Sentencia Penal Nº 444/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 483/2018 de 28 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN TRIGÉSIMA
Rollo nº483/18 RAA
P.A. 186/2016
Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe
SENTENCIA nº 444/2018
Sres. Magistrados
Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN
D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO
Dª MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ
En Madrid, a 28 de junio de 2018
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 483/18 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia de 31 de octubre de 2017 dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado
de lo Penal nº 1 de Getafe en el procedimiento abreviado nº 186/2016 de los de dicho órgano Jurisdiccional,
seguido por delito de DEFRAUDACIÓN DE FLUIDOS, siendo parte apelante D. Romualdo , y parte apelada
IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A. y EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente: «ÚNICO. De una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, se declara como probado que el acusado D. Romualdo , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables unos (por robo, imprudencia, conducción etílica y lesiones) y no computables otros (violencia de género), en fecha no determinada, pero anterior al 13 de enero de 2014, en la vivienda donde residía sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Leganés, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, efectuó o permitió efectuar modificación en el contador del suministro eléctrico enganchándose directamente al mismo, causando con ello un perjuicio económico a la empresa suministradora de energía eléctrica, Iberdrola Distribución Eléctrica SA por un total de 740,11 euros.

»La causa ha estado indebidamente paralizada por motivo no imputable al acusado desde el 13-10-16 a 31-10-2017.»

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia establece: «Que debo condenar y condeno a D. Romualdo como autor criminalmente responsable de un delito de defraudación de fluido eléctrico previsto y penado en el artículo 255.1 1 y 3 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de multa con cuota diaria de tres euros, con arresto sustitutorio del art. 53 CP en caso de impago, pago en concepto de responsabilidad civil derivada de delito de 740,11 euros (más intereses del art. 576 LEC ) a Iberdrola Distribución Eléctrica SA y abono de las costas procesales ocasionadas.»

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Romualdo , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó su libre absolución o la rebaja de la pena impuesta con arreglo a lo expuesto en el recurso.



CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. En ese trámite el Ministerio Fiscal e Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A., impugnaron el recurso.

Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 14 de marzo de 2018.



QUINTO.- Recibidos y registrados los autos en esta sección el 23 de marzo, por diligencia de la fecha se designó ponente y por providencia de 20 de junio se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de impugnación invoca la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24 de la Constitución española , por haber declarado probada la autoría de los hechos con fundamento en la sin tener en consideración la versión de descargo del acusado, según la cual, no tuvo ningún conocimiento de la manipulación ni la realizó ni encargó a terceros, sino que cuando Iberdrola le cortó la luz por falta de pago llamó a su esposa -de quien se había divorciado- al ser la titular del contrato, y fue tras las gestiones que supuestamente realizó ésta que recuperó el suministro de luz eléctrica.

La invocación del derecho a la presunción de inocencia nos obliga a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Propiamente no se cuestiona la manipulación del suministro tras el corte y la retirada del contador, sino que haya sido el acusado, reprochándose a la sentencia una expresión indeterminada como que «el acusado efectuó o permitió efectuar manipulación en su contador de la luz» así como la inclusión en la sentencia de antecedentes cancelables o no computables a efectos de reincidencia que nada tienen que ver con los hechos.

El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han admitido con reiteración la idoneidad de la prueba indiciaria, como es aquella en que se basa la sentencia de instancia, para enervar la presunción de inocencia, siempre que se cumplan determinados requisitos, que la STS de 12-2-1999 resume en los siguientes términos: «Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano».

Una vez revisada la videograbación y la sentencia no podemos sino afirmar que el juzgador dispuso de indicios suficientes de los que inferir que fue el acusado, por sí mismo o con la ayuda de otras personas (la certeza no puede tenerse y la indeterminación que se denuncia es irrelevante al no tratarse de un delito de propia mano) quien manipuló el cableado para facilitar el suministro de electricidad. Efectivamente, porque aunque la titular del contrato era su esposa, quien residía en el inmueble en exclusiva tras el divorcio era el acusado; la luz se cortó por falta de pago y la compañía remitió una carta con la reclamación al domicilio del acusado por ser el de suministro; la compañía, al no saldarse la deuda, procedió a retirar el contador; el servicio se restableció mediante una conexión ilegal al suministro eléctrico; el acusado admite que no paga por el servicio y aun así recibe la luz, en la creencia de que está todo en orden, incluso después de que se le clausurase de nuevo la conexión ilegal.

Frente a estos plurales indicios, el acusado se escuda en que la titular del contrato es su esposa, y que tras comunicarle lo sucedido ésta asumió gestionar lo necesario para restablecerlo, atribuyendo a esas gestiones el que ahora disponga de luz eléctrica (incluso se afirma tal cosa pese a que hubo un nuevo corte del servicio al detectarse el fraude, hechos que de ser ciertos podrían dar lugar a una nueva denuncia).

El juzgador ha valorado tal excusa considerándola inconsistente, dado que había mediado el divorcio de los cónyuges y es totalmente ilógico que la excónyuge se haga cargo del coste de la luz y más aún que haya sido ella (hipótesis que el propio acusado desestima) quien haya realizado un enganche ilegal en su favor, máxime cuando consta que el acusado ha sido condenado por delito de violencia de género contra su esposa, hechos que seguramente están en el origen de la ruptura del vínculo matrimonial. Si la mención a los demás antecedentes era superflua, ésta tiene relevancia en cuanto afecta a la versión de descargo del acusado.

Correctamente infirió de todo ese cuadro probatorio -incluida la inconsistente excusa- que el autor de la manipulación o quien la encomendó fue el acusado, sin que sea obstáculo para ello la necesidad de una llave para acceder al contador que está a disposición de instaladores, presidente de la comunidad y otras personas y por tanto puede ser fácil de conseguir. Se trata de una inferencia razonable y acorde con las reglas de la lógica y la experiencia, totalmente asumible en esta instancia.

La relativamente extensa argumentación de la sentencia dirigida a desacreditar la versión de descargo no ha supuesto vulneración alguna del principio de presunción de inocencia ni inversión de la carga de la prueba. Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 4 de Julio de 2.006 , nº 758/2006 (RJ 2006, 4749), respecto a una explicación que la sentencia de instancia califica de irrazonable y que constituye un elemento más que refuerza la convicción de la Sala, es una «Posibilidad admitida por la jurisprudencia (SSTS.

17.11.2000 ( RJ 2000, 8939), 9.6.99 (RJ 1999, 3883)), que recuerda que si el acusado carece de la carga probatoria, introduce definitivamente un dato en el proceso que se revela falso o bien efectúa manifestaciones exculpatorias no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no son suficientes para declarar culpable al acusado, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos.

Es decir que la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio 'nemo tenetur', cuando existan otras pruebas relevantes de cargo que, por si mismas, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

»Así se pronuncia la STS 15.3.2002 (RJ 2002, 3497) 'es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.'» Y en el mismo sentido, el Tribunal Constitucional señala en su Sentencia Núm. 136/1999 de 20 de julio (RTC 1999, 136), con cita de las Sentencias 197/1995 ; 36/1996 ; 49/1998 ) tiene dicho que la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa: «los denominados contraindicios -como v. gr las coartadas poco convincentes- no deben servir para considerar al acusado culpable, aunque sí pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (..) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones ( TC SS 197/1995 etc.).

En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa».

Por consiguiente, estimamos que ni se vulneró el principio de presunción de inocencia ni hubo error alguno al valorar la prueba y determinar la autoría del acusado. El único beneficiario directo de la manipulación era el acusado y ésta se produjo tras el corte del suministro por falta de pago. La explicación dada, derivando la posible responsabilidad a la titular del contrato, que era su exesposa, quien ya no vive en el citado domicilio, como explicación irrazonable que es, solo sirvió para apuntalar la consideración de que fue el acusado el autor de los hechos que se enjuiciaron, por sí o mediante el auxilio de terceras personas, como declaró la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Subsidiariamente se ataca la falta de aplicación de la atenuante de estado de necesidad del art. 20.5 en relación con el 21.1 del Código Penal .

Tal alegación es patentemente incongruente con la versión de descargo, pues significa que el autor sabe lo que hace -y se ha negado conocimiento de los hechos- pero actúa impulsado por un estado de necesidad.

En cualquier caso, no cubierta dicha alegación por la presunción de inocencia, no es posible aceptarla.

Con carácter general señala la S.T.S. 685/1998 de 14 de mayo (RJ 1998, 4420) que «Es requisito sine qua non de esta circunstancia, como recogió la sentencia de 17 de enero de 1991 (RJ 1991, 133), la acreditada existencia de una amenaza inminente, de un mal grave y efectivo de suerte que, presionado el sujeto por esa actuación inevitable, opte por lesionar otros bienes en conflicto. Pero como destacó la sentencia de 30 de abril de 1991 (RJ 1991 , 3002) y repitió la de 4 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3696), requiere para su aplicación, en su caso, un análisis detallado y exquisito desde el punto de vista fáctico, precisamente para evitar que ese 'principio de interés preponderante y el estado de necesidad exculpatorio' puedan suponer un peligroso abuso cuando de enjuiciar las conductas se trata. Añade esta última resolución que, ni el desempleo o la desocupación explican o suponen por sí solo una relación carencial en términos tales que originen un conflicto actual o inminente.» Además de la carga de los hechos que fundan la eximente o eximente incompleta que corresponde al acusado la circunstancia pretendida, según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS, entre otras de 24 de julio de 2000 (RJ 2000 , 7121) y 23 de junio de 2003 (RJ 2003, 6014)) requiere «la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito».

Sin embargo el acusado actuó por una vía de hecho, sin cerciorarse de ninguna otra posibilidad, como ayudas municipales o la alegada por la acusación, existencia de tarifas reducidas para personas en situación de pobreza energética. Alega el recurrente que la compañía no se puso en contacto con él de forma fehaciente sino por una simple carta de reclamación, olvidando que como es consustancial a una situación de pobreza o necesidad como la alegada, corresponde al interesado ponerla de manifiesto a la compañía para gestionar las ayudas necesarias o la restauración del servicio, ya que la empresa suministradora no tiene por qué conocer cuáles son los motivos últimos del impago ni le pesa la carga de indagar si quien recibe el suministro precisa de una ayuda de esta naturaleza.

Por tanto, no puede aceptarse acreditado un estado de necesidad, ni como eximente ni como simple atenuante.



TERCERO.- También se invoca, subsidiariamente, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Además del año plasmado en la sentencia como de «paralización» se invocan otros lapsos temporales que justificarían la aplicación de la atenuante como muy cualificada.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 279/2013 de 6 marzo (RJ 20134643), «si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, que ha de considerarse excepcional o superextraordinario.» El Tribunal Supremo viene considerando como criterios para determinar la aplicación de la atenuante cualificada bien la existencia de un perjuicio concreto y acreditado al acusado, bien un plazo de tiempo excepcionalmente largo de dilación, que hay que poner en relación con las características del proceso, principalmente la mayor o menor complejidad de la investigación y la fase y motivos por los que se produce la dilación debida.

En el presente caso no existe ni se invoca ningún tipo de perjuicio de especial relevancia para motivar la cualificación. Y en cuanto a las paralizaciones invocadas, las mismas no alcanzan tal gravedad que nos permitan hablar de una dilación superextraordinaria, que para casos de esta naturaleza venimos determinando en más de tres años de dilación indebida, esto es, descontando los plazos normales para la tramitación de la causa en sus diversas fases. Y ello porque, entre otros motivos, aunque se parte de un plazo de paralización superior al año en la sentencia apelada al que se añaden otros periodos -sin descontar los plazos que serían ordinarios o normales- en realidad ni siquiera ese plazo es de total paralización, ya que la sentencia lo ha fijado teniendo en consideración la recepción de los autos en el Juzgado de lo Penal el 13 de octubre de 2016 y la fecha del juicio el 31 de octubre de 2017 , pero en realidad el 13 de octubre se convocó infructuosamente a las partes para el día 26 para una posible conformidad; se les nombró de oficio procurador; y el 17 de agosto de 2017 se acordó la citación a juicio por diligencia de ordenación, resolución que evidencia que la paralización no fue tan prolongada, pues para celebrar el juicio es preciso primero señalarlo y citar a las partes con una mínima antelación, además de declarar la pertinencia de la prueba. Por otra parte, el juzgador ha impuesto la pena mínima posible, lo que es una individualización penal acorde con la entidad de las dilaciones constatadas.

Por consiguiente, se desestiman todos los motivos de recurso invocados en la apelación.



CUARTO.- No obstante, el recurso se estimará parcialmente en los siguientes términos. Como decíamos en nuestra Sentencia núm. 796/2016 de 14 noviembre (JUR 2017118): «La reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 introduce en el apartado 2 del artículo 255 , como delito leve, la defraudación utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, que no exceda de 400 euros, sustituyendo este delito leve a la falta del artículo 623 del CP .

»El apartado primero del precepto no sufre alteración alguna pues dice que 'Será castigado con la pena de multa de tres a doce meses el que cometiere defraudación utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes: 1º Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación. 2º Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores. 3º Empleando cualesquiera otros medios clandestinos'. Es decir, castiga las defraudaciones cuyo valor exceden de 400 euros.

»Pero el artículo 13.3 del CP dice que son delitos leves las infracciones que la Ley castiga con pena leve indicando el artículo 13.4 in fine que cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las mencionadas en los dos primeros números de este artículo, el delito se considerará, en todo caso, como grave. Cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve. Dice el artículo 33.4. g) que son penas leves la multa de hasta tres meses y el artículo 33.3.j que es pena menos grave la multa de más de tres meses. Como quiera que el apartado 1 del artículo 255 castiga con pena de multa de tres a doce meses la defraudación de energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos si excede de 400 euros, resulta que el legislador ha convertido también esta defraudación en delito leve pues puede imponerse al autor una pena de tres meses de multa y esta es, como hemos dicho, leve. Y al ser más beneficioso, especialmente en cuanto al plazo de prescripción, tiene efecto retroactivo conforme a lo dispuesto en el artículo 2.2 del Código Penal .» Por tanto, ha de revocarse la sentencia en el sentido de condenar a Romualdo como autor de un delito leve de defraudación de luz, manteniendo la misma pena fijada en la instancia, que ya hemos dicho que era la mínima imponible.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Romualdo contra la sentencia dictada el 31 de octubre de 2017, por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe , en el procedimiento abreviado 186/16, en la que se condenaba al recurrente como autor de un delito de defraudación de fluido eléctrico, que revocamos en el sentido de condenar al acusado como autor de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada. DESESTIMAMOS el recurso en todo lo demás.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.