Sentencia Penal Nº 444/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 381/2013 de 04 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

RP 381/2013

J.O. 298/13

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE MÓSTOLES

SENTENCIA Nº444/2013

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

ROSA Mª QUINTANA SAN MARTÍN

IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 4 de Octubre de 2013

Vista en segunda instancia ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 298/2013, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, seguido de oficio por un delito de robo con intimidación, contra el acusado Severino , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el acusado contra la sentencia de fecha 9-8-2013 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dicho apelante, representado por la Procuradora Dª Raquel Vilas Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, con fecha 9-8-2013, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'I. De lo actuado en el juicio resulta, y así, expresamente, se declara probado:

En el día 28 de marzo de 2013, sobre las 19,30 horas, el acusado ( Severino ) se introdujo en el locutorio/internet sito en Alcorcón, paseo de Extremadura núm. 15, con el ánimo de apoderarse del dinero que allí encontrara por encima de la voluntad de su legítimo poseedor, y apenas entró, tras observar a una primera empleada que vio, que le pretería por atender el teléfono, sintiéndose con prisa, la requirió para que colgara, estando colocados ella por el lado interior y él por el lado exterior, el del público, aproximadamente a un metro de distancia. Y de inmediato el acusado, para doblegar la voluntad de ella por el miedo que sabría le infundiría, extrajo de entre sus ropas una jeringuilla con todo el aspecto de hallarse manchada de sangre, y le exigió a la mujer, según le acercaba tal instrumento por delante de él y hacia ella, esgrimiéndolo, que le diera todo el dinero y que tenía el sida. La respuesta de la empleada fue rápida: toda asustada abrió el cajón donde guardaba el dinero de la recaudación y le entregó 145 euros en billetes, que el acusado tomó acercando sus manos a las de ella, y se guardó. A continuación el acusado le dijo a dicha empleada que no avisara a la policía ni saliera de la tienda en diez minutos, a no ser que quisiera que él tomara represalias contra ella.

En la fecha de los hechos el acusado era consumidor de cannabis y de cocaína.

II. No es posible declarar probado, empero, el nivel de consumo de tales sustancias por parte del acusado, y tampoco que éste se encontrara influido ni por un consumo previo ni por un síndrome de abstinencia y a la busca de un nuevo consumo perentorio, ni que los hechos tuvieran por motivo la obtención de dinero a emplear en la compra de tales drogas.

Tampoco es posible declarar probado, en fin, que en el momento de los hechos sus capacidades de cognición y de volición se hallaren comprometidas por el referido consumo, más allá de una afectación genérica, un tanto soterrada y de nivel moderado, de la que por lo común el consumidor de cierto hábito de cocaína no se libra.

III. A la fecha referida (28 de marzo de 2013), el acusado había sido condenado como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada o en local abierto al público cometido el 17 de septiembre de 2012, por el juzgado de lo penal núm. 19 de Madrid, en su juicio rápido núm. 353/2012, por sentencia dictada el 26 de septiembre de 2012 , que fue firme el mismo día, y la pena que se le impuso por tal delito fue la de prisión por tiempo de once meses, que al día de los hechos no había sido extinguida.

Análogamente, el acusado había sido condenado como autor de un delito de robo con violencia o intimidación cometido el 5 de octubre de 2012, por el juzgado de lo penal núm. 24 de Madrid, por sentencia dictada el 19 de marzo de 2013 , firme el mismo día, en su procedimiento abreviado núm. 26/13. La pena que se le impuso fue la de prisión por tiempo de un año.

IV. Con fecha 10 de mayo de 2013 el juzgado de instrucción de la presente causa penal acordó la prisión provisional para el aquí acusado.

V. El locutorio/internet en el que se llevaron a cabo los hechos referidos era negocio explotado por la mercantil Small World Exchange Services Spain, S.L., y la empleada igualmente referenciada lo era de esta sociedad'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'A) Que debo condenar y condeno a Severino , con D.N.I. núm. NUM000 , como autor de un delito de robo con intimidación por uso de instrumento peligroso sobre las personas, de los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal , arriba definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal consistentes en la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a las siguientes penas: a) de prisión por tiempo de cuatro años y tres meses; y b) de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B) Que debo condenar y condeno al mismo acusado Severino , en el ámbito de la responsabilidad civil, a que pague a la sociedad mercantil Small World Exchange Services Spain la suma de 145 euros, de principal, más sus intereses, computados de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

C) Y le debo condenar y le condeno al acusado, también, al pago de las costas generadas por el presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Severino se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos salvo el párrafo segundo del apartado III que se suprime.

Fundamentos

ÚNICO.-Procede la estimación en parte del recurso interpuesto.

La denunciada vulneración del principio de presunción de inocencia no puede prosperar. Visionada la grabación del juicio remitida en soporte digital permite concluir que el Juez a quo ha contado con prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado y que la valoración de la prueba se ajusta a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia. Por tanto, no puede compartirse que la empleada del establecimiento, sujeto pasivo del robo con intimidación, aresultas de la intimidación se quedó en estado de shock, por lo que no pudo reconocer realmente a su 'agresor'. Esa es una inferencia voluntarista que hace la defensa del acusado. No debe confundirse la alusión que se hace en la sentencia relativa a que la testigo se asustó muchísimo, intimidación que incluso lo pudo apreciar el Juez a quo en el acto del juicio oral, con que ello le impidiera reconocer al agresor. No es así, consta que efectuó un reconocimiento en rueda del acusado, fechado el 10-5- 2013 (f.69), con un resultado de 'que reconoce al nº 1, que está segura', y dicha prueba preconstituida no se cuestionó en el plenario por la defensa.

Por tanto, si el Juez a quo ha otorgado credibilidad a la testigo no puede llegarse a conclusión distinta en esta alzada, cuando, además, tal y como se razona en la sentencia, los fotogramas incorporados a las actuaciones y procedentes de las grabaciones de las cámaras de seguridad (f.16), permiten apreciar que el acusado estuvo a corta distancia de la víctima, y que ésta tuvo ocasión de verle lo suficientemente bien como para poder, posteriormente, reconocerlo.

Dicha prueba no se desvirtúa porque el acusado no reconociera que hubiera cometido los hechos, pues tampoco lo negó categóricamente y, además, el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable le está reconocido en la Constitución, pero por sí mismo no constituye contraprueba alguna.

La pretensión de que se aprecie una eximente completa del art.20.2 del CP , ni siquiera como incompleta puede prosperar.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2008 , recordando lo que ya sostuvo en sus sentencias 359/2008 de 19 de junio , con cita en las sentencias 145/2007 de 28.2 , 1071/2006 de 9.11 , 817/2006 de 26.7 , con cita de las sentencias 282/2004 de 1.4 , 1217/2003 de 29.9 , sostiene que 'las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos'.

Continúa diciendo la citada sentencia que: La aplicación de la eximente completa del art. 20.1 '...será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ). Que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

La eximente incompleta , precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.03 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación , ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones( SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo''.

En la sentencia se reconoce la atenuante nº 2 del art.21 y a juicio de este órgano de apelación es la única que está justificada.

La analítica practicada al acusado el 31-3-2013 dio positivo a cannabis, cocaína y benzodiacepinas y consta que ha estado sometido a procesos de rehabilitación desde 27-8-2009 hasta el 18-3-2011, de forma ininterrumpida, en centros de Atención a Drogodependientes de Móstoles y Arganzuela. Posteriormente, el 18-3-2011 ingresó en una comunidad terapéutica hasta que fue expulsado el 4-7-2011, volviendo de nuevo a someterse a tratamiento en el CAD de Arganzuela hasta el 23-9-2011. Con fecha 18-1-2012 volvió a reingresar en el mismo CAD, donde permaneció hasta el 22-3-2012 (f.127, 128, 129 y 130). Consta igualmente que en el Centro Penitenciario ha iniciado un tratamiento el 10-4-2013, en el que permanece, con buenos resultados.

Esos datos, sin embargo, no justifican la apreciación de la eximente pretendida cuando nada se apreció por los testigos en el momento de comisión de los hechos y el acusado no ha mostrado signos de encontrarse en una situación próxima a un síndrome de deprivación. A lo que hay que añadir que con fecha 10-5-2013 se emitió un informe forense (f.76), en el que tras relatar su historia de consumo, acaba concluyendo que sus capacidades cognitivas y volitivas estaban conservadas.

Por consiguiente, debe mantenerse la atenuante mencionada.

Por el contrario, si debe ser acogida la pretensión de que se imponga la pena mínima de 3 años y 6 meses y un día de prisión.

Claro que cuando concurren agravantes y atenuantes deben compensarse entre sí, conforme a la regla 7ª del art.66, pero ello no significa que la pena a imponer haya de quedar en el punto medio, como se sostiene en la sentencia. No, cuando como sucede en el presente caso, concurre una agravante de reincidencia y una atenuante de drogadicción. La compensación racional exige la ponderación de los factores positivos y negativos, y no cabe duda de que la reincidencia es un efecto de la drogadicción, que es la causa, por lo que debe primar ésta sobre aquella. Por tanto, debe imponerse la mínima imponible de 3 años, 6 meses y un día de prisión.

Aunque como se razona concurre la agravante de reincidencia, ha de significarse que, a tales efectos y por respeto al principio acusatorio, solo pueden tenerse en cuenta los condenas que sirven de sustento a la agravación según las conclusiones definitivas de las acusaciones, con independencia de que consten otras condenas en la hoja histórico penal. De ahí que se hayan modificado los hechos probados, y suprimido la segunda condena, aunque no afecta a la concurrencia de la agravante, pues la condena anterior por un delito de robo con fuerza opera como reincidencia el delito de robo con intimidación.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Severino , contra la sentencia de fecha 9-8-2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles , que se revoca parcialmente en el particular de la pena privativa de libertad que se sustituye por la de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN.

Se confirman los restantes es particulares de la sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.