Sentencia Penal Nº 444/2016, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 598/2016 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE

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Domicilio: C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Telf: 967596539 967596538 Fax: 967596588

Equipo/usuario: 01

Modelo:SE0200

N.I.G.:02003 43 2 2007 0010004

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000598 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000313 /2012

RECURRENTE: Eliseo , Hermenegildo , Zaida

Procurador/a: DOMINGO RODRIGUEZ-ROMERA BOTIJA, ANA ISABEL NARANJO TORRES , MARIA JOSE COLLADO JIMENEZ

Abogado/a: , ,

RECURRIDO/A: Mauricio , HISPANO ENERGIAS VERDES S.L.

Procurador/a: JAVIER VIDAL VALDES, JAVIER VIDAL VALDES

Abogado/a: ,

SENTENCIA Nº 444/16

NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. EDUARDO SALINAS VERDEGUER

Magistrados:

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN

Dª. CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En ALBACETE, a veintiséis de Octubre de dos mil dieciséis.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 313/12 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre DESCUBRIMIENTO DE SECRETOS, siendo apelantes en esta instancia Eliseo ,representado por el/a Procurador/a D/ª. DOMINGO RODRÍGUEZ-ROMERA BOTIJA, y defendido por el/a Letrado/a D/ª CARMEN GARCÍA VALLET; Hermenegildo ,representado por la Procuradora Dª ANA ISABEL NARANJO TORRES, y defendido por el Letrado D. JAVIER GONZÁLEZ GARCÍA, y Zaida , representada por la Procuradora Dª. MARÍA JOSÉ COLLADO JIMÉNEZ, y defendida por el Letrado D. JOSÉ LUIS MORENO CASTELLANOS; siendo parte apelada Mauricio yHISPANO ENERGIAS VERDES; representados por el Procurador D. JAVIER VIDAL VALDÉS, y defendidos por el Letrado D. JOSÉ JOAQUÍN RAMÓN Y GÓMEZ, con intervención del Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D. SILVIA BALLESTEROS APARICIO, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO SALINAS VERDEGUER.

Antecedentes

Aceptando los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia apelada y

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, que contiene el siguiente relato de hechos probados ' UNICO.-En Albacete, en periodo comprendido desde finales de 2006 a julio de 2007, y especialmente durante los meses de junio y julio de 2007, el acusado Hermenegildo , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba como director comercial de la empresa HISPANO ENERGIAS VERDES S.L. ( en adelante HEV) constituida en fecha 19 de abril de 2002 , cuyo objeto social era el ejercicio de la actividad de desarrollo de proyectos, estudios, gestión, supervisión y construcción de instalaciones de energías renovables , la venta de la energía producida, así como la propiedad de las instalaciones generadoras de energía, la prestación de servicio en materia de energías renovables a terceras compañías y todo cuanto sea necesario para llevar a cabo su realización, como comprar, vender y alquilar terrenos destinados a instalaciones de energías renovables. Dentro de esa actividad se encargaba de la adquisición para venta a terceros de módulos solares, inversores de corriente, adquisición de derechos sobre parques de energías renovables para el posterior montaje de parques solares fotovoltaicos. Hermenegildo , actuando de común acuerdo con su esposa, la también acusada Zaida , mayor de edad y sin antecedentes penales, que trabajaba como empleada de la centralita telefónica de la citada empresa HEV, a cuyo fin utilizaba el teléfono nº NUM000 , propiedad de la empresa, para recibir todas las llamadas de los clientes que anotaba en distintos blocs , que se llevó a su domicilio particular, sito en el PASEO000 nº NUM001 , NUM002 de Albacete y con el también acusado Eliseo , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien, como jefe de ventas de HEV le pasaba a Hermenegildo toda la información que tenía sobre clientes, empleando a espaldas del legal representante de la mercantil HEV, Mauricio , en perjuicio de la empresa para la cual trabajaban, toda la información de carácter reservado que durante su actuación cotidiana en el giro habitual de la mercantil obtenían, información que por razón del ejercicio de su actividad profesional y por el indudable valor económico que tenía para la empresa HEV, al afectar a su capacidad competitiva, tenían obligación de no revelar. Información sobre la clientela que vinieron empleando para realizar operaciones comerciales en las que actuando al margen de la empresa HEV, intervenían unas veces como intermediario entre empresas suministradoras o clientes de HEV y en otras como estrecho colaborador de alguna de ellas. Para ello Hermenegildo hacía uso del teléfono móvil nº NUM003 y Eliseo de los teléfonos móviles nº NUM004 y NUM005 , propiedad de HEV.

La empresa INMODO SOLAR S.A. se dedicada, en clara competencia, a la misma actividad mercantil que HEV, siendo sus socios Belarmino y Elias .

Puestos de acuerdo los tres acusados, con el fin de montar una nueva sociedad, con idéntico fin social, que se iba a denominar INMODO GLOBAL, en la cual también iban a ser socios Belarmino y Elias , procedieron a apoderarse de toda la información relativa a los clientes de la empresa HEV, para traspasarlos a la nueva sociedad, facilitando operaciones comerciales a INMODO SOLAR S.A. habiendo creado incluso las direcciones de correo electrónico de la nueva empresa, que iban a utilizar Hermenegildo y Eliseo , que eran: DIRECCION000 y DIRECCION001 .

Para ganarse la confianza de sus futuros socios Belarmino y Elias , los tres acusados, actuando a espaldas de la empresa HEV, gestionaron una operación de venta de módulos solares marca REC para la mercantil INMODO SOLAR S.A., actuando Hermenegildo como intermediario en la compra de los módulos solares directamente a la empresa REC SOLAR SPAIN S.L. representada por Florian , recibiendo 8 camiones de módulos solares , ahorrándose INMODO SOLAR SA en dicha operación la cantidad de 40.000 euros, al realizar la operación de compra de los módulos solares directamente al fabricante R.E.C. sin pasar por la empresa intermediaria HEV.

Hermenegildo , haciendo uso de la información que había obtenido por su empleo como director comercial en HEV se confabuló con Raimundo , gerente de la mercantil GENYAL ENERGIA S.L., con el fin de hacer propias las bonificaciones que la empresa IBC de Alemania había convenido con HEV por la venta de sus productos. Dicha bonificación se fijó en el 2% , en todo lo vendido a HEV durante el año 2006 y hasta julio de 2007. La bonificación que por tal concepto tenían que percibir tanto GENYAL ENERGIA S.L. como HEV S.L. ascendía a la cantidad total de 60.900€, si bien dicha cantidad no la percibió la mercantil HEV, siendo destinada por los acusados para constituir la nueva sociedad INMODO GLOBAL, en la que Hermenegildo y Eliseo serían socios mayoritarios al participar con un 60%, destinando a tal fin la cantidad de 30.000 euros.

Actuando del mismo modo, a espaldas de HEV, Hermenegildo , gestionó la venta de 350 módulos solares, marca Suntech 170, en cuya compra estaba interesada la empresa Instalaciones Diner S.A., representada por Juan Pablo , a través de Armando y Raimundo , vendiendo los módulos al margen de HEV, a través de INMODO, que los adquirió de la empresa AA SOLAR FOTOVOLTAICA S.L. ( cuyo gerente es Armando ). Por esta operación Inmodo obtuvo un margen comercial de 11.900 euros

El día 29 de junio de 2007, Hermenegildo viajó hasta Granada y allí se reunió con Belarmino ( INMODO SOLAR) y con Gregorio , representante de SALIX ENERGÍAS RENOVABLES S.L., para gestionar el suministro de los elementos necesarios para la instalación de un huerto solar de 5,5 megavatios de electricidad.

El día 25 de julio de 2007, Hermenegildo , se reunió en Tudela con los socios de INMODO SOLAR y SALIX ENERGÍAS RENOVABLES S.L para negociar una operación de venta de elementos necesarios para la instalación de un huerto solar de 100 megavatios.

Hermenegildo también contacto con Oscar gestor de la mercantil TENEOLAR S.L. que iba a construir varias plantas solares, y en la reunión de 12 de julio de 2007 el acusado ofreció a Teneolar la venta de módulos solares de 175 vatios marca Sharp a través de la mercantil INMODO, actuando al margen de HEV.

No se ha probado que las trasmisiones de información realizadas por los acusados en estas tres operaciones culminasen en la ejecución de huertos solares.' La parte dispositiva de la sentencia apelada dice así: 'Fallo: Debo CONDENAR Y CONDENO a Hermenegildo , Zaida y Eliseo como autores responsables de un delito contra el mercado del artículo 279 párrafo segundo del Cp , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Cp , a la pena, a cada uno, de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de doce meses, con cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa insatisfechas, y que en vía de responsabilidad civil indemnicen de manera conjunta y solidaria a HISPANO ENERGIAS VERDES S.L. en la cantidad de 81.900 euros con los intereses del art. 576 de la LEC , con expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia Hermenegildo presentó por escrito, en tiempo oportuno, recurso de apelación, solicitando se dicte sentencia por la que se estime el recurso y revoque la que es objeto del mismo, absuelva al acusado del delito de revelación de secretos del art. 279.2 CP y con condena en costas de la instancia al denunciante y de forma subsidiaria y para el caso de condena que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 con el carácter de muy cualificada y se rebaje la pena en dos grados y sin declaración de responsabilidad civil por los argumentos que obran en el escrito de apelación.'

TERCERO.- Igualmente Zaida presentó por escrito, en tiempo oportuno, recurso de apelación, pidió que se revoque la sentencia de instancia dictando otra en su lugar más ajustada a derecho, por la que absuelva a la acusada del delito contra el mercado del artículo 279 del CP por la que ha sido condenada, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas y con cuantos más efectos absolutorias sean inherentes.

CUARTO.- Eliseo también presentó por escrito, en tiempo oportuno, recurso de apelación, solicitando se dicte sentencia, por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia dictada por el Juzgado de instancia, con todos los pronunciamientos legales inherentes a tal revocación.

QUINTO.- El fiscal al presentar escrito de impugnación de los recursos de apelación, formuló recurso supeditado de apelación solicitando sentencia en la que se acuerde la desestimación de los recursos interpuestos y se confirme parcialmente la sentencia recurrida, con la sola modificación de la apreciación de la continuidad delictiva, y en consecuencia con la imposición de la pena correspondiente de tres años y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dieciocho meses de multa con una cuota diaria de doce euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del código Penal y costas.

SEXTO.- Mauricio como acusación particular impugnó por escrito los recursos de apelación, sosteniendo la sentencia.

VISTO Siendo ponente, para este trámite, el Ilmo. Sr. D. EDUARDO SALINAS VERDEGUER.

Fundamentos

PRIMERO.- Los tres condenados en la sentencia, por delito contra el mercado delito de revelación de secretos, Hermenegildo , Zaida y Eliseo han recurrido la sentencia y piden ser absueltos, mientras que el fiscal, al impugnar las apelaciones formuladas por los acusados, formuló recurso de apelación supeditado, pidiendo que el delito por el que se condena se califique como continuado, con la consiguiente elevación de la pena.

SEGUNDO.- Los tres recursos de los condenados comienzan planteando la nulidad de los autos que en la fase de instrucción autorizaron la observación, escucha y grabación de las conversaciones telefónicas de los teléfonos NUM003 , del que era usuario Hermenegildo y del teléfono NUM000 , del que era usuaria Zaida y del auto que lo acordó para las conversaciones del teléfono NUM004 del que era usuario Eliseo : además del auto que autorizó la entrada y registro en el domicilio de Hermenegildo y Zaida , en Albacete, PASEO000 n° NUM001 - NUM006 , NUM002 y trastero y en el domicilio de Eliseo , en Albacete, en la CALLE000 , n° NUM007 NUM008 , solicitando también la nulidad de las pruebas que traen causa o derivan del resultado de las intervenciones y registros realizados con base en aquellos autos.

Comienzan alegando con acierto que no hay motivo para desechar sus alegaciones (que realizaron al inicio del juicio oral en primera instancia y han reiterado en esta segunda) por el hecho de que los autos discutidos no fueron recurridos en su momento, por el largo tiempo transcurrido y por las alegaciones e incidentes sobre ellos que se realizaron a lo largo del proceso. Carece por tanto de razón la juez de instancia al tener en cuenta lo anterior para desestimar la petición de nulidad, ya que la solicitud se fundamenta en la vulneración de derechos constitucionales, fundamentalmente el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas reconocido en el artículo 18 de la constitución y en el mismo artículo el derecho a la inviolabilidad del domicilio, en relación ambos con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 y el deber de motivación de las resoluciones que impongan limitaciones a dichos derechos. Sin embargo la juez, tras esa primera fundamentación que se ha desechado, entra a examinar de forma detallada y acertada las alegaciones de nulidad por infracción de derechos fundamentales.

Los condenados no impugnan el contenido de las grabaciones, ni las transcripciones aportadas, cotejadas por la fe pública del Secretario Judicial (hoy Letrado de la Administración de Justicia), sino que alegan que todos y cada uno de los autos que mencionan autorizando interceptaciones telefónicas y entradas y registros, son nulos de pleno derecho, y por conexión de antijuridicidad, también lo son el resto de pruebas obtenidas a raíz de aquellas.

La petición de nulidad fundada en la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas alegada (reconocido se ha dicho en el artículo 18 de la Constitución Española ) y el derecho a la inviolabilidad del domicilio (igualmente reconocido en el artículo 18 de la Constitución Española ), en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y con el deber de motivación (de los artículos 24 y 120 de la Constitución Española ), se fundan en la ausencia de motivación adecuada de las intervenciones telefónicas y de las entradas y registros en los domicilios de los acusados, así como la falta de proporcionalidad de la medida. Argumentan que el Juez Instructor concedió lo solicitado en los oficios policiales sin realizar ninguna comprobación y sin indicios suficientes para acordar las medidas invasivas, argumentan también, que la limitación de derechos se solicitó por la policía poco tiempo después de que fuera denunciado el hecho y se acordó por el instructor también poco tiempo después de que fuera solicitada por la policía. Esta última argumentación no sólo no sirve para combatir la medida, sino que es una muestra de eficiencia y celo en el servicio, que ponen de relieve el acierto de la medida de investigación acordada.

Para limitar el derecho al secreto de las comunicaciones es imprescindible que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en el del sospechoso cuyas comunicaciones se intervienen. Sin embargo hay que tener en cuenta que en el momento inicial del procedimiento, cuando se suele acordar la intervención telefónica, no suele resultar posible una justificación exhaustiva, es una medida que se adopta para corroborar o profundizar una investigación no acabada (si ya hubiera prueba que acredite el hecho delictivo la intervención sería superflua y por tanto injustificada), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos probatorios indiciarios.

Alegan los recurrentes que el juez acordó las intervenciones y registro sin pruebas indiciarias fundadas, pues no realizó comprobaciones ni nuevas pruebas, sino que se basó exclusivamente en la petición del Inspector Jefe del Grupo 3° de la Brigada de Policía Judicial (Delincuencia Económica), que sólo se basa, según ellos, en la manifestación o denuncia de quien sin prueba afirmaba ser representante de Hispano Energías Verdes SL., que relató en su denuncia una conducta también carente de corroboración. Hay que desestimar esta alegación: en primer lugar, ya que los hechos denunciados presentaban dificultades extremas para su investigación debido a la complejidad del problema y a la poca información existente sobre el delito que se investiga: en segundo lugar la práctica o búsqueda de otras pruebas distintas antes de la intervención sería conocida por los investigados, ya que se encontraban dentro de la organización de la empresa, por lo que resultaba absolutamente imprescindible iniciar o continuar la investigación a través de la intervención de las conversaciones telefónicas, sin alertar a los titulares de los teléfonos, por ello es lógico que ni el juez ni la policía realizara otras comprobaciones para acreditar los indicios: en tercer lugar, la ley no exige este comportamiento o comprobación suplementaria, lo que se exige y se cumple en los Autos cuestionados, junto con los oficios en los que se solicita la medida invasiva, son datos objetivos suficientes para acceder a las peticiones, pues acreditan de forma indiciaria tanto una apropiación indebida como una revelación de secretos de empresa.

También se alega que no todos los teléfonos intervenidos eran propiedad de Hispano Energías Verdes SL., lo cual es irrelevante, lo fundamental es que los teléfonos móviles intervenidos eran usados por los acusados en su condición de empleados de la referida sociedad y el contenido de las conversaciones captadas se refieren, entre otros, a aspectos empresariales y al incumplimiento del deber de reserva de los secretos empresariales.

En la denuncia del representante legal de Hispano Energías Verdes SL., para la que trabajaban los recurrentes, se narró la perdida de facturación y de beneficios de la empresa en los últimos diez meses y se explicó que Hermenegildo era la persona que controlaba la cartera de clientes de la empresa y las relaciones con estos, por teléfono, y que su esposa Zaida era la encargada de recibir las llamadas de los clientes y proveedores y de anotar en un talonario todos los datos de interés para el seguimiento de la actividad comercial, el denunciante relató que tales talonarios rellenados habían desaparecido de la empresa. Por esta situación era evidente que los hechos denunciados presentaban dificultades extremas para su investigación, no sólo por la complejidad del problema y a la poca información existente sobre el delito que se investiga, sino por la posición y funciones de los investigados dentro de la empresa, por lo que resultaba absolutamente imprescindible iniciar o continuar la investigación a través de la intervención de las conversaciones telefónicas. Tras la primera intervención telefónica ordenada se solicitó la intervención de los teléfonos móviles del también empleado Eliseo , pues tras escuchar las conversaciones mantenidas por Hermenegildo con empresas dedicadas a la producción o venta de módulos solares, en las que también aparecía como implicado este, jefe de ventas en Hispano Energías Verdes SL..

Por último se pone en duda o mejor dicho se niega la proporcionalidad de la medida, se sostiene que el delito de revelación de secretos empresariales no tiene entidad suficiente para justificar una medida tan invasiva y limitadora de derechos como la intervención de las comunicaciones telefónicas y el posterior registro domiciliario. La sala tampoco comparte este motivo de recurso, teniendo cuenta la gravedad de los hechos investigados: en primer lugar el delito de que se acusa definitivamente es un delito continuado de revelación de secretos empresariales del artículo 279.2 del código penal , por el que en la primera instancia los acusadores pidieron penas de tres años y nueve meses de prisión, inhabilitación y 18 meses de multa y en esta segunda el ministerio fiscal mantiene dicha solicitud: en segundo lugar, porque para juzgar sobre la proporcionalidad de la medida, es decir que se justifique con la investigación o averiguación de un hecho de gravedad, no hay que atender al resultado final, sino al hecho investigado inicialmente y en este caso desde el principio se investigó también la existencia de un delito de apropiación indebida, además hasta el momento del inicio del juicio la acusación particular mantuvo una calificación provisional por delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 250.1. 6º y 7º y artículo 74.2, que sólo retiró como cuestión previa al inicio del juicio. Con lo expuesto resulta más clara la gravedad de los hechos delictivos investigados, que era adecuada para adoptar medidas limitadoras de la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas y del domicilio, aunque en la instrucción y el juicio sólo se haya logrado acreditar adecuadamente el delito continuado de revelación de secretos, sin éxito en el de apropiación indebida hostigado.

Al fin resolviendo sobre las entradas y registros domiciliarias, también hay que confirmarlas por las mismas razones que se sostiene la validez de las diligencias de intervenciones telefónicas, pues no hay motivo de nulidad autónomo y es una consecuencia lógica del resultado de las intervenciones de comunicaciones, al ser además esta la forma más idónea de proceder, encontrándose en esta diligencia los cuadernos que faltaban de la empresa.

TERCERO.-Los tres recurrentes discuten el relato de hechos declarados probados en la sentencia, interpretan de forma diferente el resultado de la prueba practicada y alegan que se ha quebrantado su derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo adecuada para quebrantarla. La jurisprudencia ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que en la prueba se haya producido un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo. En este caso la prueba de cargo es abundante y susceptible de apreciación directa no sólo por el juez a quo, sino por las partes y el tribunal ad quem, pues, además de las sucesivas declaraciones de los imputados, con las contradicciones que se ponen de manifiesto en la sentencia, son abundantes las conversaciones intervenidas que ponen de relieve la actuación de los tres condenados, que se reservaban la información que recibían como empleados de la empresa sobre clientes, operaciones y precios, evitando que llegaran al conocimiento del resto de la empresa y especialmente del denunciante, así no llegaba a Hispano Energías Verdes la información de clientes, que guardaban y utilizaban en exclusiva en su beneficio los recurrentes fuera del ámbito de la empresa.

Así no es cierta o carece de prueba que la acredite la alegación de que el denunciante (que actúa como socio principal y administrador de Hispano Energías Verdes) y Hermenegildo fueran copropietarios al 50% de la empresa, a falta de formalizar la titularidad, pues en una conversación de éste con Eliseo del 23 de julio de 2007 expresamente se reconoce lo contrario, dijo que 'la empresa ni es tuya ni es mía', además la alegación es increíble, nadie participa de esta forma en una sociedad de responsabilidad limitada: los documentos que acreditan las gabelas de que disfrutaba don Hermenegildo (seguro de vida, automóvil, teléfono, piso en alquiler) por su labor directiva son propias o adecuadas para quien ejercía un cargo como director comercial de hecho, no prueban el condominio alegado. Pero además la alegación es irrelevante, el delito habría existido exactamente igual, aunque fuera cierto el hecho alegado, ya que comete el delito de revelación de secretos empresariales, según el artículo 179 del código penal , 'quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva' y esta obligación de guardar reserva no sólo alcanza a los empleados como los condenados, sino con mayor razón a los socios, de forma que si hubiera sido cierta la afirmación del perito igualmente se habría cometido el mismo delito.

Los recurrentes discuten con ahínco la afirmación de la sentencia de que habían montado una empresa con idéntico fin social al de Hispano Energías Verdes, sin embargo es irrelevante que estuviera regularmente constituida la nueva empresa, en la que quedaría excluido el dueño principal del anterior, lo fundamental es que realizó las operaciones que se detallan en el hecho declarado probado, como consecuencia de la fuga de datos en que consiste el delito, éste existe igualmente si la nueva sociedad utilizada para operar está perfectamente constituida, como sociedad anónima al parecer, o si no se han llevado a cabo los trámites, por lo que habría que calificarla como sociedad irregular o como comunidad de bienes o como un grupo de personas que actúan de común acuerdo a las que se desvían las operaciones que se conciertan con los medios de información de la sociedad para la que trabajan los recurrentes, que es la acción sancionada.

Tampoco es admisible la alegación de que Zaida no participó en el hecho castigado, ya que, según ella, se limitó a cumplir su función de telefonista, comunicando las llamadas a los encargados de la gestión comercial, sin embargo su función o actuación fue más allá, realizó la comunicación sólo a los que interesaban, cegando la comunicación de la información a la dirección de la empresa, al llevarse de los locales de esta los cuadernos en que se recogían los listados de llamadas, que fueron hallados cuando se realizó la entrada y registro en su domicilio.

También es absolutamente irrelevante la titularidad de los teléfonos intervenidos en los que se oyeron las conversaciones incriminadoras, el delito existe tanto en el caso de que los hubiera proporcionado la empresa perjudicada como en el supuesto de que los acusados utilizaran sus teléfonos particulares en conversaciones de negocio y relativas al hecho delictivo.

Además, como ya se ha dicho, en el registro domiciliario se ocuparon los blocs o cuadernos en los que, por confesión propia de los condenados Hermenegildo y Zaida , se anotaban las llamadas de clientes y proveedores de la empresa, que estaban en su poder, fuera del domicilio de la empresa también por voluntad propia, y por cuya tenencia se han dado hasta cuatro versiones distintas por los acusados, como se relata en la sentencia. No es necesaria la presencia en el juicio como pieza de convicción de esos blocs, puesto que la confesión, no negada en ninguna de las tres instancias en las que han declarado Hermenegildo y Zaida de que esos blocs estaban en su poder en vez de en el domicilio de la empresa, es prueba suficiente de que se llevaron para evitar que constara en el ámbito de la empresa la información que se utilizaba en beneficio propio.

En la sentencia, en su fundamento de derecho segundo, se explica detalladamente la valoración de la prueba por la juez de instancia, relata los testimonios y documentos que tuvo en cuenta, explica la razón por la que les da o no crédito, con lo que queda expuesta la abundante prueba de cargo que se ha tenido en cuenta para destruir la presunción de inocencia de los tres recurrentes y cumple por tanto, también perfectamente, con su obligación de motivar o explicar las razones o el proceso de valoración en conciencia de la prueba que con inmediación se realizó, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal .

En definitiva los hechos que se denunciaron al constatar la pérdida de clientes, trabajo e ingresos en la empresa perjudicada, efectivamente fueron ciertos: Los tres acusados, condenados en la instancia y ahora recurrentes se habían organizado en la forma que se describe en los Hechos Probados de la sentencia para vaciar la empresa Hispano Energías Verdes SL., llevándose los clientes, los proyectos, los proveedores, derivando sus ventas a terceros que iban a ser sus futuros colaboradores o socios.

CUARTO.-Discuten también que su conducta integre el tipo del delito del artículo 279.2 del código penal , en el que se establece que 'la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, se castigara con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. Si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se impondrán en su mitad inferior'. Como acertadamente razona la juez de instancia, la conducta perseguida en el precepto, como utilización en provecho propio de los secretos de empresa, se encuentra entre los delitos relativos al mercado y los consumidores. El bien jurídico protegido es la libre competencia, como valor de la economía de mercado que hace posible su desenvolvimiento en condiciones de eficacia e igualdad. El derecho penal protege este bien jurídico frente a los ataques más graves que puede recibir, aquellos que superan las barreras establecidas por otras normas pertenecientes al derecho civil y al mercantil: por ello no protege frente a todas las conductas contrarias al funcionamiento del mercado y la competencia sino solo frente a las más graves, y en la medida en que no lo hacen las normas de los sectores llamados a actuar previamente.

Así, los elementos normativos que nutren la descripción típica proceden de la legislación sobre competencia desleal. La Ley 3/1991 de Competencia Desleal establece una cláusula general en su artículo 5 y otras más específicas en las que se describen las conductas desleales, incluyendo en su artículo 13 la relativa a los secretos de empresa:

Artículo 13. 'Violación de secretos.

1. Se considera a desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el artículo 14.

2. Tendrán asimismo la consideración de desleal la adquisición de secretos por media de espionaje o procedimiento análogo.

3. La persecución de las violaciones de secretos contempladas en los apartados anteriores no precisa de la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 2. No obstante, será precise que la violación haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto'.

El elemento característico del tipo, respecto al sujeto activo, igual que en la redacción del antiguo artículo 499 CP , este tipo sigue siendo un delito especial propio, de forma que la descripción de los posibles sujetos activos, aparece ahora vinculada a la circunstancia de que se trate de una persona 'que tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva'.

Aquí, los condenados se valieron de la información de clientes y proveedores, de la que disponían por su relación laboral, por lo que hubo que determinar lo que debe entenderse por secreto de empresa, para a continuación determinar si la información que los acusados obtuvieron en la forma que se describe en los hechos, puede considerarse como secreto empresarial.

Se sostiene que los acusados no han podido revelar ningún secreto, pues ningún secreto existía para ellos, al ser las personas encargadas de contactar con los clientes y que conocían por su propio hacer diario los precios y demás datos que se tenían en cuenta para cerrar operaciones. Por eso, si un día deciden montar una empresa o prestar servicios para otra empresa, ningún secreto revelan, puesto que, según ellos, sólo se limitan a utilizar los conocimientos del sector, máxime cuando no existe ninguna cláusula contractual de concurrencia o confidencialidad que pudiera verse vulnerada. Además, esos posibles secretos son conocidos con la voluntad del empresario, el cual no los oculta, y son conocidos por los acusados precisamente por razón de su actividad profesional. Asimismo el hecho de que otras empresas del sector hayan podido o no contratar con la nueva empresa Inmodo Solar, no necesariamente ha tenido que venir directamente del conocimiento y uso de ningún secreto, sino que obedece a las reglas de la oferta y demanda.

Sin embargo las alegaciones del párrafo anterior no tienen en cuenta que es secreto empresarial la información en el ámbito de la empresa, que tiene valor económico, con las notas de confidencialidad y exclusividad y no es un presupuesto, sino, como afirma el fiscal, el objeto mismo de la tutela penal, la normativa protectora del secreto empresarial, tanto en el ámbito penal como en el civil y mercantil, trata de proteger el interés económico que el secreto encierra para la empresa y que si es descubierto aumenta la capacidad de competir de los rivales o disminuye la propia capacidad de la empresa cuyos secretos se difunden o emplean fuera de su ámbito.

Los recurrentes eran trabajadores (aunque sin contrato escrito en el caso de Hermenegildo ) con una relación regulada en el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, que en su 5 dispone, entre los deberes laborales del trabajador: 'd) No concurrir con la actividad de la empresa en los términos fijados en esta Ley. Por otra parte, la vulneración del secreto de empresa supone un comportamiento desleal previsto en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

La Sala comparte la opinión de la señora juez de que los listados de clientes y proveedores, con anotación de todas las llamadas recibidas y su objeto, contenían información reservada sobre las ventas que iba a realizar Hispano Energías Verdes SL., contenido y condiciones de la oferta, y demás datos relevantes para la actividad comercial de la entidad, pues (según admitió Zaida ) allí anotaba todas las llamadas recibidas en la empresa, con indicación de la persona que efectuaba la llamada y el motivo, información que debe considerarse secretos empresariales a los efectos del articulo 279 mencionado, pues afectaban sustancialmente a su capacidad competitiva y presentaban las notas de confidencialidad, exclusividad, valor económico y, por supuesto, licitud; cuyos datos los acusados conocieron precisamente por su relación laboral, pues de otro modo no los hubieran obtenido. información de la que se aprovecharon en su propio beneficio para realizar una actividad de competencia desleal frente a Hispano Energías Verdes SL., con el consiguiente provecho para ellos y perjuicio para la misma, contraviniendo así la obligación de buena fe y de lealtad contractual que derivaba de su relación laboral con dicha entidad. Como consecuencia de lo expuesto y de los acertados razonamientos de la sentencia, hay que confirmar la calificación de los hechos como constitutivos del delito de revelación de secretos empresariales por el que se condenó.

QUINTO.-También sostienen los recurrentes que el presente caso concurre en ellos, como muy cualificada, la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del artículo 21.6ª del Código Penal (según el cual atenúa la responsabilidad 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'). Esta circunstancia atenuante se aplica en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 de la constitución ), en la sentencia se aplica la circunstancia, pero no como muy cualificada, para qué la circunstancia se califique como 'muy cualificada' es imprescindible una extraordinaria dilación más allá de las excesivas e indebidas que se tienen en cuenta en el precepto transcrito, conculcando el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, asimismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Los hechos y fechas son los siguientes, en el presente supuesto.

Se denuncian el22 de junio de 2007y motivan una investigación con intervenciones telefónicas y registro.

Remisión del atestado policial al juzgado instructor el2 de agostode ese año, seguidamente, cuando constan en la causa los abogados designados por los recurrentes se practican diligencias de instrucción o investigación, dirigidas a averiguar no solamente el delito por el que se ha castigado de revelación de secretos empresariales, sino también la posible ocurrencia o comisión de un delito de apropiación indebida, con interrogatorio como testigos de los representantes de las empresas con las que había tenido contactos o relaciones comerciales Hermenegildo .

Apertura del juicio oral el día13 de abril de 2011, exclusivamente por delito de revelación de secretos, no por el de apropiación indebida.La dilación o duración hasta este momento no se estima indebida, ya que está justificada por la compleja y farragosa documentación, la búsqueda y toma de declaración multitud de testigos que eran imprescindibles para averiguar, no solo la comisión del delito por el que se castiga, sino también por el de apropiación indebida. Tras el auto de apertura del juicio las defensas interpusieron recursos de reforma que fueron inadmitidos a trámite.

Hermenegildo interpuso recurso de reforma contra la providencia que inadmitió el recurso de reforma interpuesto contra el auto de apertura de juicio oral. Zaida interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación también contra la providencia de inadmisión del recurso de reforma formulado contra el auto de apertura de juicio oral y ambos recursos (notoriamente carentes de razón, por lo que no computan a efectos de atenuación por dilaciones indebidas) fueron desestimados mediante auto de26 de julio de 2011.

Tras las alegaciones de todas las partes el11 de octubre de 2011se remitió testimonio a la Audiencia Provincial para resolver los recursos de apelación interpuestos.

Los recursos interpuestos por Zaida y Hermenegildo fueron resueltos por auto de28 de noviembre de 2011de la Audiencia, que los desestimó.

Seguidamente Hermenegildo solicitó la suspensión de lo resuelto en el auto de la audiencia que confirmó el auto de apertura de juicio oral, con fundamento en que había interpuesto recurso de amparo ante el tribunal constitucional, por lo que debía suspenderse hasta la resolución del amparo.

Cuando se confirió traslado para formular escrito de defensa, fue presentado el día25 de octubre de 2011por la defensa del Hermenegildo .

El27 de diciembre de 2011presentó escrito de defensa Eliseo .

Zaida presente escrito de defensa el26 de enero de 2012.

Como se había rechazado la petición de devolución de fianza que entretanto había formulado Hermenegildo , éste interpuso recurso de reforma, que fue desestimado mediante auto de9 de marzo de 2012.

El día24 de mayo de 2012, se ordenó la remisión del procedimiento al juzgado de lo penal, haciendo constar la pendencia ante la audiencia del recurso de apelación interpuesto el16 de abril de 2012 contra la desestimación de la petición de fianza. La audiencia mediante auto de27 de septiembre de 2012resolvió desestimar el recurso.

Hasta aquí no se aprecian dilaciones indebidas entre la apertura del juicio oral y esta remisión de los autos de entidad suficiente para una atenuación muy cualificada de la responsabilidad.

El2 de mayo de 2013del juzgado de lo penal resolvió sobre la prueba propuesta y señaló el24 de octubre de 2013para la celebración del juicio. Tampoco aquí se aprecia una dilación extraordinaria que justifique la atenuación muy cualificada, se citó a los testigos y se preparó el juicio y, como señala acertadamente la juez de instancia, el día señalado para el juicio se planteó como cuestión previa la falta de competencia del juzgado de lo penal para conocer de la causa, al estimar que en atención el delito por el cual se formulada acusación pudiera ser competente para su enjuiciamiento la Audiencia Provincial.

La Audiencia, mediante auto de26 de mayo de 2014, se declaró incompetente y señaló que la competencia era del juzgado de lo penal.

El23 de juniode ese año2014se señaló el29 de enero de 2015para la celebración del juicio, llegado ese día se suspendió a petición de todas las partes (por ausencia por enfermedad del agente de policía instructor del atestado) y se señaló para su celebración el24 de septiembre de 2015, aunque ese día no se celebró por coincidir dos señalamientos al letrado Don José Luis Moreno Castellanos, defensor De Zaida , se señaló para celebrar el juicio el20 de noviembre de 2015que es cuando se celebró y se dictó la sentencia recurrida el 22 de febrero de 2016 . Esta sentencia sido recurrida y se remitió a esta Audiencia en la que tuvo entrada el pasado 9 de junio de 2016 .

De la sucesión de fechas expresadas resulta una dilación excesiva más que especialmente indebida, la larga duración completa del proceso puede inducir equivocadamente a justificar por sí sola la percepción de la atenuación como muy cualificada, sin embargo hay que excluir los largos períodos que son consecuencia de la sistemática interposición de recursos carentes de fundamento, por las defensas que produjeron dilaciones hasta el momento en que fueron resueltos, por ello estos retrasos no deben ser computados a efectos de la apreciación de la circunstancia atenuante. Los dos momentos de mayor dilación que justifican la atenuación, se produjeron durante la instrucción y en espera de celebración del juicio: la instrucción se extendió desde el inicio de la investigación policial el22 de junio de 2007hasta el13 de abril de 2011: el comienzo del juicio se produjo el20 de noviembre de 2015a pesar de que el2 de mayo de 2013fue cuando se resolvió sobre práctica de prueba y se señaló por primera vez fecha para el juicio. Esta larga duración se produjo por dos motivos fundamentalmente. En primer lugar, que durante la instrucción no sólo se investigó el delito de revelación de secretos empresariales, que ha dado lugar a la presente sentencia, sino que se practicaron complejas y farragosas pesquisas para averiguar unos delitos de apropiación indebida que se creían cometidos, por lo que fue necesario comprobar con prueba documental y testifical todas las relaciones de la empresa perjudicada. En segundo lugar, que no fue posible celebrar el juicio oral cuando se señaló inicialmente, ya que por la acusación se suscitó cuestión previa sobre competencia del juzgado penal para conocer de la causa, que hubo de ser resuelta por la Audiencia y también hubo que suspender también los dos siguientes señalamientos de juicio, una por ausencia por enfermedad del agente de policía instructor del atestado, cuyo testimonio era imprescindible y en la siguiente ocasión ya que al letrado de una de las defensas le coincidían dos señalamientos en el mismo momento. Ni una ni otra causa de dilación es imputable a los acusados, que, teniendo en cuenta los hechos ahora enjuiciados, podrían razonablemente haber esperado ser juzgados bastante antes, por ello, aunque no se pueda computar para la atenuación (por deberse fundamentalmente a la sistemática interposición de recursos infundados por los acusados) el largo tiempo que medió entre la apertura de juicio oral y la decisión sobre prueba y fecha del juicio, sí que hay que tener en cuenta la excesiva duración de la instrucción (desde junio de 2007 hasta abril de 2011) y la dilación en la celebración del juicio (desde mayo de 2013 hasta noviembre de 2015), pues aunque tengan alguna justificación procesal no fueron causadas por los condenados recurrentes, que tenían derecho razonablemente a esperar una sentencia anterior. En conclusión, las dilaciones indebidas se han producido en parte por causas atribuibles a las partes tanto acusadoras como defensoras, además por la complejidad de los hechos inicialmente investigados, es cierto que de las dilaciones no puede beneficiarse precisamente quien las provoca, por ello hay que excluir las derivadas de la actuación de los condenados, pero no las que son consecuencia de la complejidad del proceso, por ello se puede llegar a calificar como muy cualificada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada en la sentencia, con las consecuencias penológicas derivadas de una tal consideración, que en este caso hay que limitar a la reducción de la pena en un grado.

SEXTO.- El ministerio fiscal, hizo uso de la facultad de formular recurso supeditado de apelación en el trámite de alegaciones, previsto en el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 790 de la ley de enjuiciamiento criminal , por ello formuló recurso de apelación en el escrito de impugnación de los previos recursos de apelación de las defensas, pidiendo que se confirme parcialmente la sentencia recurrida, con la sola modificación de la apreciación de la continuidad delictiva y, en consecuencia, solicitó la imposición de la pena que corresponde a la calificación del delito como continuado de tres años y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 18 meses de multa con una cuota diaria de 12 €, con la responsabilidad personal subsidiaría en caso de impago del artículo 53 del código penal , y costas.

Las restantes partes no presentaron escrito de oposición al recurso del fiscal y sólo en el acto del juicio, al dárseles la palabra para que pudieran oponerse al recurso, los defensores apelantes manifestaron que el fiscal no había interpuesto recurso de apelación, pues el plazo procesal para interponerlo transcurrió sin que lo hiciera y lo único que hizo fue intentar recurrir en el momento del escrito de alegaciones, que no es el momento procesal oportuno, por ello según los defensores no hay recurso de apelación planteado por el ministerio fiscal, que además no se ha tramitado. Desde el lado contrario la acusación particular no se opuso a la estimación del recurso interpuesto por el fiscal.

El recurso interpuesto por el ministerio fiscal cumple lo dispuesto en el artículo 790.1 de la ley de enjuiciamiento criminal , que, al regular los recursos de apelación contra la sentencia y su tramitación, dispone en el párrafo segundo 'La parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo'.

Lo autorizado por el precepto es lo que ha hecho el fiscal al apelar y se mantiene ahora, ya que los apelantes principales es evidente que han mantenido su recurso, por ello no se puede sostener con éxito como hacen las defensas que el ministerio fiscal no interpusiera recurso de apelación, ni tampoco que el recurso interpuesto fuera extemporáneo. Es cierto que el letrado de la administración de justicia del juzgado de lo penal no confirió a las demás partes el traslado previsto en el apartado 6 del mismo artículo (Presentados los escritos de alegaciones o precluido el plazo para hacerlo, el Secretario, en los dos días siguientes, dará traslado de cada uno de ellos a las demás partes y elevará a la Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados) para que pudieran 'impugnar la adhesión, en el plazo de dos días' como se ordena en el último párrafo del artículo 790.1, sin embargo dispusieron del escrito de adhesión al recurso y no presentaron alegaciones y, en todo caso, tuvieron oportunidad de impugnar la adhesión y oponerse a la apelación en el acto de la vista de la apelación, como hicieron, por lo que hay que entrar en el examen del recurso planteado.

En consecuencia hay que entrar en el examen de las alegaciones del ministerio fiscal, que sostiene que el delito por el que se condena hay que calificarlo como continuado. En la sentencia, tras un análisis de la naturaleza del delito continuado, se argumenta que 'en el presente caso, se considera que no nos encontramos ante una pluralidad de acciones que aisladamente serian constitutivas, cada una de ellas, de infracción penal, sino de una actuación unitaria desde un punto de vista naturalistico de tracto casi sucesivo o continuo', sin embargo en el relato de hechos probados y a lo largo de la fundamentación jurídica se aprecia la existencia de un repetido empleo de los datos reservados de la empresa para realizar distintas operaciones, en momentos distintos pero no muy alejados, por lo que habrá que comprobar si los hechos que la sentencia declara probados son o no constitutivos de delito continuado.

El delito continuado está regulado en el código penal, dentro de la sección dedicada a las reglas especiales para la aplicación de las penas, en el artículo 74 , que dispone en su parágrafo 1 '... el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados...'. La figura fue creada por la jurisprudencia, que fue elaborando los requisitos necesarios para calificar un delito como continuado, que luego han pasado a exigirse por la ley, requiriendo al menos: una pluralidad de acciones: la unidad de lesión jurídica o del bien jurídico lesionado y la unidad de sujeto activo: habiéndose sostenido también, aunque con vacilaciones, la unidad de sujeto pasivo, tanto cuando se atacaban bienes jurídicos de carácter personal, como cuando el bien era patrimonial, la unidad de tiempo tampoco es siempre imprescindible ni la unidad de tiempo y lugar. En definitiva hay varios hechos distintos con un único dolo, por ello el primer requisito del delito continuado, es imprescindible la existencia de una pluralidad de acciones u omisiones que individualmente contempladas pueden constituir infracciones criminales independientes. Es este el elemento que según la sentencia falta para calificar los hechos como delito continuado.

El delito de revelación de secretos empresariales que examinamos es plenamente compatible con una continuidad delictiva, tanto con un concepto natural de acción, como con un concepto normativo: el primero por la diferencia temporal existente entre los distintos actos heterogéneos de revelación y averiguación que se relatan en la sentencia: según ella los hechos se cometen en un periodo desde finales de 2006 a julio de 2007 y se relatan varias operaciones en que se emplearon los datos empresariales de la sociedad perjudicada en beneficio propio, tal como una 'operación de venta de módulos solares marca REC... recibiendo 8 camiones de módulos solares, ahorrándose... 40,000 euros' la confabulación con el fin 'de hacer propias las bonificaciones que la empresa IBC de Alemania había convenido con Hispano Energías Verdes S.L. por la venta de sus productos' también cuando 'gestiono la venta de 350 módulos solares, marca Suntech 170,... vendiendo los módulos al margen de Hispano Energías Verdes... obtuvo un margen comercial de 11.900 euros' continuando el relato de otras acciones separadas constitutivas del delito.

En estos delitos de revelación de secretos empresariales la consumación se producirá en el momento en que el agente utiliza el secreto en provecho propio, con independencia de que se verifique la efectiva lesión de la capacidad competitiva de la empresa, por tanto, la misma se manifiesta favorable a admitir la continuidad, de forma que no hay inconveniente para apreciar que el delito del artículo 279 por su propia estructura puede ser continuado, además no está exceptuada su aplicación porque el bien jurídico protegido no puede ser calificado como un bien eminentemente personal a los efectos del apartado 3 del artículo 74. Por tanto, si se llevan a cabo varias acciones de violación de secretos de empresa en las condiciones requeridas por el apartado 1 de este artículo, el delito de revelación de secretos empresariales será continuado (el tipo del 279 no prevé que se cometa con una conducta plural o repetida), este delito contra el mercado tiene un parecido estructural que como afirma el fiscal lo asemeja al delito de apropiación indebida, que no hay duda puede ser continuado.

Por otro lado estos delitos de violación de secretos empresariales no se hallan exceptuados del delito continuado, ya que el bien jurídico protegido no puede ser calificado como un bien eminentemente personal a los efectos de la excepción del apartado 3 del artículo 74 por tanto, si se llevan a cabo varias acciones de violación de secretos de empresa en las condiciones requeridas por el apartado 1 de este precepto, habrá que calificar el hecho como delito continuado.

En definitiva se dan todos los requisitos para calificar el delito como continuado (lo que favorece a la parte, ya que en otro caso se habrían cometido varios delitos de revelación de secretos, se hubiera formulado acusación por ellos, hubieran sido condenados los recurrentes por ellos y habría de cumplirse sucesivamente la pena de cada uno de ellos). Estos requisitos son. Uno. Varios hechos distintos entre si que se enjuician en un mismo proceso. Dos. Un único dolo por tener una única intención y por tanto unidad de resolución y de propósito, que cumple el requisito legal de 'plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'. Tres. Un solo precepto penal violado, con unidad del bien jurídico atacado. Cuatro. Homogeneidad en el 'modus operandi'. Cinco Identidad en el sujeto infractor. Los tres acusados participan de una u otra forma en todas las infracciones. Por lo expuesto procede la elevación de la pena correspondiente al delito continuado previsto en el artículo 74. Un del código penal .

SEPTIMO.- Tampoco han de triunfar los condenados apelantes al impugnar su condena a indemnizar el daño civil causado, sobre todo si tenemos en cuenta que la sentencia con extremada prudencia, en vez de condenar a indemnizar la acreditada disminución cifra de negocio de la sociedad perjudicada, se ha limitado a cifrar el perjuicio causado en las concretas operaciones que se han acreditado.

La prueba de estas operaciones es clara, así la declaraci6n de Eliseo expresando los beneficios que reportó la operación de los 8 camiones de m6dulos REC, que a espaldas de Hispano Energías Verdes S.L. realizaron los recurrentes. Constan las notas manuscritas halladas en la diligencia de entrada y registro del domicilio de la Sra. Zaida y su esposo (254 y 256); sin que el Sr. Hermenegildo diera una explicación razonable a esas anotaciones, explicaci6n que si dio ampliamente Eliseo (folio 171) y constan asimismo las grabaciones en las que se escucha perfectamente a Hermenegildo dirigir la operaci6n de compra y traslado de los expresados módulos hasta Inmodo Global en La Roda. Consta asimismo la búsqueda de facturas para poder percibir la comisión del 2% y la conversación que fue oída en la que Hermenegildo se queja frente a su interlocutor de que pensaba que el importe por comisiones a percibir era más alta; constan las conversaciones intentando obtener las facturas falsas. También consta por fin, la 'ficta confesio' del propio Sr. Hermenegildo en la conversaci6n tan referida de que hoy se ha 'levantado 12.000 euros', de la operación de los modules SUNTECH.

Con esas tres operaciones, que recoge como probadas el Tribunal sentenciador y están plenamente acreditadas, debe mantenerse la declaración de responsabilidad civil en favor de Hispano Energías Verdes en la cantidad que fija la Sentencia de 81.900,00 euros, con cargo a los acusados, también a la Sra. Zaida .

OCTAVO.-Las razones expuestas determinan la estimación parcial de ambos recursos, hay que apreciar cómo muy cualificada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y hay que calificar como continuado el subtipo atenuado del artículo 279.2 del delito de revelación de secretos empresariales por el que se castiga. La aplicación de la circunstancia atenuante como muy cualificada, sin que concurra circunstancia agravante, determina 'la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes', en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66. 2.ª del código penal , mientras que la calificación del delito como continuado, de acuerdo con el artículo 74. 1 del código, produce el castigo 'con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'. En este caso tras la elevación de las penas por la calificación del delito como continuado y la reducción de la mismas al calificar la circunstancia atenuante como muy cualificada, se llega a imponer a cada uno de los acusados las mismas penas previstas en la sentencia de dos años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de seis euros, ya que no han sido acreditados sus ingresos y cargas, pero es notoria su cualificación profesional y que su situación económica se aleja de la pobreza extrema, lo que impide la imposición de la cuota mínima diaria de multa prevista en la ley.

NOVENO.-Las razones expuestas, con estimación parcial de todos los recursos, impiden una especial condena al pago de las costas

Fallo

Que, estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por Hermenegildo representado por el Procurador D. ANA ISABEL NARANJO TORRES, y defendido por el Letrado D. JAVIER GONZÁLEZ GARCÍA, Zaida representada por la Procuradora Dª Mª JOSÉ COLLADO JIMÉNEZ y defendida por el letrado D. JOSÉ LUIS MORENO CASTELLANOS y por Eliseo representado por el Procurador D. DOMINGO RODRÍGUEZ ROMERA- BOTIJA, defendido por la Letrada Dª. CARMEN GARCÍA VALLET, y el recurso de apelación supeditado interpuesto por el ministerio fiscal contra la sentencia de la Ilma. Sra. Juez de lo Penal número 3 de los de Albacete de 22 de febrero de 2016 y revocando en parte dicha sentencia , condenamos a Hermenegildo , Zaida y Eliseo como autores responsables criminalmente de un delito continuado contra el mercado de revelación de secretos empresariales del artículo 279, párrafo segundo del código penal a cada uno de ellos a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa insatisfechas, confirmamos la condena a que indemnice de manera conjunta y solidaria con 81.900 € a Hispano Energías Verdes S.L., con los intereses del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil , sin especial condena al abono las costas causadas en segunda instancia.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Asípor esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.