posteriormente nos referiremos aque esas conversaciones se han incorporado con todas la garantías para poder ser valoradas como prueba atendiendo a la segunda fase a la que se refiere el TS en su jurisprudencia.

Así se detrae del auto en el que se acuerda la intervención de los teléfonos de Benjamín y de Marisol con fecha 6 de noviembre de 2009, folio 167, en primer lugar que la petición proviene de la información obtenida a partir de la intervención del teléfono de Rubén con el que mantienen contactos frecuentes, y donde de esas conversaciones se detrae una estrecha participación e interrelación entre Benjamín y Marisol por una parte y Rubén por otra, y si ese era el medio para ponerse de acuerdo y a través del que se referían a otras personas con las que parecía mantenían esos contactos, como razona la juzgadora, la intervención se basaba en esas buenas razones de la que habla el TEDH y que fueron revisadas de propia mano por la juzgadora con la incorporación de las conversaciones, y fundada y razonada en ese auto la necesidad de esa intervención, que seguía referida, como en el primer auto a la averiguación de un posible delito de tráfico de drogas.

Las conversaciones obtenidas de esa intervención dio origen y se conoció que estos acusdos Benjamín y Marisol se dirigían frecuentemente a Madrid hasta tanto que en menos de un mes se comprobó por el lugar donde estaban situados los móviles que estuvieron en esa ciudad o las del cordón de la misma, hasta en cuatro ocasiones, en concreto los días 11-11-09, 21-11-2009, 25-11-2009 y 30-11-2009, y que cuando volvían de allí los contactos telefónicos con las particularidades que después se dirá se intensificaban, lo que llevó a la fuerza pública a pensar que acudían a esa ciudad a por droga, lo que justificó la petición de entrada y registro en el domicilio de estos uno de los días que volvían de Madrid, auto de entrada y registro de 30 de noviembre, que se considera por la Sala está fundado en ese acercamiento de los indicios obtenidos, que por lo tanto existen razones en que apoyarlo, y que las mismas se encuentran incorporadas a esa resolución, folio260 y ss.

Y en igual sentido están razonados los autos de entrada y registro en las viviendas de Rubén y de Florentino . De esas intervenciones se había conseguido conocer, primero la directa implicación entre Rubén y Benjamín y Marisol , de hecho Rubén llegó a decir que los dos ejercían una fuerte influencia sobre él, y con respecto a Florentino se razonará más adelante cómo en esas conversaciones se comprueba que al mismo le daba ciertas cantidades de droga Rubén para que las vendiera, como el día que fue incautada una cantidad de más de 14 gramos y medio de cocaína a este último que le acababa de entregar Rubén , después de una llamada telefónica pidiéndole droga. Estos hechos constan valorados y ponderados por la juez de instrucción en las resoluciones autorizando esas entradas, y por lo tanto, debe proclamarse la constitucionalidad de esas resoluciones y de la práctca de la prueba, con independencia de que seguidamente nos refiramos a su correcta puesta en práctica e incorporación al procedimiento para poder ser valoradas como prueba.

SEGUNDO.- Una vez consolidada esa constitucionalidad, también se dudó de que esas intervenciones se hubieran incorporado con las debidas garantías, y que las entradas y registros también se hubieran llevado a cabo con todos los requisitos legales para que su resultado pudiera ser tomado en consideración por el Tribunal.

Por lo que se refiere a las intervenciones telefónicas y después de comprobar por la Sala que efectivamente se habían ido incorporando no sólo los resúmenes de la GC, que además están en las los tomos de las diligencais penales, se aportaban a la juzgadora de instrucción las grabaciones. Grabaciones que se hacían del sistema sitel. Por las partes se pretendió también exponer como esas grabaciones, el disco duro o el sistema del que se grababan estaba en las dependencias policiales.

El Sistema SITEL (Sistema de Interceptación Legal de las Telecomunicaciones), diseñado para sustituir las carencias del anterior sistema de interceptación, se construye sobre la base de enlaces punto a punto con las operadoras de telefonía, que transmiten la información correspondiente a la interceptación que dichas Operadoras realizan en su sistema, para almacenarse en el sistema central del Cuerpo Nacional de Policía. Los enlaces punto a punto establecidos permiten únicamente la entrada de información procedente de la operadora, la cual, automáticamente, es almacenada por el sistema central en el formato recibido, con características de solo lectura, sin intervención de los agentes facultados, y queda guardada con carácter permanente en el sistema central de almacenamiento a disposición de la Autoridad judicial. Para garantizar el contenido de la información, dichos ficheros son firmados digitalmente, utilizando el formato de firma electrónico denominado PKCS#7 Detached, utilizando un certificado Camerfirma (como entidad certificadora autorizada) emitido para el Cuerpo Nacional de Policía, y que se asocia a la máquina SITEL para que pueda firmar de forma desasistida los ficheros relativos al contenido e información asociada de la interceptación. Una vez que en el sistema central se realiza el proceso de firma, se genera un nuevo fichero que contendrá la firma electrónica, y que verificará tanto el contenido de la comunicación, como los datos asociados a la misma. Así, el sistema de firma electrónica nunca altera el contenido del archivo original que se está firmando, y los usuarios del sistema, los grupos operativos encargados de la investigación, no acceden en ningún momento al sistema central de almacenamiento, recogiendo únicamente un volcado de esa información con la correspondiente firma electrónica digital asociada, transfiriéndola a un CD o DVD para su entrega a la Autoridad judicial, garantizando de esta manera la autenticidad e integridad de la información almacenada en el sistema central.

Por otra parte y en cuanto a las transcripciones, el TS ya ha resuelto ( STS 7-5-2007, nº 353/2007 ), que la transcripción no es un requisito impuesto por la ley, y que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni parcial de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá acreditada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial ( SSTS 538/2001, de 21 de marzo ; STS 650/2000, de 14 de septiembre ; 9-3-2007, nº 209/2007). La STS de 14-5-2001 señala que no es correcto identificar el control judicial con dicha transcripción, tal identificación no tiene en cuenta que el material probatorio son las cintas grabadas, no su transcripción. En todo caso, la transcripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legitimante. La ley procesal no exige esta transcripción en el art. 579 LECrim. y su realización obedece más a la costumbre que a las necesidades de control judicial. Esto por otra parte, se satisface en primer lugar mediante las autorizaciones motivadas que requiere la disposición antes ya citada y por la comprobación del carácter íntegro de las grabaciones. Es claro que la transcripción no sustituye la audición de las cintas en el juicio oral, caso de que las partes lo soliciten, para comprobar si las transcripciones que obran en las actas de instrucción son o no completas para valerse de ellas su defensa."

También se insinuó que las partes no habían estado presentes en las transcripciones, que no se las había citado para ello, cuestión sobre la que también existe un consolidado cuerpo de jurisprudencia del Alto Tribunal como expone el TS en sentencia de 10 de noviembre de 2011 , "entiende este tribunal que no existe en ello vicio alguno pues no era preciso que las partes asistieran a tal diligencia. Debe recordarse que es doctrina jurisprudencial consolidada la que niega que las transcripciones de las cintas sean imprescindibles, constituyendo un medio que simplemente facilita la consulta y constatación de las cintas. "No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes más relevantes (...)" ( STS 524/05, 27 abril ) sin perjuicio de que, si se utilizan las transcripciones, deban ser debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. No siendo imprescindibles las transcripciones, y correspondiendo al Secretario Judicial el ejercicio de la fe pública judicial con exclusividad y plenitud (art. 453 LOPJ ) es de rigor convenir que la falta de presencia de los abogados defensores en el acto del cotejo difícilmente podría tener consecuencias invalidantes".

Y finalmente se negó reiteradamente por las defensas de Benjamín y de Marisol que los teléfonos fueron utilizados por ellos negando que esas conversaciones correspondieran a los mismos, al no haberse realizado ninguna prueba de voz para comprobar este dato.

Es cierto que no se ha realizado esa prueba pericial, pero el hecho de que ello no se haya hecho no impide deducir esto de otros datos objetivos tales como que cuando mantienen conversaciones con otros interlocutores se refieren a ellos como Marisol y como Benjamín o Limpiabotas , igualmente cuando uno de ellos coge el teléfono y se lo pasa al otro es porque le preguntan por el nombre del otro, mantienen conversaciones en las se aportan datos que se corresponden con estas personas, como cuando en una conversación donde sale a relucir Jose Carlos y el coche que el mismo conducía, Benjamín le dice a Rubén que ese coche está a nombre de Marisol , y efectivamente a nombre de Marisol está un coche que conducía esa persona, y cuyo contrato privado de venta ha aportado la propia Marisol al inico de las sesiones del juicio oral, contrato de 10 de agosto de 2009, donde se vende el vehículo Peugeor Sedan 306, matrícula .... XCR ; y finalmente, si esos teléfonos no hubieran sido los que utilizaban estos dos acusados, difícilmente en esas conversaciones se vería que el día 30 de noviembre habían estado en Madrid, donde los sitúa el sistema sitel, para luego ser detenidos cuando procedían de ese lugar.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las entradas y registro que se dijo que no podían ser tenidas en cuenta porque se habían hecho sin la presencia de un abogado cuando ya estaban detenidos sus moradores, debemos nuevamente traer a colación la jurisprudencia del TS, (sentencia de 12-9-2005 ) en el sentido de que "la diligencia de entrada y registro es una diligencia de investigación judicializada por la existencia de una situación conflictiva entre el derecho fundamental y las necesidades de investigación. La Ley Procesal conforma la disciplina de garantía de la diligencia exigiendo unos requisitos, cumplidos en la realización de la entrada, entre los que no figura la asistencia letrada. De la misma manera el art. 520 de la Ley Procesal Penal , que regula la asistencia letrada al detenido, exige la asistencia de letrado en las diligencias de carácter personal, como reconocimientos de identidad y declaraciones del detenido, sin referencia alguna a la entrada y registro para la que sí se exige la presencia del interesado y, en su defecto, de las personas que relaciona para garantizar los derechos que pueden resultar afectados por la diligencia. Así, hemos declarado, STS 1417/2001, de 11 de julio , que el fundamento de la exigencia referida a la presencia del interesado o de su representante en el registro domiciliario radica en que la diligencia de entrada y registro afecta a un derecho personalísimo de relevancia constitucional, la intimidad personal, por lo que la Ley Procesal en el desarrollo de una legítima injerencia en el domicilio prevé como requisito de su práctica la presencia del titular del domicilio, inquilino o morador de la vivienda al tiempo y establece un régimen de sustituciones a esa presencia a través de personas con las que se pretende la asistencia del titular, por sí o representado, a una diligencia ordenada en averiguación de un hecho delictivo porque lo relevante de la injerencia es la afectación del derecho a la intimidad, bien jurídico afectado por la medida de investigación. Al tiempo la capacidad probatoria del acta que al efecto se levante asegura, a través de la presencia del interesado o su representante, la efectiva contradicción en su práctica ( STS 1241/2000, de 6 de julio ). La jurisprudencia de esta Sala es clara al respecto y aunque se alude también al derecho de defensa como fundamento de la presencia del interesado en el registro esa consideración la realiza desde la perspectiva de exigencia de la observancia del principio de contradicción que rige en nuestro ordenamiento para que la documentación del registro, el acta levantada, sea tenida como prueba de cargo, pues la no presencia del interesado, o de su representante, podría ocasionarle indefensión en lo referente a la práctica de una diligencia con capacidad para ser tenida como prueba de cargo contra el mismo. La presencia de un letrado en la entrada y registro no es, por lo tanto, una exigencia derivada de la Ley Procesal Penal, ni es una exigencia constitucional en la medida que los derechos fundamentales en juego aparecen protegidos con la disciplina de garantía que para la diligencia previene la Ley Procesal Penal ( STS de 17 de abril de 2.002 ).

El art. 520 L.E.Cr . que regula la asistencia letrada al detenido, exige la asistencia de letrado en las diligencias de carácter personal, como reconocimiento de identidad y declaraciones de aquél, pero sin referencia alguna a la entrada y registro, para la que lo que se exige es la presencia del interesado, que, en el presente caso, sí tuvo lugar ( STS de 14 de noviembre de 2.003 ), siendo de destacar al respecto que, según figura en el Acta de detención y lectura de derechos (folio 55) el acusado rehusó efectuar ninguna declaración en sede policial después de que hubiera sido informado de los derechos que le asisten en su calidad de detenido, reiterando su negativa a declarar una vez presente el abogado defensor ante quien se efectuó nueva lectura de derechos. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta la asistencia del letrado a la diligencia de entrada y registro practicada aun cuando el hoy recurrente estuviera detenido no resulta necesaria pues no se trata de ninguna de las diligencias que el art. 520 determina como de imprescindible asistencia letrada. Postura reiterada en las STS de 24-6-2009 , 1-6-2009 y 10-10-2008 .

Consecuentemente la restricción de derechos fundamentales solo podrá entenderse constitucionalmente legitima si se autoriza judicialmente para alcanzar un fin constitucionalmente legitimo, como acontece cuando la medida restrictiva se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles graves ( SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 126/2000, de 16 de mayo ; 14/2001, de 29 de enero y 202/2001, de 15 de octubre ).

Siendo así la existencia de auto judicial habilitante hace irrelevante la falta de consentimiento del titular del domicilio y la no asistencia de letrado en el caso de que dicho titular se encuentre detenido ( STS. 261/2006 de 14.3 ).

Respecto al resto de defectos formales que se denuncian, es constante la jurisprudencia constitucional en señalar, que una vez obtenido el mandamiento judicial la forma en que la entrada y registro se lleve a cabo, las incidencias que en su desarrollo puedan producirse y los excesos o defectos en que se incurran quienes lo materializan se mueven siempre en el plano de la legalidad ordinaria, no trasciende al plano de la constitucionalidad, y sus efectos se producen exclusivamente en el ámbito de la validez y eficacia de los medios de prueba ( S.T.C. 133/95 , 94/99 , 171/99 ).

Por ello las posibles deficiencias de ese acta que la defensa de Marisol no dejó de insinuar, pero sin concretar más allá de la nulidad de esa entrada y registro que ya hemos visto como no concurre, constatadas en la redacción del acta respecto de las exigencias derivadas del art. 572 LECrim , en principio, no tendrían que afectar a la validez y eficacia de la diligencia sí, al menos, se han reflejado las identidades de los intervinientes en términos que puedan constatarse que se corresponden con los allegados judiciales. Por ello, se admite, que otros medios de prueba puedan llegar a subsanar esos defectos, en caso de existir, algo que el Tribunal no ha llegado siquiera a constatar, y que tampoco habría insalvables obstáculos para admitir como prueba a esos fines las declaraciones de los agentes policiales que hubiesen intervenido en el registro, pues en este caso no se les podría achacar a ellos y sí únicamente al Secretario, obligado a dejar aquellas constancias, la infracción formal cometida.

Siendo por tanto, valida la diligencia de entrada y registro, la ocupación de la droga y de otros instrumentos.

Finalmente también se alegó la ilegalidad de la entrada y registro por parte de la defensa de Florentino porque la casa no era suya sino de su esposa. Y la defensa de Marisol y la de Benjamín porque ese registro se hizo sólo con la presencia de Marisol que no vivía en esa casa.

El TS en sentencia tan reciente como la de 30 de junio d e 2011 ha recogido que respecto al requisito contenido en el art. 569 LECrim de la presencia del interesado, viene a señalar que por tal ha de tomarse quien tenga la posesión real de la vivienda, aunque sea mero ocupante material, si lo es sin ilicitud, lo cual ha de compatibilizarse con que sea sospechoso o imputado por la actuación investigada; (aunque no haya sido aún nominalmente identificado), y que, caso de ser varios los moradores, puede bastar con la presencia de uno de ellos. Véanse en este sentido, entre otras, la S.T.S. 859/08 . En el caso presente estuvo uno de los interesados, por lo que ello era ya suficiente para practicar la diligencia. Con posterioridad surgieron dudas de si la persona que presenció el registro habitaba en la vivienda. Sin embargo, esas dudas son irrelevantes puesto que la medida ha de ser acordada conforme a las circunstancias entonces conocidas.

En este particular supuesto, por lo que se refeire a que Florentino , poco más cabe añadir a que, con independencia de quien sea su propietario, el mismo vivía y residía en esa casa junto con su familia , por lo que el requisito legal está perfectamente cumplido.

Y en cuanto a la situación de Benjamín y Marisol la misma es muy similar a la que el TS trata en la sentencia a la que nos hemos referido. Todo hacía indicar que en esa vivienda, desde luego, si no vivía Marisol la misma pasaba mucho tiemp en la misma, en fundamentos posteriores se detallará de donde extraemos esa conclusión, y por lo tanto que la misma le llame a ello vivir o no vivir en esa casa, lo cierto es que la ocupaba con asiduidad junto con Benjamín , mostrándose ambos con una relación, si no de pareja, de puertas para fuera similar a la misma, lo que lleva a todas luces a pensar que Marisol viviá allí, y que, como ya hemos expuesto, porteriormente se verá; por lo que si Marisol sí estuvo presente en esa entrada y registro, con independencai que Benjamín también estuviera o no el registro y su resultado cumplen todos los requisitos para ser tomados en consideración, por lo que tampoco por este motivo puede declarase mal realizado el registro de la casa de la AVENIDA001 de Moraleja.

CUARTO.- Los declarados hechos probados son constitutivos, siguiendo el relato fáctico de la sentencia, en cuanto a Rubén , Benjamín , Marisol , Florentino , Íñigo y Pedro de un delito de tráfico de drogas con sustancias que causan grave daño a la salud del art 368, párrafo primero, inciso primero . Y por lo que respecta a Florencio de un delito de tráfico de drogas con sustancias que no causan grave daño a la salud del art 368, inciso segundo, párrafo primero , todos del CP.

Los acusados Evelio , Sebastián , Juan Carlos y Balbino se declara su absolución.

Esta calificación jurídica proviene de los hechos que se han considerado probados, a criterio de este tribunal, después de la prueba practicada en el jucio oral, y a lo que nos referiremos seguidamente.

Por lo que se refiere a Evelio , su participación como intermediario en la compra de cocaína que quería realizar Rubén está admitida por el mismo, pero es que la versión que este ha expuesto, y que ha sido negada siempre por el citado Rubén se encuentra avalada por otros datos colaterales que le ofrecen credibilidad. Así, Rubén comienza negando que él estuviera la noche del 31 de agosto de 2009 en Montesol con Evelio , sin embargo tanto Sebastián como Juan Carlos aseguran que cuando ellos llegaron, y ellos sí reconocen su presencia en ese lugar, se encontarron con que Evelio estaba acompañado de otra persona, persona que si bien dijeron no recordar y no poder identificar porque sólo la vieron unos minutos, sí recuerdan que se llamaba Gamba , estos mismos también afirman que llegaron al lugar unas personas en un SEAT León negro y que salieron tanto Evelio como su acompañante, el citado Gamba . A ello debemos añadir que la GC pudo constatar elementos objetivos que le ofrecen igualmente credibilidad a esta declaración, así en las inmediaciones de la caseta de la depuradora abandonada se observaron huellas de un vehículo que había abandonado el lugar con un derrape, e igualmente caído un paquete de tabaco con apariencia de haber sido abandonado recientemente, no estaba vacío, y también hacía presumir la presencia de personas en ese lugar en tiempo muy reciente, datos que pueden comprobarse todos en el reportaje fotográfico unido a las actuaciones a los folios 40 a 45, y estas mismas cuestiones fueron expuestas por los GC que realizaron ese atestado y el reportaje y que depusieron en calidad de testigos en el juicio oral, en este mismo elenco debe citarse que incluso la fuerza pública encontró un trozo de la manga de la camisa que llevaba puesta Evelio en el lugar donde el mismo dice que se tiró del coche, y finalmente los GC que estaban de guardia cuando el mismo acudió al cuartel la misma noche del 31 de agosto refieren que la camisa que llevaba puesta Evelio estaba rasgada en una manga y le faltaba un trozo, que coincidía con la que encontraron en ese reconocimiento del lugar, exponiendo también estos agentes la situación anímica de nerviosismo que presentaba Evelio cuando acudió esa noche a denunciar. Todos estos datos nos permiten ofrecerle credibilidad a esta versión dada de lo acontecido esa noche y del tráfico de drogas que iba atener lugar con compra de Rubén y venta de algo más de 200 gramos por parte de los no identificados, conociendo incluso lo que se iba a abonar por esa droga, 7300 euros.

Ahora bien, expuesto este convencimiento de que esos hechos en realidad ocurrieron como los relata Evelio , y aún reconocido por el mismo su participación como intermediario, y por lo que iba acobrar 300 euros y alguna papelina de cocaína que Rubén le iba a entregar, va a procederse a la absolución de Evelio , como ya hemos adelantado. Y ello porque, a pesar de los esfuerzos de la GC por llegar a determinar los partícipes no identificados en esa operación tales como la recogida de colillas de tabaco que había en la caseta abandonada recientes y el paquete de tabaco de donde se extrajo una huella dactilar, efectuado el contraste entre esos restos de ADN que se habían obtenido y la huella, no se han encontrado coincidencia con ningún perfil de los archivos policiales, véase el folio 1371 y ss donde constan estos extremos, y por otro lado el resto de las pruebas, como las intervenciones telefónicas tampoco permitió localizar a los encapuchados ni la sustancia que era objeto de la transacción. El no hallazgo de esta sustancia y el desierto de pruebas, aún indiciarias de donde poder detraer la afirmación de que esa sustancia era cocaína o alguna otra sustancia de ilícito comercio que afecte a la salud pública impide, como decimos, la decalarción de que el bien jurídico protegido como era la salud pública quedaba afecto por esa transacción, y las que sin duda alguna provocarían esos 200 gramos de sustancia si la misma era tóxica. Al no encontarse la sustancia no hemos podemos afirmar que fuera cocaína, al no conocer si la misma fue transmitida a terceros, y que esos terceros la consumieran como tal cocaína sin manifestar que no era esa sustancia, ni ningún otro elemento del que poder afirmar con la contundencia que una condena penal requiere sobre todos los elementos constitutivos del delito por el que se va a efectuar esa condena nos llevan a la absolución apuntada. Evelio declara que era cocaína lo que se iba a comprar, el precio establecido se corresponde con esa sustancia, y los que llegaron en el coche negro, Evelio afirma que vio un envoltorio con roca y polvo blanco, ya no existe el más minimo indicio ni prueba sobre este particular. Aunque esa sustancias se entragase como cocaína, para condenar debe comprobarse que así era, y si se carece de ese dato, no puede entenderse cometido el delito.

Esta cuestión debe ser puesta en relación con la postura del Tribunal Supremo declarada en el Pleno no jurisdiccional de 24-1-2003, ratificado por el también Pleno del Tribunal Supremo de 3-2-2005, y reproducido en sentencias tales como las de 30-1-2009 , 27-6-2008 y 19-6-2008 , en la que cita sentencias como las de 29-12-2003 , 29-1-2004 , 28-1-2004 , 3-3-2004 , 26-3-2004 , 30-3-2004 , 10-5-2004 , 21-5-2004 , 28-5-2004 , 18-6-2004 , 25-6-2004, y las números 95/05 , 893/05 , 1034/06 y 936/07 , y en las que reiteradamente el Tribunal Supremo ha especificado, a los efectos que en este procedimiento nos interesa, que debe aplicarse con carácter restrictivo en los delitos de peligro abstracto la consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos, y en estos supuestos de peligro, aún abstracto, el riesgo de futura lesión del bien jurídico debe contenerse en la acción, quedando excluidas aquéllas conductas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro, aún potencialmente, la salud pública ( Sentencia T.S. de 21-7-2003 ).

Y la también Sentencia T.S. de 4-7-2003 dice que lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico protegido, razón por la que deben quedar excluidas de la posición del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido, por ejemplo cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno para la salud, carece la acción de antijuricidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo, argumento completado al hacer referencia a la incapacidad del medio para afectar la salud pública, dada la imposibilidad de generar ese peligro contra la salud pública que requiere el tipo ( Sentencia T.S. números 977/2003 y 1067/2003). Y en sentencia más reciente de 16-12-2008 .

Ante esta nueva postura jurisprudencial, donde se exige y se tiene en cuenta la afectación del bien jurídico protegido, y la adecuación de la actividad para lesionar el bien jurídico protegido, y por lo tanto, si el hecho a enjuiciar no tiene esa capacidad, no es objetivamente susceptible de lesionar el bien jurídico protegido, el delito no se comete y esa actuación es atípica.

QUINTO.- Siguiendo con la participación en estos hechos de Sebastián y de Juan Carlos , sería suficiente con su absolución para, aplicando la falta de afectación del bien jurídico protegido ante al imposibilidad de conseguir las pruebas necesarias para poder afirmar que nos encontramos ante un tráfico de sustancias nocivas para la salud pública, ninguna otra consideración sería necesaria, pero es que además debe apuntarse, y por eso en los declarados hechos probados no se ha especificado más la participación de los mismos, que si bien la declaración de un coimputado es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia la misma debe ir avalada por otras pruebas o datos colaterales que permitan ofrecerle credibiliadad, como ocurre por ejemplo con la participación de Rubén , en esos hechos que la declaración de Evelio está avalada por la presencia de Gamba en el lugar y hora, cosa que él ha negado y coadyubada esa decalarción por los datos objetivos a los que ya nos hemos referido, ( STS de 24-6-2009 ), sí puede declarase probada esa participación, aún atípica. Pero con respecto a la real participación de los otros dos, no contamos con esos datos coadyuvantes. A ello se refiere el TS en sentencia de 3 de febrero de 2009 "En este punto tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad ( STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).

En este sentido las recientes sentencias Tribunal Constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3 , recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3 ). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), " bien entendido que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado, destacándose por el Tribunal Constitucional sentencia 233/2002 de 9.12 , FJ. 5 - que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que le avalan".

Pero con respecto a estas dos personas no existen datos de que su participación fuera más allá de lo que ellos relatan, es cierto que algunos aspectos resultan poco habituales, pero no despejan la duda razonable que debe terminar con la absolución de los mismos.

SEXTO.- En cuanto a Rubén nos encontramos, no ya con la declaración de Evelio que le atribuye su participación en ese primer intercambio que se iba a efectuar el día 31 de agosto de 2009 en Coria, ya que del mismo más allá de su declaración, que consideramos verosímil, como se ha reseñado en esta resolución declarando probado esos hechos, pero para declarar cometido este delito de tráfico por ese hecho hubiéramos tenido que comprobar, o tener alguna prueba de que la sustancia que portaban los no identificados era efectivamente cocaína, y de esta circunstancia no tenemos la más mínima constancia. Es cierto que Evelio ha dicho que los mismos llevaban una sustancia blanca, que él la vio, pero sin haber comprobado que esa sustancia era cocaína el delito de tráfico no puede declararse probado. El TS ha especificado que si no existe esa constancia, y lo que se está transmitiendo puede ser una sustancia no recogida en la lista de sustancias tóxicas o psicotrópicas, el delito, aunque se hayan realizado todos los hechos que serían constitutivos del mismo, no es típico, y no lo es ni siquiera como tentatiba al encontrarnos ante un delito imposible que no ha vulnerado el bien jurídico protegido, STS de 10-11-2011 y las que se han citado anteriormente.

Ello no empece que la intervención telefónica que se acordó por esos hechos denunciados y las pesquisas posteriores de la GC tengan plena validez, porque aunque finalmente no dieron resultado positivo en cuanto a la localización de la sustancia entregada de la que se apropió Rubén , ni a la identificación de los otros partícipes, sí existían indicios suficientes como para acordar esa intervención, aunque sobre este particular no diera el resultado deseable, se pudo constatar que Rubén se dedicaba a la venta de sustancias tóxicas, que conseguía de otros imputados en esta causa, y que a su vez tenía a varias personas que vendían ciertas cantidades que él le entregaba.

Planteado ello, sin embargo en autos se ha practicado prueba de cargo con todas las garantías legales para dar por probado esta comisión delictiva. En primer lugar debemos partir del reconocimiento de hechos que el propio Rubén ha efectuado, todo ello, con la debida asistencia letrada, e interrogado el letrado sobre ese reconocimiento manifestando el mismo que estaba admitiendo que en ocasiones había transmitido a terceros toxicómanos alguna cantidad, si bien pequeña de cocaína y de marihuana y hachis, aunque especificó lo hacía para pagarse su propio consumo, circunstancias que serán analizadas en su momento. Pero es que además contamos con las declaraciones de Íñigo que reconoce que alguna vez le ha comprado cocaína a Rubén , así como Pedro que también especifica que le compraba cocaína a Rubén , y finalmente el testigo Bernardino también reconoce que le había comprado cocaína a Rubén en varias ocasiones, especiifcando la cantidad, medio garmo cada vez y pagándole unos 25 o 30 euros por dosis; más allá de las declaraciones de Florencio que refiere como además de comprarle a Rubén marihuana para su consumo, en algunas ocasiones ha vendido también parte de esa marihuana y del hachis que Rubén le entragaba, realizando otras labores derivadas de esa función de venta que tenía montada Rubén .

Esta pruebas se encuentran además corroboradas por las intervenciones telefónicas que constan en autos donde Rubén queda con personas y donde, aunque encriptado el lenguaje, se detrae fácilmente que se está refiriendo a pases y compras por él, y venta a terceros, así como para cobrar la droga entregada a otros consumidores, como por ejemplo las llamadas del día 3-10-09 a las 19:22:32. El día 4-10-09 a las 14:53:40, folio 52, a las 16:33:58, folio 57, a las 17:38:45, folio 58, a las 23:08:30, folio 65. El día 6-10-09, a las 19:19:17, folio 91. El día 7-10-09, a las 11:35:51 y alas 13:24:04, folio 104. El día 12-10-09, a las 17:10:28, folio 196 y el 14-10-09, a las 18:54:09, folio 216, todas en el Tomo I- Anexo I.

SÉPTIMO.- La condena de Florentino proviene de la prueba consistente en primer lugar de que el día 3 de noviembre de 2009, Rubén le había pasado14,53 gramos de cocaína con una pureza del 31,8%, (folio 967 de las actuaciones), esta droga dicen tanto Florentino como Rubén que era para consumirla los dos, si bien esta alegación decae porque de las conversaciones telefónicas se detrae que Florentino realizaba traspasos de droga, en concreto cocaína por parte de Rubén , conversación que tuvieron el día 3 de noviembre de 2009 a las 16:51:28, (folio 84 y 85 de la transcripción obrante al anexo III del Tomo II y que consta en el DVD incorporado a esa misma pieza). En esa conversación Florentino , que llama a Rubén le pide algo para su cuñado que se va para Portugal y quiere llevarse algo, así como también para el del Hospital. Cuando se le pone de manifiesto en el acto del juicio esta conversación, el mismo dice que se está refiriendo a cartuchos de caza que su cuñado se los llevaba para Portugal. Si ello fuera así no se explica porqué abiertamente no se habla de cartuchos o de balas para cazar, y sin embargo se elude deliberadamente, como se observa del contenido de esa conversación al referirse expresamente a lo que le está pidiendo Florentino a Rubén para su cuñado, y no sólo decir "algo".

Pero es que además también se refiere al del hospital, como si esa persona también le hubiera pedido lo mismo que para su cuñado, ya que en los mismos términos se refiere. La explicación de Florentino es que en esa época mentía mucho, y que eso era mentira. Pero Rubén contesta como si supiera perfectamente de quién y de qué están hablando. Si en una conversación se dice que te ha llamado el del hospital y el interlocutor desconoce todo de este tema porque te lo acabas de inventar, lo lógico es preguntar quién del hospital y para qué, cuestión que en momento alguno sale en esa conversación. Pero es que si esto fuera poco, a renglón seguido de esta conversación, a las 18:00 h, se interviene una transmisión de droga, de cocaína para ser más exactos, entre Rubén y Florentino , entrega que los GC que realizaban la vigilancia detectaron, vieron la entrega y procedieron a intervenir la droga, comprobando que se trataba de los más de 14 gramos que constan incautados en las diligencias, no le entregó cartuchos que es lo que Florentino decía que le estaba pidiendo para su cuñado, sino cocaína.

Esta prueba ya nos permite afirmar que Florentino era otro, como Íñigo y Pedro que a la vez de consumir cocaína que le facilitaba Rubén , vendían parte de la misma y colaboraban con éste en esa última transmisión a consumidores.

La explicación de que esa droga era para compartirla entre los dos, Florentino y Rubén decae no sólo por la conversación telefónica anteriormente referida, sino porque en principio ello no entraría tampoco dentro de los requisitos del consumo compartido que se pretende para que la conducta sea atípica. Refiréndonos sólo a Florentino ya que la autoría de Rubén está abrumadoramente comprobada y reconocida, nos encontramos con que partiendo de la versión de éste, aunque no la creemos verosímil, en todo caso, dice que Rubén le pasó esa papelina para los dos. El consumo compartido requiere que la cantidad de droga sea la proporcional para un consumo de una vez y de una forma esporádica, más de 14 gramos y medio de cocaína supera un consumo esporádico entre ambos consumidores, aún reduciéndola a su pureza, ningún consumidor se pone de una sóla vez o de dos veces en un corto espacio de tiempo más de dos gramos de cocaína pura que es la cuenta si nos vamos a cocaína pura, ni más de 7 gramos si partimos de la presentación que tenía la incautada.

Esta conclusión de que la droga estaba destinada a que Florentino la transmitiera a terceros, como su cuñado y el del hospital para quien se la había pedido una hora antes, está coadyubada además por la conversación que posteriormente a la intervención policial del día 3 d enoviembre dond es ele incautan los más de 14 gramos mantiene Rubén y el propio Florentino a las 18:24:53 horas, en la que Rubén le cuestiona cómo le ha ido y le dice que él no quiere saber nada.

Pero aún existen más conversaciones telefónicas entre estas dos personas, Rubén y Florentino que coadyuvan esta declaarción, como la mantenida el día 11-10-09 a las 13:51:50, Tomo I, Anexo I, folio 181, en la que Rubén le pregunta a Florentino si era buena y éste le dice que sí, y Florentino le encarga 25 y Rubén le dice que no puede, seguidamente le ofrece algo para él, si bien Florentino dice que para él no, que para lo otro y continúa especificándole que también le ha llamado el otro. De esta conversación se detrae, sin otra interpretación plausible, al menos a criterio de esta Sala, que lo que Florentino le estaba pidiendo a Rubén era droga, no para él, sino transmitirla a un tercero.

Con estas pruebas, consideramos prueba de cargo suficiente para condenar a este acusado del delito de tráfico de drogas con sustancias que causan grave daño a la salud.

OCTAVO.- En cuanto a Florencio , el mismo ha reconocido que le vendía parte de la droga de marihuana y hachis de Rubén para ganarse alguna pequeña cantidad de droga y así porder atender a su autoconsumo, el mismo reconoció los hechos que se le atribuían y especificó determinadas acciones que realizaba por encargo del mismo, todas ellas encuadrables dentro de cualquier actividad que pueda favorecer o facilitar el consumo de drogas. Estas declaraciones fueron ratificadas por el propio Rubén que reconoció estas cuestiones, así como por las conversaciones telefónicas donde aparecen conversaciones entre ambos, Rubén y Florencio y donde aquél le reclama el dinero, y Florencio , le comenta que lo va a localizar, etc, (conversación, a título de ejemplo mantenida el 1-10-09 a las 21:07:45, folio 5 del Tomo I-Anexo I). De estas pruebas se declara probado no sólo que Florencio ha vendico alguna dosis de marihuana y hachis del que Rubén le dejaba, sino q ue le decía a Rubén quiénes eran consumidores en su pueblo para que Rubén le vendiera, recogía el dinero fruto de esa venta en otras ocasiones, o le informaba de quiénes tenían sembrada marihuana para que Rubén se la quitase o se la comprase, y en alguna ocasión hizo de intermediario entre alguien que le debía dinero a Rubén por haberle comprado droga y Florencio recogió ese dinero y selo hizo llegar.

NO VENO.- Íñigo , del que contamos, más allá de con su reconocimiento de que ha vendido alguna cantidad de cocaína de la que previamente le había entregado Rubén , aparece corroborada esta declaración por las intervenciones telefónicas en las que también se detrae una interrelación entre Rubén y Íñigo para vender droga y cobrar el importe de esas ventas, como por ejemplo la conversación que Rubén y Íñigo mantienen el 10-10-09 a las 22:28:59, folio 172 y a las 15:18:22, folio 183, ambos del Tomo I - Anexo I.

DÉCIMO.- Pedro , niega su participación en ningún acto de venta de droga o en alguna actividad que pueda encuadrarse en aquellas conceptuadas como que faciliten o favorezcan el consumo. Sin embargo, el Tribunal considera que se ha practicado prueba más que suficiente para llegar a una conclusión distinta. Partimos de la propia declaración del acusado, el mismo dijo no haber vendido cocaína, para seguidamente reconocer que lo que hacía en algunas ocasiones era cambiar cocaína por copas si se quedaba sin dinero, lo que ya constituye un acto de transmisión. Por venta no es sólo el cambio de droga por dinero, sino el trueque de droga por cualquier otro objeto, en este caso copas. Pero es que si seguimos con esta declaración, el mismo reconoce determinas conversaciones que ha mantenido con Rubén , entre las que debemos destacar la de 3-11-09, en la que Rubén le dice que le recopile el dinero, Pedro explica en el juicio que ese dinero era de alguna ocasión en que ha ido a comprar para sus amigos y no tendría el dinero porque alguno de ellos no habría cobrado y se lo había dejado a deber. Este mismo deponente ha expuesto cómo él le compraba casi todos los fines de semana a Rubén unos 8 ó 10 gramos de cocaína, que esa droga era para él y para unos amigos, que ponían el dinero y él bajaba a comprar la droga a Coria porque era él el que concía a la gente, pretendiendo con ello ampararse en un consumo compartido atípico. La declaración del testigo que depuso a su instancia, Cosme nos conduce a la misma conclusión. Y nos conduce a la misma conclusión porque, en todo caso, la situación que nos narró el acusado y el testigo no puede encuadrarse dentro del consumo compartido como pretende la defensa, y no puede encuadrarse porque conforme a reiterada jurisprudencia del TS, entre las que sólo citaremos la sentencia de 6-3-2009 como recopilatoria de la doctrina sobre este particular, nos encontramos con que en este caso, lo que el testigo especifica es que Cosme era el encargado de acudir a Coria a comprar para los fines de semana a los que se circunscribía el consumo de Cosme y de los amigos, que ellos siempre ponían el dinero y Cosme bajaba a Coria, compraba la cocaína, y la consumían el fin de semana en una casa propiedad de Pedro donde nadie vivía. En primer lugar, si la actividad del acusado era frecuente como nos dijo el testigo, queda extramuros del consumo compartido que se refiere a una ocasión, y con consumos esporádicos de esa vez entre consumidores. Y este es el segundo de los requisitos que no se ha acreditado. A la vista sólo ha venido uno de esos partícipes, de los demás se desconoce si los hechos y datos que la parte le atribuye son ciertos o no, desconocemos su identidad, requisito sine qua non recogido por el TS, y por lo tanto sin posibilidad de comprobar que ese consumo se venía manteniendo por los mismos, y que ya eran consumidores cuando ponían ese dinero, pero es que por las propias declaraciones del acusado y las grabaciones telefónicas de la conversación acaecida entre este imputado y Rubén del día 3 de noviembre, a la que ya nos hemos referido, tampoco ese dinero era puesto previamente siempre, sino que en ocasiones y sin ese dinero, Pedro compraba o al menos traía la droga que posteriormente le repasaba a sus amigos. Incluso este acusado llegó a admitir que no se compraba y se consumía conjuntamente sino que lo que hacía era darle a cada amigo la droga que le correspondía en función del dinero que cada uno había puesto. Por todas estas cuestiones, se desestima el alegato de consumo compartido y se declara probado que el acusado realizaba actos de intercambio de droga por copas, así como asumía la labor de adquirente de droga que luego, gratuitamente, o por alguna recompensa, aunque lo fuera por conseguir para él alguna papelina más, como también nos llegó a explicar, compraba para dársela a terceros.

UNDÉCIMO.- Finalmente debemos referirnos a la condena de Benjamín y Marisol . La de Benjamín proviene no sólo del reconocimiento de que la mochila encontrada en su domicilio la tenía él guardada por encargo de unos portugueses por lo que le iban a pagar 1000 euros, y que aunque no sabía su contenido, por lo que le iban a pagar presumía que era algo malo, sino que la condena del mismo, proviene del resto de las pruebas ya que, como se puede deducir de los declarados hechos probados, esta versión el Tribunal no la considera cierta, lo cual está amparado por su derecho de defensa, pero que en absoluto vincula a la Sala en tanto en cuanto el principio acusatorio está salvaguardado al mantener el MF que la mochila, la droga que la misma contenía, y la que se encontró por otras dependencias de la casa era de Benjamín y de Marisol acusada a la que después nos referiremos. Por lo que respecta a este acusado no consideramos que esa mochila sea de unos portugueses a los que se la tenía guardada porque en primer lugar esa es una manifestación que aparece en el acto de la vista oral, en ningún momento anterior se había esgrimido esa situación, pero es que del contenido de las grabaciones telefónicas puede darse por probado que Benjamín se dedicaba, al menos durante el tiempo que dura la intervención, a vender drogas de distinto tipo, tanto cocaína como hachis como marihuana, así, a título de ejemplo nos referiremos a las conversaciones del día 6-10-09 a las 12:07:58, folio 83 del Tomo I - Anexo I ; la realizada a las 14:58:55 del mismo día, folio 85, y la de las 20:01:44, folio 92. El día 7-10-09, las realizadas a las 16:31:49, folio 106, a las 17:39:43, folio 113, a las 20:23:37, folio 116 y a las 20:36:28, folio 118. El día 8-10-09, a las 20:20:38, folio 136, a las 20:36:32, folio 137, a las 21:13:09, folio 138. El día 9-10-09, a las 16:35:51, folio 145, a las 17:05:44, folio 146: El día 10-10-09, a las 12:31:57, folio 157, todas del Tomo I Anexo I al que nos hemos referido. En todas estas conversaciones que Benjamín mantiene con Rubén , conversaciones en las que nada se concreta más alllá de quedar rápidamente para algo, cuestiones que nunca que expresan, incluso en muchas de ellas se hace referencia a terceros, y lo que deben entregar o lo que han venido a buscar esos terceros. Significativa, a fin de referirnos a alguna en particular, es la mantenida el 9-10-09 entre estos dos interlocutores a las 16:35:51, donde Rubén le expone a Benjamín que el del coche ya no quiere ir, cuando éste le pregunta que adonde, el mismo contesta que a eso, quedando finalmente en dejarlo para mañana. Las explicaciones sobre a qué se podía estar refieriendo tanto en esta conversación como en otras y que pudieran haber aclarado esa conversación nada expresiva y sin concreción alguna, no se pudo llevar a cabo al negarse el acusado a contestar a ninguna pregunta distinta de aquellas que le dirigiera su defensa y la defensa de Marisol .

En el Tomo II - Anexo II, destacamos las siguientes conversaciones. El día 12-11-09, a las 13:52:28, folio 28 en el que reconoce que el coche que llebaba Jose Carlos es de Marisol . A las 16:47:53, folio 30; a las 18:53:47, folio 31; a las 18:58:25; a las 20:45:16 y alas 21:41:23, en todas ellas mantiene conversaciones con personas distintas donde, por el contario, las conversaciones son muy semejantes, bien pidiéndole algo, bien quedando para darle algo, bien reclamando algo. En ninguna se especifica qué es ese algo, o carece de contenido, o en otras se habla de cuestiones tan peregrinas o que no casan con el momento o la dinámica de los conversadores como de entrega de fotocopias o de cien botellas de vino o de dos cafés, dos. Si a ello añadimos que en ningún momento de la causa ni a preguntas de su defensa ha podido aclarar que era lo que se hablaba en esas conversaciones con ese contenido, que unido a la droga incautada y a los demás elementos circunstanciales a los que nos referido no podemos sino concluir que con ello se estaba llevando a cabo una venta de droga. Pero es que si continuamos con más días de intervenciones telefónicas, llegamos al mismo contenido de esa conversaciones, se reseñan las mantenidas el día 13-11-2009, a las 12:09:21, a las 12:10:19 y a las 13:07:10. Y en el Tomo III - Anexo III, el día 18-11-09 a las 12:45:30, folio 10; a las 21:52:01, folio 11. El día 19-11-09, a las 21:57:32, folio 18, en la que nos detendremos someramente ya que Benjamín queda con Albatros en que le tiene que dar algo, que lo necesita, el otro habla de mil y Benjamín lo manda a callar, continúan la conversación y al final es Benjamín quien le habla de sin falta "mil quina", y el otro repite, quedando en el día siguiente. Ninguna otra cosa puede detraerse de esta conversación sino el tráfico ilícito de sustancias, si al hablar de mil se refieren a cuestiones normales d dinero o de peso o unidades de algo, simplemente se especifica no se deja en el aire, y menos aún se manda callar cuando se habla de esas cuestiones.

El día 20-11-09 tenemos las conversaciones de las 13:33:41, folio 25 y 17:25:44; a las 18:25:43 y a las 19:39:57, folio 41, en las que Benjamín mantiene una conversación con quien se identifica como la madre, reconociéndole ésta que ella es la que le va a pagar el dinero que su hijo le debe, que se lo irá pagando mensualmente a principios de mes y que a su hijo lo deje, igualmente especifica que el ordenador es suyo y no de su hijo y que no lo quiere perder, (en la diligencia de entrada y registro se encontraron dos ordenadores). La negativa a declarar impidió al acusado dar una explicación lógica de dónde provenía ese débito que la madre le va a pagar, y que puesto en relación con las otras pruebas nos conducen a pensar que esa deuda provenía de la venta de droga a la que se estaba dedicando Benjamín en esa época.

Si a ello añadimos que el repetidor de Sitel sitúa hasta en cuatro ocasiones durante ese período a Benjamín en la carretera de Madrid, y que en su casa que tenía alquilada se encontró la mochila con la droga que ya hemos especificado, más allá de otras pequeñas cantidaes y de útiles para la preparación de sustancia por diversas dependencias de ese domicilio, así como cuchillos con restos de polvo blanco, y dentro de la mochila también había una balanza de precisión y sustancias de las que habitualmente se utilizan para cortar la cocaína como fenacetina y cafeína. Esta dinámica de este acusado puesta de manifiesto con las conversacionestelefóbnicas, sus frecuentes viajes a Madrid, en menos de un mes hasta cuatro veces, el continuo trasiego con gente con la que quedaba sin hablar prácticamente, y el hallazgo de la droga con sustancias y útiles de distribucción no hacen sino, como ya había adelantado la Sala considerar que este acusado se estaba dedicando a transmitir droga, entre ellas cocaína, y que no sólo guardaba esa mochila por mil euros como nos declaró en el juicio.

DUODÉCIMO.- Con respecto a Marisol debemos comenzar afirmando que la misma era la pareja, sin mayores calificativos, porque a esta Sala las cuestiones particulares no le incumben, ni los sentimientos o cuestiones en que esté basada una relación de personas, más allá de la participación o no en la conducta delictiva que de la que se le acusa.

Sobre esta cuestión sí debemos dar por probado esa relación, repetimos del tipo que sea, entre Benjamín y Marisol . Y ello porque de las intervenciones telefónicas se deduce que los mismos estaban continuamente juntos, de hecho la propia Marisol sitúa a Benjamín trabajando con ella, como en la llamada realizada el 11-11-09 a las 12:56:18, folio 19 del Tomo II - Anexo II, en otras ocasiones cogen indistintamente los teléfonos uno u otro a muy diversas horas y momentos del día estando juntos, ya que s e pasan las conversaciones uno a otro y viceversa. En otros momentos las madres tanto de Marisol como de Benjamín llaman a estos teléfonos cogiéndolo también indistintamente uno u otro, y pasándole la llamada al correspondiente. En la conversación del día 23-11-09 a las 15:13:38, folio 82, del Tomo III - Anexo III, que mantiene Marisol con una mujer le pregunta que si es la mujer de Limpiabotas y Marisol contesta que sí, y que Limpiabotas es el apodo de Benjamín también está acreditado dado que tanto en la conversación del día 20-11-09 a las 17:25:44, folio 26 del Tomo III -AnexoIII, como en la de las 18:25:43 del mismo día llaman preguntando por Limpiabotas y Marisol le pasa a Benjamín . Y en la conversación del 12-11-09 a las 20:27:05, Benjamín atiende una llamada donde se identifica como Limpiabotas .

A ello debemos añadir que desde ese piso alquilado sito en la AVENIDA001 , nº NUM002 - NUM009 NUM014 de Moraleja han citado indistintamente tanto Marisol como Benjamín a alguna de las personas que llamaban para coger droga, según las conclusiones de este Tribunal que con respecto a Benjamín ya han quedadao expuestas. Así, Benjamín en la llamada realizada el 25-11-09 a las 21:07:52, folio 107 del Tomo III - Anexo III le dice al interlocutor que pase por su casa que es el NUM009 NUM014 ; y Marisol en la conversación mantenida el 21-11-09 a las 18:48:20, folio 52 del Tomo III - AnexoIII le dice al hombre con el que habla que vaya a su casa que ella está allí, y cuando el otro le pregunta dónde timbra, la misma le dice que en el NUM009 NUM014 , cuando también a otro hombre minutos antes le había indicado que fuera a su casa, conversación a las 18:38:02 del mismo día.

Ello debemos ponerlo en relación, al no dar una dirección completa, con que los otros dos domicilios que Marisol reseña en sus declaraciones, el de la AVENIDA002 , nº NUM028 - NUM010 de Moraleja y el de su madre sito en la localidad de Vegaviana en la PLAZA000 , nº NUM029 , ninguno de ellos se corresponde con esos datos que sí por el contrario coinciden, tanto con los que Benjamín da como su domicilio, y donde cita a las personas para trasmitir en algunas ocasiones la droga, como ese mismo es el que da Marisol para hacer lo mismo.

Como elemento coadyuvador de este elenco probatorio para mantener el Tribunal esa relación entre ambos, nos referiremos a los continuos escritos de la defensa del acusado Benjamín pidiendo la libertad del mismo y especificando siempre que su mujer, nombrando nominativamente a Marisol , y su hijo estaban libres y que el mismo por esa relación familiar no iba a ponerse en paradero desconocido, véanse escritos de la pieza de situación personal de Benjamín , así como la grabación de los informes orales que en las vistas para resolver estas cuestiones se han celebrado ante este Tribunal, la última de ellas el 24 de noviembre y donde el letrado defensor volvió a impetrar, no sólo a sus padres sino a su mujer e hijos para aseguar su presencia en la vista oral.

DÉCIMO TERCERO.- Pero es que la condena de Marisol no proviene únicamente de esa relación con Benjamín ni tampoco de su permanencia al menos durante bastante tiempo del día en el domicilio citado de la AVENIDA001 , con independencia de que según su criterio ella viva o no ahí, cuestión en absoluto relevante para la causa como tampoco lo es la relación o tipo de relación que tuviera con Benjamín .

Sino que esa convicción de que la misma es autora directa por realizar personalmente actos de tráfico de droga proviene, además de estos otros elementos del hallazgo en esa casa de la droga tan reiterada, de las conversaciones telefónicas que la misma venía manteniendo, citando a modo de ejemplo, como ya se ha adelantado con Benjamín , que ella personalmente, mantenía conversaciones similares a las que nos hemos referido, donde con medias palabras quedaba con gente para entregarle algo o llevarle algo, sin mencionar qué o para qué quedaban y en lugares tan inusuales como por la noche en gasolineras, cruces de carreteras, traseras de fábricas o de otros lugares, o como se ha apuntado, en su porpio domicilio. Nos referimos a conversaciones como las del 7-11-09 a las 11:37:52, folio 102, a las 16:44:59, folio 109 del Tomo I - Anexo I. El día 11-11-09 a las 11:48:30, folio11, a las 12:33:42, folio 12, a las 12:35:34, folio 12, a las 18:33:40, folio 14 y a las 19:21:40, folio 15. El día 12- 11-2009, a las 19:48:44, folio 33, a las 19:50:54, folio 33, y a las 21:50:21, folio 35. El día 13-11-09 a las 10:15:37, folio 39, a las 18:16:55, folio 43, a las 18:21:46, folio 43, a las 19:53:17, folio 51, a las 19:59:07, folio 51, y a las 20:16:16, folio 52. El día 14- 11-09, a las 15:00:26, folio 55, todos del Tomo II - Anexo II. Y del Tomo III - Anexo III, podemos destacar la conversación del día 20-11-09 a las 15:33:49, folio 40. El día 22-11-09 a las 21:34:20, folio 69. El día 29-11-09 a las 11:08:28, folio 146 y a las 11:32:39, folio 147. En todas ellas, y sin mencionar prácticamente todas las que se encuentran transcritas o las que se contienen en los DVD, son del contenido y tenor al que nos estamos refiriendo, pudiendo destacar por su absoluta claridad, como se ha hecho con Benjamín , la declaración que mantiene Marisol en la que se oye de fondo a Benjamín el día 29-11-09 a las 11:08:28, en la que se conmina para que le den algo y que ya no esperan más, sin que en ningún momento se pronuncie qué es ello ni a qué se refiere. El día 22-11-09 a las 00.35.57, Marisol queda con una mujer para darle algo, y el día 22-11-09 a las 21.34.09 en ese mismo número de teléfono de esa mujer anterior mantiene Marisol una coversación con la misma en la que la mujer le pide del chicle ese que me diste que estaba tan bueno, folio 69 del TomoIII- AnexoIII, preguntándole que si tiene más de eso y quedan para el día siguiente.

Si a todo ello añadimos que determinadas llamadas telefónicas mantenidas por Marisol la sitúan los mismos días y horas con Benjamín en las proximidades de Madrid o en la carretera que conduce a esa ciudad, y que después de llegar de Madrid, se inicia una frenética actividad por la misma de llamadas con un contenido cortísimo, lo justo para quedar con los interlocutores sin mayores explicaciones y tardando escasos momentos entre una cita y otra, estas realizadas personalmente por Marisol nos encontramos que junto con el hallazgo de droga en el domicilio en el que ella se encontraba frecuentemente, como ya hemos explicado, y que también refirió la GC que efectuó los seguimientos, no podemos sino concluir que esta acusada deplegaba la misma actividad de venta de droga, entre ellas cocaína, que Benjamín .

DÉCIMO CUARTO.- De entre los acusados nos queda pronunciarnos sobre Balbino , alias Corretejaos . Acusado sobre el que no puede efectuarse un pronunciamiento condenatorio, y no puede efectuarse porque los datos que tenemos sobre el mismo es que sembraba plantas de marihuana para su consumo, tampoco se ha incorporado ninguna prueba, ni por la cantidad de droga que obtenía de esa plantación, ni porque otras personas hayan declarado que le vendía o le transmitía por otro título droga, o que realizaba alguna otra función en relación con la venta que otros hacían, la GC no ha constatado ningún acto de transmisión, en definitiva, lo único que consta sobre esta persona es que el mismo tenía plantas de marihuana, y que en un determinado momento pensó venderle alguna planta a Rubén , ese es el contenido también de las conversaciones entre estos dos, pero que finalmente esa venta no se hizo. No contamos con prueba alguna de que esa versión del acusado no sea cierta y que finalmente esa venta sí se realizase, sino todo lo contrario, tanto Florencio , que estaba haciendo de intermediario, como Rubén , que era el que se la iba a comprar declaran que finalmente Balbino decidió no hacer esa venta.

Y estos datos, como ya hemos referido en otros fundamentos de esta resolución, no son punibles, recordando lo ya expuesto en cuanto a la consumación del delito de tráfico de drogas "En relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, esta Sala ya ha indicado en repetidas ocasiones ( SSTS 1697/2001, 3 de diciembre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas), que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de « promover», « facilitar » o « favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aun sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, quedando sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado.

Excepcionalmente, se ha admitido la imperfección en el supuesto de actos de tráfico verificados por el adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa civil de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse ( SSTS 2455/1992, 11 de noviembre , 497/1996, 24 de mayo y 1000/1999, 21 de junio , entre otras muchas).

Esta Sala ha precisado (STS 3-10-2008, nº 598/2008 STS nº 53/2008 , de 30 de enero ), que puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga - mediante su transporte- o posesorio , -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario.

Colofón de lo expuesto es la absolución de este acusado.

DÉCIMO QUINTO.- Los autores de estos delitos ya se han ido especificando, así como la calificación jurídica en abstracto que le afecta a cada uno. Otra cosa, es la aplicación a alguno de ellos, dentro de esa calificación de un delito de tráfico de drogas, si debe tener aplicación el párrafo segundo de ese art 368 CP .

Considera este Tribunal que, comenzando por aquellos a los que se ha condenado por un delito de tráfico con sustancias que causan grave daño a la salud, nos referiremos a Íñigo . Este autor pasaba y vendía cocaína en algunas ocasiones, pero el mismo sí acredita que era consumidor de muy larga evolución. En los informes del CEDEX consta que desde el año 2005 lleva intentando dejar la droga, que ha pasado alternativamente por períodos de abstinencia y de recaídas, a ello debemos añadir la patología psíquica que el mismo arrastra desde antiguo, y que aunque no tenemos prueba para integrarla, como la defensa pretendía, ni en una eximente ni completa ni incompleta, sí puede constituir las especiales circunstancias a las que se refeire el segundo párrafo del art 368 , y si esas especiales circunstancias las ponemos en relación con las pocas ocasiones que se ha podido constatar que este acusado ha pasado cocaína, alguna que otra papelina a consumidores, podemos encontrarnos en la escasa entidad del hecho que también refiere ese precepto, ( STS de 8 de septiembre de 2011 y las que en ella se citan). Cuestón de hecho y jurídica que considera por la Sala aplicable a este acusado, y no por el contrario a las atenuantes de arrepentimiento del nº 4 del art 21 en relación con la circunstancia analógica del nº 7 del mismo art, ya que ello nos conduciría a su desestimación porque no concurren ni los requisitos del nº 4 del art 21 ni del nº 3 , ya que sí es cierto que Íñigo reconoció su actividad de vender alguna papelina de droga, pero fue cuando fue citado como imputado y cuando se le pusieron de manifiesto ciertas grabaciones de conversaciones que el mismo había mantenido, (folio 992 y ss). Si a ello añadimos la jurisprudencia del TS en el sentido de que no se puede, al socaire de la circunstancia analógica abrir la vía de atenuación a situaciones en las que no concurren los requisitos para constituir una de las circunstancias de las enumeradas en el art 21 , ( STS de 22-9 - 2011y 29-9-2010 en las que especifica que "el alcance de la analogía como atenuante , cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, sin que tampoco pueda exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante su finalidad. La atenuante por analogía debe aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad del autor, no refiriéndose a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el artículo 21 CP , pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas ( SSTS 544/2007 y 671/2007 ). Como se afirmaba ya en la STS 1006/03 la jurisprudencia más moderna entiende que la analogía requerida en el artículo 21.6 CP no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal, ( S.T.S. 524/08 )", nos encontraremos con que esa petición no hubiera podido ser aceptada, como tampoco la de que su consumo, efectivamente acreditado, le ha producido una merma importante en su capacidad de conocer y de querer al carecer de prueba alguna sobre este último extremo. El tribunal considera que lo que sí concurre son las circunstancias del precepto privilegiado del tráfico de drogas, que en todo caso es más beneficioso para el reo, y que permite reducir hasta en dos grados la pena, y a ello debe estarse, aunque en este caso consideremos que la pena debe quedar fijada dentro de la rebaja de un grado al no concurrir especiales circunstancias, distintas de las apuntadas para llegar a los dos grados menos de la pena señalada para el delito.

Con respecto a Pedro , si bien lo que tenemos es una detección de orina realizada a partir de septiembre de este mismo año, donde lo que consta es que en esa fecha no consumía nada, de las intervenciones telefónicas sí se detrae ese consumo a la fecha de los hechos, consumo que también afirma el testigo que depuso a su instancia, si bien al no haber podido constatar ni grado de dependencia ni gravedad ni antigüedad de la misma, ni ninguna otra situación, a lo que cabe añadir que el mismo trabajaba en el momento de los hechos y que no necesitaba dinero para adquirir droga, ese consumo por sí solo, no puede integrar ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, más allá de dejar constancia de ese consumo a la fecha de los hechos.

DÉCIMO SEXTO.- En cuanto a Rubén , la defensa del mismo consideró que concurría en su persona por el consumo de drogas la eximente incompleta del art 21.1 en relación con la atenuante del 21.2 del CP. En los autos lo que existe con respecto a Rubén es el informe del Cedex y del Proyecto Hombre que se incorporó donde se comprueba que esta persona era consumidora de drogas, y que desde el verano de 2010 ha seguido con éxito un tratamiento de deshabituación, ese consumo también se deduce de las conversaciones telefónicas. Ahora bien, para que esa circunstancia tenga relevancia penal debe ir acompañada de otra serie de requisitos. Por lo que se refiere a la afectación de la psique, el TS viene distiguiendo en sentencia de 24-6-2009 que, "Como hemos dicho en sentencia de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico , en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP , es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)".

En el caso presente, tal como se ha explicitado, en el hecho probado no se considera acreditada limitación alguna de las facultades intelectivas y volitivas, en definitiva, de su capacidad de culpabilidad.

Consecuentemente, solo puede entenderse acreditado que este recurrente era adicto a la cocaína, pero no la incidencia en la imputabilidad y capacidad de culpabilidad. No constando, en definitiva, la afectación producida en sus facultades intelectivas y volitivas.

A ello debemos añadir que para tener en cuenta esta circunstancia aún como atenuante simple debe también declararse probado que el delito lo cometía por su grave adicción a las drogas y para subvenir su propio autoconsumo. Y en el caso de Rubén la pluralidad de acciones, el tiempo en el que las misma se venían deasarrollando, la cantidad d e personas con las que vendía la droga, dándole esta cocaína o marihuana para que a su vez otras personas la vendieran hace decaer la circunstancia de que cometiera el delito por su adicción, sino que había convertido ese tráfico en una actividad habitual, lo que excede de la consideración atenuatoria.

La circunstancia de arrepentimiento, que también se esgrimió, no ha de correr suerte desestimatoria distinta a la que se ha plasmado con respecto a Íñigo . Cuando Rubén ha reconocido su participación en estos hechos ha sido en el acto de la vista. Cuando al inicio de estas diligencias se le llamó para declarar sobre la operación de compra de una sustancia el día 31 de agosto de 2009, el mismo negó su participación, llegando a negar que hubiera estado en Montesol. Ya hemos referido reiteradamente la prueba que nos lleva a dar por probado ese hecho. Pero es que en la segunda declaración judicial como imputado el 2 de diciembre de 2009, folio 439 y ss de la causa, volvió a negar cualquier participación en la venta de drogas. Si realmente aconteciera un arrepentimiento, una confesión y un deseo de reparar el daño, circunstancias que componen esta atenuante en este momento, hubiera entregado la sustancia de la que se apropió el 31 de agosto, y con esa colaboración podría encuadrarse en esa atenuante, o incluso en lo preceptuado en el art 376, párrafo primero, del CP , pero de la forma en que se ha desarrollado esta instrucción ello no es posible.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Nos queda por analizar el supuesto de Florentino , del que sólo contamos con las intervenciones telefónicas para poder afirmar que el mismo era consumidor, pero sin conocer el resto de circunstancias no podemos llegar a la conclusión de que ese consumo revistiera gravedad ni que cometiera los hechos de venta de cocaína a causa de su grave adicción, por lo que en este acusado no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

DÉCIMO OCTAVO.- Por lo que se refiere a Florencio , en el mismo tampoco concurre ninguna circunstancia atenuante, ya que si bien podemos dar por probado su dependencia a la marihuana como él mismo expuso y puede detraerse de las intervenciones telefónicas, no tenemos constancia tampoco de su gravedad en la adicción para constituir la atenuante apuntada, y la diversas actividades que realizaba como favorecimiento al consumo o facilitación del mismo, tampoco nos permite calificar los hechos como dentro del subtipo atenuado del art 368 , el mismo no sólo vendía en alguna ocasión droga de la que le daba Rubén , sino que le decía quién consumía de su pueblo para que Rubén se dirigiera a ellos para venderle. En otras ocasiones le decía dónde había marihauna sembrada para que Rubén la robara, según su propia declaración, en otras ocasiones le cobraba droga que le habían dejado a deber a Rubén , y en otra le entregó el dinero de una deuda de droga. Todo ello sobrepasa la escasa entidad de la que habla el segundo párrafo del art 368 CP . Finalmente y por lo que se refiere a la atenuante de confesión o reparación del daño, debemos remitirnos a lo ya expuesto con respecto a otros acusados, el mismo cuando declaró lo hacía en calidad de imputado y sobre los datos que aportó a la causa ninguna reparación del daño había cuando el delito ya estaba consumado y la afectación del bien jurídico protegido cometida., ( STS de 22-9-2011 ).

DÉCIMO NOVENO.- Finalmente también Benjamín esgrimió su condición de drogodependiente. En autos consta que en prisión ha estado siguiendo un programa de Cruz Roja. Ese certificado se adjuntó al inicio de las sesiones del juicio y en él lo que consta es que se ha seguido un itinerario de bajo umbral, trabajando sobre todo al prevención en el consumo. En todo caso ello nos conduciría, en el mejor de los supuestos a considerar que es un bajo consumidor, nada más, de hecho cuando ingresó en prisión no consta que necesitase ninguna pauta médica ni paliativa para afrontar el síndrome de abstinencia, como hubiera correspondido a una grave adicción, y finalmente por la cantiad de droga que se le encontró, y por la cantidad d e actividad desplegada en la venta de droga especificada en los apartados de esta resolución, en ningún caso podría acogerse este acusado aninguna circunstancia atenuante en realción con la drogadicción.

Una breve reseña con respecto a Marisol de la que no nos consta ni el consumo de sustancia alguna, y sin alegación por su parte de ninguna otra circunstancia.

VIGÉSIMO.- Las defensas de Rubén y de Florentino alegaron la atenuante de dilaciones indebidas. Este procediento se incoó policialmente el día 31 de agosto de 2009, y el día 26 de septimbre de 2011 fue remitido a esta Sala, que celebró el jucio oral los pasados días 13 y 14 de diciembre de 2011. Es decir, se ha tardado poco más de dos años en instruir y fallar una causa que tiene casi dos mil folios, además de las piezas separadas de transcripciones telefónicas, y en la que han resultado acusados quince personas. Con estas circunstancias ya es suficiente para desestimar esta pretensión. En primer lugar porque el TS ha repetido hasta la saciedad que esas dilaciones deben ponerse en relación con el delito investigado, con el número de personas que intervinienen y que terminan siendo acusadas, así como lo voluminoso de la causa; todas estas circunstancias son aplicables en el presente supuesto para poner de relieve la pronta terminación de esa instrucción en comparación con lo que es habitual que se tarde en instruir este tipo de procedimientos.

A ello debemos añadir que ninguna de las dos defensas que han expuesto esta alegación especifican los tiempos concretos de paralización de la que poder detraer esa dilación. La defensa de Florentino dice que desde que se le toma declaración a su imputado no se vuelve a realizar ninguna actuación con respecto al mismo. Las causas penales no pueden dividirse ni por acusados o imputados en esa fase instructora, ni por delitos si son varios los que son objeto de instrucción, sino que la causa es una y se tramita conjuntamente, si a ello añadimos que no es cierto que la causa haya estado parada en relación con ese imputado ya que se estaban realizando pruebas y diligencias tales como el análisis de la droga cogida a esos imputados, entre la que estaba la de Florentino y otras de la causa, no puede estimarse esta petición.

Y por lo que se refeire a la alegación de la defensa de Rubén basándola en lo que dice paralización de la causa durante tres meses porque no se le admitía su personación, debe ponerse de relieve, en primer lugar que la causa no estuvo paralizada porque la instrucción y la práctica de diligencias continuaban, y si a ese letrado no se le admitía esa representación, el letrado anterior continuaba asistiendo a este imputado, y en todo caso incluso una paralización de tres meses no tiene la entidad en un procedimiento como el presente para considerarlo como dilaciones indebidas. Todo ello siguiendo la jurisprudencia del TS en relación con esta atenuante, entre cuyas sentencias podemos citar las de 22-1-2004 , 12-3-2004 y 26-11-2001 y STEDH de 28-10-2003, caso González Doria Durán de Quiroga c. España , de 28-10-2003, caso López Solé c. España y las que en ellas se citan.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Antes de entrar a determinar las penas que a estos autores se les deben imponer, no podemos dejar de apuntar que las impugnaciones que de la prueba documental formuló la defensa de Marisol no pueden ser atendidas. Y no pueden serlo porque algunas de ella, como los autos de intervención telefónica o los de entrada y registro no tienen esa cualidad de prueba documental, sino que son resoluciones judiciales que pueden, y lo han sido, impugnadas por otra vía distinta y sobre lo que este Tribunal ya se ha pronucniado hasta la saciedad sobre la no nulidad de las mismas, tanto al inicio de las sesiones del juico, como consideramos, en los primeros fundamentos de esta resolución.

También se impugnaron los análisis de droga, impugnación que no se efectuó en el escrito de conclusiones provisionales de esa parte y que en todo caso en este supuesto sería de aplicación el art 788.2 LECrim , y sin que además esa parte haya expuesto los motivos de su impugnación o desacuerdo con el resultado que consta en los mismos, limitándose a decir que los impuganaba de una forma absolutamente formalista. En igual sentido la impugnación de los informes de valoración de la droga intervenida, ( STS de 5-2-2003 y 31-10-2003 ). También impugna un acta de desprescinto de un ordenador, y el resultado de los análisis de la prueba de ADN sobre las colillas encontradas en la depuradora el día 31 de agosto de 2009, sobre lo que este Tribunal sólo tiene que decir que ello no está propuesto como prueba, y por lo tanto sin relevancia alguna en la causa. Y en cuanto a las transcripciones telefónicas, esa posible impugnación también la consideramos contestada en los primeros fundamentos de esta resolución.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- En relación a las penas se considera por el Tribunal que las ajustadas a las circunstancias concurrentes en cada caso son las siguientes:

Por lo que se refiere a Rubén la pena de cuatro años de prisión, dado que el mismo no sólo vendía él personalmente sustancias como cocaína, hachis y marihuana, sino que tenía a determinadas personas que también le hacían de vendedores de la droga que él les entregaba para esa fianlidad, y por lo que les pagaba, aunque fuera a través dedroga para ellos. La multa se señala en 800 euros, el doble del valor total de la droga que se le encontró conforme a la valoración que se contiene en los folios 1072 y ss, y partiendo de su precio al menudeo, ya que por la cantidad de droga requisada no puede deducirse que la misma, en ese momento, estaba destianada a otra cosa. En caso de impago por insolvencia se imponen 15 días de arresto sustitutorio.

A Benjamín y Marisol se les va a imponer una pena de 5 años de prisión a cada uno, porque más allá de comprobar que los mismos también le daban droga, no sólo a los consumidores, sino que algunos de ellos le vendían también droga en su beneficio, a lo que cabe añadir la enorme cantidad de cocaína y de hachis que se encontró en la casa que ocupaban, próxima la cocaína a la notoria importacia, y una cosa es que no se llegue a esa cualificación, y otra que no deba ser tenida en cuenta para la imposición de la pena como determina el art 66 CP . La multa se fija en 120.000 euros a cada uno que es una cantidad poco más alta del doble del valor de esa droga, porporcional con la dimensión de la pena privativa de libertad, y teniendo en cuenta que ya se ha partido de un valor de la droga en mayores cantidades que para el menudeo por ser más beneficiosa esa valoración para el reo, (folio 1072 y ss), dada la cantidad de sustancia que se encontró y a pesar de que los mismos también vendían a consumidores.

A Florentino y a Pedro se les impone una pena de 3 años y seis meses porque además de vender alguna cantidad de droga o cambiarla por otras prevendas, ello lo hacían no porque lo necesitasen para subvenir su autocosumo, ya que Pedro estaba trabajando y en ningún momento se ha puesto de relieve esa necesidad, y Florentino acababa de recibir una indemnización por despido, a más de que tampoco se ha alegado siquiera esa necesidad y sí únicamente un consumo compartido que no se admite por lo reiteradamente expuesto, lo que aconseja esta pena ligeramente superior al mínimo legal. La multa de Florentino , en relación con la droga que se le decomisó, será la de 1000 euros, algo superior a la valoración de la cocaína que se le encontró y proporcional a la dimensión de la pena privativa de libertad que se le ha impuesto. En caso de impago por insolvencia de esta multa, deberá cumplir 20 días de arresto sustitutorio.

A Íñigo se le impone una pena de dos años de prisión por la concurrencia de las circunstancais personales y fácticas a las que nos hemos referido con aplicación del segundo párrafo del art 368 CP .

Finalmente por lo que se refiere a Florencio la pena será la de un año de prisión que solicitó el MF en sus conclusiones definitivas y a las que se adhirió la defensa del mismo, con una multa de 205 euros que es prácticamente el valor de la droga que llevaba y con un arresto sustitutorio de 5 días en caso de impago por insolvencia.

VIGÉSIMO TERCERO.- Los acusados Plácido , Vidal , Francisco y Pedro Antonio mostraron su conformidad reconociendo que durante algún tiempo, además de tener hachis y marihuana para su consumo también habían vendido alguna cantidad de esa droga, lo que la Sala pudo constatar también por las intervenciones telefónicas, por lo que con respecto a ellos debe dictarse sentencia de conformidad por el delito de tráfico de drogas con sustancias que no causan grave daño a la salud del art 368 párrafo primero, inciso segundo, del CP ; estando también conformes con la pena de un año de prisión que fue pedida al inicio de las sesiones del juicio por el MF y la pena de multa y arresto sustitutorio que consta en el escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivo en este particular.

VIGÉSIMO CUARTO.- Procede acordar, como interesó el MF el comiso tanto del dinero que portaba Marisol cuando fue detenida como el coche Audi A4 propiedad de esta acusada. El dinero considera esta Sala que proviene de la actividad de venta de cocaína y otras sustancias tóxicas, a lo que se dedicaban tanto Benjamín como ella misma, y no del negocio de venta de ropa de casa como se nos dijo; en primer lugar porque la actividad ilícita se ha acreditado como ya se ha expuesto en esta resolución, y en segundo porque con las declaraciones de la renta que la misma ha incorporado a esta causa y los ingresos que constan en ellas no se ahorra tan alegremente más de 7000 euros para comprar otro coche, más allá del que ya tenía Audi. Y en cuanto al coche, con el mismo es con el que se desplazaban habitualmente, tanto ella como Benjamín en sus idas y venidas para vender y comprar la droga que luego transmitían.

VIGÉSIMO QUINTO.- Se imponen a los condenados, a cada uno de ellos una onceava parte de quince en la que deben fraccionarse las costas, siendo las otras cuartas partes declaradas de oficio, (art 123 y ss CP ).

VIGÉSIMO SEXTO.- El pasado 24 de noviembre se dictó un auto en el que se prorrogaba la prisión provisional de Benjamín hasta que se dictase esta sentencia en la que se volvería a entrar en el tema para, una vez juzgado en primera instancia los hechos, poder pronunciarnos con mayor conocimiento de causa. La conclusión fáctica y jurídica es que Benjamín traficaba con drogas que causan grave daño a la salud, y por ello se le ha impuesto una pena de cinco años, lo que podría conllevar la prórroga de esta situación, conforme al art 504.2, párrafo segundo de la LECrim , hasta la mitad de esa condena. Este condenado está en prisión provisional desde el 2 de diciembre de 2009, por lo que lleva pocos días más de los dos años, si bien considera esta Sala que no existe en este momento ninguna razón para porrogar esta prisión hasta el límite legal cuando con ello no se cumpliría la finalidad principal que ha llevado a este acusado a ser mantenido en prisión, su disponibilidad a la administración de justicia, ya que la más que probable interposición de un recurso de casación, no es posible que sea resuleto en ese período de escasos seis meses que sería el tope legal en función de la pena impuesta, por lo que considera esta Sla que lo equitativo es proceder a su puesta en libertad este mismo día del dictado de la sentencia, señalando un domicilio para oír notificaciones y ser localizado, y con la obligación de comparecer semanalmente todos los lunes, o el día inmediato hábil en el juzgado del lugar de su residencia.

VISTOS los artículos citados, y los artículos 1, 15, 27, 28, 33, 50, 58, 61, 66, 109 a 122, 123 y 124 del Código Penal y 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Benjamín y a Marisol por un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de cinco años de prisión y multa de 120.000 euros a cada uno y la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y una undécima parte de quince de las costas procesales cada uno.

A Rubén por un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud la pena de cuatro años de prisión y multa de 800 euros con arresto sustitutorio de 15 días en caso de impago por insolvencia, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo que dure la condena, y una undécima parte de quince de las costas.

A Florentino por un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 1000 euros con arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia de 20 días con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y una undécima parte de quince de las costas.

A Pedro por un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de 3 años y seis meses de prisión con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y al pago de una undécima parte de quince de las costas procesales.

A Íñigo por un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud, si bien de menor entidad, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y al pago de una undécima parte de quince de las costas porcesales.

A Florencio por un delito contra la salud pública con sustancias que no causan grave daño a la salud a la pena de 1 año de prisión y multa de 205 euros con arresto sustitutorio de 5 días en caso de impago por insolvencia con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y al pago de una undécima parte de quince de las costas procesales.

A Plácido por un delito de tráfico de drogas con sustancias que no causan grave daño a la salud a la pena de 1 año de prisión y multa de 2000 euros con arresto sustitutorio de 40 días en caso de impago por insolvencia, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una undécima parte de quince de las costas.

A Vidal por un delito contra la salud pública con sustancias que no causan grave daño a la salud a la pena de 1 año de prisión y multa de 500 euros con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago por insolvencia y al pago de una undécima parte de quince de las costas procesales.

A Francisco por un delito contra la salud pública con sustancias que no causa grave daño a la salud pública a la pena de 1 año de prisión y multa de 10 euros con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una undécima parte de quince de las costas procesales.

A Pedro Antonio por un delito contra la salud pública con sustancias que no causan grave daño a la salud a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una undécima parte de quince de las costas.

Se absuelve libremente, y con todos los pronuncimientos favorables inherentes a ello, del delito de tráfico de drogas del que venían acusados a Evelio , a Sebastián , a Juan Carlos y a Balbino , declarando de oficio cuatro undécimas partes de quince de las costas de este procedimiento.

Le serán de abono para el cumplimiento de estas penas los días que hayan estado privados de libertad los condenados por esta causa.

Con respecto a los absueltos déjense sin efecto las posibles medidas cautelares que con respecto a los mismos, tanto personales como patrimoniales, hayan podido acordarse.

Procédase al comiso y destrucción de la droga intervenida, y al resto de los objetos, désele el destino legal.

Se acuerda el comiso de los 7540 euros que portaba Marisol cuando fue detenida, así como del coche propiedad de la misma Audi A4, matrícula .... QCH .

Se acuerda modificar la situación personal de Benjamín , acordando su libertad, con señalamiento de un domicilio para oír notificaciones y ser localizado, y con la obligación de comparecer semanalmente todos los lunes, o el inmediato día hábil siguiente, en el juzgado de su lugar de residencia.

Se acepta por sus propios fundamentos, el auto de solvencia de Florencio dictado por la Juez de Instrucción en la pieza separada de responsabilidad civil.

Devuélvanse las piezas de responsabilidad civil de Marisol , de Benjamín , de Rubén , de Florentino , de Francisco , de Vidal y de Plácido al juzgado de procedencia a fin de que se terminen conforme a derecho, dictando la juez de instrucción el auto correspondiente a la solvencia o insolvencia de estos condenados.

Reclámense las piezas de responsabilidad civil debidamente tramitadas de Íñigo , de Pedro y de Pedro Antonio .

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN , para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución (art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno (art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.