Sentencia Penal Nº 444/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 19/2017 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO SALA nº 19/2017
PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 33/2014
JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 2 EL VENDRELL
TRIBUNAL:
Magistrados,
Francisco José Revuelta Muñoz (presidente)
Antonio Fernández Mata
María Espiau Benedicto.
SENTENCIA nº444 /2018
En Tarragona, a quince de octubre de dos mil dieciocho.
Se ha sustanciado ante esta Audiencia Provincial la presente causa instruida por el Juzgado de
Instrucción nº 2 de El Vendrell, bajo el Procedimiento Abreviado nº 33/2014 por un presunto delito de detención
ilegal en concurso con un delito de robo con violencia o intimidación y de un delito de allanamiento de morada,
contra Amador , representado por el Procurador Sr. Gracia Marías y asistido por el Letrado Sr. Amigó Bidó,
siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acusación pública y Avelino asistido por el
Letrado Sr. Macías y representado por el Procurador Sr. Granadero.
Ha sido Ponente el Magistrado Francisco José Revuelta Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO.- En los días 13 de septiembre y 28 de septiembre de 2018 se celebró el presente juicio, abriendo el tribunal turno a las partes para que, en su caso, se pronunciaran sobre la existencia de alguna cuestión previa sin que se planteara ninguna cuestión por las partes en sentido estricto, planteándose por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular cuestiones probatorias resueltas en el acto. La defensa al amparo del artículo 701 de la LECRIM interesó que el acusado declarara en primer lugar.



SEGUNDO.- Acto seguido, se practicó toda la prueba propuesta y admitida, que se extendió a la declaración del acusado, la testifical, pericial y documental en los términos en que fue admitida y con las oportunas renuncias a diferentes medios de prueba realizadas en el plenario por las partes.



TERCERO.- En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en los términos del escrito que aportó a la vista e interesó la condena del acusado como autor de un delito de robo con intimidación agravado del artículo 242.2º del C.P en concurso con un delito de detención ilegal del artículo 163 del C.P y en concurso a su vez con un delito de allanamiento de morada del artículo 202.1.2º del C.P, así como de un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1º y 2º del C.P, concurriendo en todos ellos la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2º del C.P y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C.P. Por el primero del concurso de delitos interesó la pena de 5 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio al derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como la prohibición de que el mismo se aproxime a una distancia inferior de 500 metros del Sr. Avelino , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por él y de realizar cualquier acto de comunicación con el mismo durante el plazo de 6 años. Así, por el delito de lesiones interesó la condena del acusado a una pena de 2 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio al derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena interesando a su vez la prohibición de que el mismo se aproxime a una distancia inferior de 500 metros del Sr. Avelino , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por él y de realizar cualquier acto de comunicación con el mismo durante el plazo de 3 años.

Interesó que el mismo indemnizara al perjudicado en la cantidad de 1690 euros por las lesiones causadas al mismo y por el valor de los objetos sustraídos, intereses legales y costas. La acusación particular calificó los hechos de idéntica forma que el Ministerio Fiscal incluyendo en el concurso de delitos el tipo agravado del artículo 165 del C.P e interesó por el delito concursado la pena de 6 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio al derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como la prohibición de que el mismo se aproxime a una distancia inferior de 500 metros del Sr. Avelino , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por él y de realizar cualquier acto de comunicación con el mismo durante el plazo de 8 años. Así, por el delito de lesiones interesó la condena del acusado a una pena de 3 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio al derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Interesó que el mismo indemnizara al perjudicado en la cantidad de 1690 euros por las lesiones causadas al mismo y por el valor de los objetos sustraídos, intereses legales y costas Por la defensa se modificaron sus conclusiones interesando la condena del acusado como autor de un delito de detención ilegal y como autor de un delito de lesiones del artículo 147, concurriendo en ambos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a las penas de 1 año y 6 meses de prisión por el primero y de 6 meses de prisión por el segundo de los delitos.



CUARTO.- Evacuados los informes, el Tribunal concedió la última palabra al procesado, declarando a continuación el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, ha resultado acreditado: Primero.- El 03/12/07 sobre las 22 horas, Amador , junto con Lázaro e Leovigildo , ambos condenados por estos hechos por la sentencia de 3 de septiembre de 2009 dictada por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, junto con otra persona no identificada, utilizando el vehículo Peugeot 407 con placas de ....KXX propiedad de Mariola , se pusieron junto al vehículo Seat Córdoba, matrícula K....NK , conducido por Avelino , el cual estaba esperando a su compañera, detrás de la gasolinera 'Saras' junto al Supermercado Caprabo ubicado en la carretera C-31 de El Vendrell.

El acusado junto con las demás personas hicieron bajar a Avelino del vehículo, dándole golpes, así como un navajazo en la pierna izquierda, introduciéndole en el Peugeot 407 referido, esposándole las manos, le cogieron la cartera, dos teléfonos móviles y las llaves de su domicilio.

Posteriormente lo llevaron a una zona boscosa, situada detrás del hospital comarcal de El Vendrell, donde lo tuvieron engrilletado a un árbol, le golpearon por todo el cuerpo y a la vez le preguntaban donde guardaba el dinero y la droga. Avelino les indico que tenía solo dinero en su domicilio en el armario de su habitación.

Uno de ellos se quedó vigilándolo, marchando los otros tres hasta el domicilio de Avelino en la calle Noguera Ribagorçana de El Vendrell, domicilio del cual sustrajeron, 1.500 euros, un ordenador portátil, un GPS y una PlayStation.

Al regresar a la zona boscosa, el acusado y los otros intervinientes le retorcieron los dedos de los pies con unas tenazas al efecto de que les dijera donde guardaba más dinero y droga sin que Avelino les pudiera dar ninguna respuesta en el sentido positivo a las pretensiones de los mismos.

Posteriormente le dejaron marchar descalzo, llegando a su domicilio sobre las 00:05 horas del 04/12/07 tras caminar unos 15 minutos, llamando un vecino del mismo a la policía.

Segundo.- Como consecuencia de estos hechos Avelino sufrió múltiples lesiones; contusión con erosión y equimosis de cuero cabelludo en región occipital izquierda, erosiones en región dorsal de mano derecha, contusión con excoriación y equimosis en región posterior del pabellón auricular izquierdo, contusión con erosión y equimosis en región maxilar izquierda, equimosis palpebral inferior derecha, equimosis de 3 x 0,5 cm. en región mandibular izquierda, excoriación en labio superior derecho, contusión con equimosis en región escapular derecha, contusión con edema y excoriación en cara interna del tobillo izquierdo, herida contusa lineal de 3 cm. en región plantar del pie izquierdo, herida contusa lineal de 1 cm. en región dorsal del 2º dedo del pie derecho, con luxación de falange distal del 2º dedo del pie derecho, herida incisa lineal de 3 cm. en región posterior de pierna izquierda, lesiones que requirieron para su sanación tratamiento quirúrgico con puntos de sutura, tardando en curar 10 días, todos ellos impeditivos.

Tercero.- Sobre las 00:15 horas del 04/12/07 la policía local de Cunit estaba realizando un control preventivo de tráfico cuando el vehículo Peugeot 407 con placas de ....KXX se saltó el control y se dio a la fuga, lo siguieron los policías locales, procediendo los ocupantes del vehículo a abandonar el mismo de forma rápida sin que pudieran ser detenidos, habiendo observado los agentes que iban en ese momento tres personas en el vehículo Peugeot 407, todos ellos de raza marroquí. Al inspeccionar el vehículo, los agentes encontraron dentro del vehículo, un ordenador portátil, una playstation, unas tenazas entre otros. Los referidos objetos (excepto tenazas) fueron reconocidos por Avelino como de su propiedad, siéndole entregados al mismo.

Los objetos sustraídos fueron tasados pericialmente en la cantidad de 1.090 euros, siendo recuperados el ordenador portátil y la playstation.

Cuarto.- El procedimiento se inició contra el acusado en el año 2012 habiendo sufrido dilaciones importantes en su tramitación no imputables al acusado, quien en el acto de enjuiciamiento reconoció parcialmente los hechos y pidió perdón por los mismos.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba. Los hechos se declaran probados obtienen tal condición tras valorar la totalidad de las pruebas de diferente idiosincrasia o naturaleza, que se han practicado en el plenario, con respeto de los principios de inmediación y contradicción, resultando debidamente acreditados los hechos justiciables anteriormente redactados.

Así en relación con las pruebas practicadas en el acto del juicio, en primer lugar, debemos poner de relieve que el acusado en su declaración reconoció haber sido uno de los autores de los hechos, afirmando que el mismo intervino en ellos como consecuencia de que le pidieron su intervención para amedrentar a una persona, manifestando haber estado presente desde el momento en que se introduce a Avelino en al vehículo, en su interior, sentado en la parte de atrás del mismo, como en el bosque, donde esposaron a Avelino , le amenazaron, clavaron un cuchillo en la pierna, le interrogaron por donde estaban las drogas y donde estaba el dinero. Así mismo manifestó que mientras los otros autores de los hechos fueron al domicilio de Avelino , él se quedó vigilando a Avelino que estaba esposado en un árbol. También reconoció que Avelino estaba descalzo y que con unas tenazas le apretaron y estiraron de un dedo del pie mientras le preguntaban por la droga o el dinero. El mismo sin embargo negó haber tenido intención de coger objeto o dinero alguno a Avelino , ni tan solo que al mismo le hubieran sustraído un ordenador portátil, dinero o un GPS. Por tanto nos encontramos con que el acusado ha declarado reconociendo su intervención y autoría en el núcleo esencial de los hechos declarados probados en la presente resolución, habiéndose practicado, no obstante, prueba suficientemente acreditativa de los mismos en una casi plena corroboración de lo manifestado por el hoy acusado.

Con carácter previo no podemos obviar que dos de los autores de los hechos objeto de enjuiciamiento ya han sido condenados por estos hechos por medio de sentencia firme de fecha de 3 de septiembre de 2009, que obra en los folios 1531 y ss de la causa, de tal manera que el hecho de que el acusado haya reconocido ser el tercero de los intervinientes en los hechos declarados como probados en la sentencia dictada, insistimos firme, debe interpretarse como una aceptación de los hechos declarados probados en la misma, por cuanto ha sido declarado probado no solamente que los hechos sucedieron, sino que los mismos sucedieron de una forma concreta con su intervención en los mismos. Ello sin perjuicio de los matices subjetivos que el mismo ha introducido en su declaración acerca de cuál era su intención a la hora de realizar los hechos, de si observó o no en su caso que se cogieran los objetos y el dinero propiedad de Avelino , o de si tenía intención o no de robarle, que en su caso se han acreditado en el plenario por medio de la prueba de cargo aportada por las acusaciones.

Declaró en el plenario Avelino , declaración que discrepó en relación con la del acusado en que manifestó que le obligaron mediante golpes a entrar en el vehículo, declarando así mismo que durante los hechos le robaron dinero, joyas, un GPS, el móvil, un ordenador y una Playstation. En el resto de hechos, su declaración fue esencialmente coincidente con la del propio acusado, aportando datos del vehículo en que fue trasladado, de que eran tres personas marroquís los que estaban en el vehículo, de que le clavaron un cuchillo en la pierna, le amenazaron y preguntaron constantemente por el dinero y la droga, de cómo le esposaron a un árbol y como le pinzaron un dedo del pie con unas tenazas...etc. En dicho sentido debemos destacar que la Sala considera plenamente creíble las manifestaciones dadas por el testigo, no observando ningún elemento de incredibilidad subjetiva u objetiva que comprometa la fiabilidad de dichas manifestaciones, sin que se hayan puesto en el acto de enjuiciamiento contradicciones que comprometan el núcleo esencial de dicho testimonio. Destacar a su vez que tales hechos ya fueran declarados como probados en la sentencia antedicha, y que el propio testigo, en corroboración con las manifestaciones del acusado ha reconocido al mismo como uno de los autores de los hechos.

Así mismo en el acto del plenario han depuesto el Sr. Fulgencio , dueño del vehículo Peugeot 407 matrícula ....KXX , utilizado por los autores de los hechos, explicando cómo le robaron el vehículo esa noche.

También declararon los agentes de los Mossos d'Esquadra nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , de servicio todos ellos la noche en que sucedieron los hechos. El primero de ellos describió como apreció, tras personarse en el domicilio del denunciante al recibir una llamada de la central, que Avelino estaba descalzo, que tenía sangre abundante, en un estado de nervios y angustia muy intenso, muy asustado, presentando a su vez marcas en las muñecas, por lo que avisó al SEM. Así mismo apreció que la casa estaba muy revuelta, de haber sido registrada. El segundo de los agentes deponentes fue el encargado de realizar la inspección ocular del domicilio coincidiendo en que el mismo estaba muy desordenado, la ropa tirada, cajones abiertos, es decir con signos de haber sido registrada. Finalmente el Mosso nº NUM002 intervino en la persecución que se realizó del vehículo Peugeot 407 esa misma noche al saltarse un control policial del que formaba parte, relatando a su vez los objetos que se encontraron en el vehículo, un ordenador, una Playstation y unas tenazas, obrando en el folio 511 de la causa el reportaje fotográfico de dicho vehículo.

Finalmente en el acto de enjuiciamiento se practicó la prueba pericial, que consistió por un lado en la valoración de los objetos sustraídos por parte del perito Sr. Martin , en la cantidad de 1090 euros, y manifestó que hizo tal valoración atendiendo a la mención realizada por el perjudicado, sin ninguna concreta referencia a las características de tales objetos, marca, modelo, año de adquisición, potencia, tamaño...etc.

Por otra parte se practicó la pericial relativa a la recogida de muestras biológicas realizada por los agentes Mossos d'Esquadra nº NUM003 y NUM004 , obrante en los folios 847 a 849 de la causa, cuya conclusión más reseñable para los hechos enjuiciados es que en las tenazas intervenidas se hallaron restos biológicos, que sometidos a la prueba fluorescente 'bluestar' arrojaron un resultado positivo respecto de sangre, recogiendo dos hisopos con muestras que se remitieron al laboratorio para la obtención de un perfil genético. Así mismo, la prueba pericial de tales restos biológicos arrojó como resultado que se trataba de sangre humana y el ADN de la misma se corresponde con el del perjudicado Avelino . (Peritos Mossos nº NUM005 y NUM006 que depusieron en el plenario y cuyo dictamen pericial obra en los folios 585 a 589 de la causa.).

Como última prueba pericial se practicó la pericial forense por parte del doctor Segundo , quien recogió en el perjudicado lesiones consistentes en contusión con erosión y equimosis de cuero cabelludo en región occipital izquierda, erosiones en región dorsal de mano derecha, contusión con excoriación y equimosis en región posterior del pabellón auricular izquierdo, contusión con erosión y equimosis en región maxilar izquierda, equimosis palpebral inferior derecha, equimosis de 3 x 0,5 cm. en región mandibular izquierda, excoriación en labio superior derecho, contusión con equimosis en región escapular derecha, contusión con edema y excoriación en cara interna del tobillo izquierdo, herida contusa lineal de 3 cm. en región plantar del pie izquierdo, herida contusa lineal de 1 cm. en región dorsal del 2º dedo del pie derecho, con luxación de falange distal del 2º dedo del pie derecho, herida incisa lineal de 3 cm. en región posterior de pierna izquierda. Tales lesiones requirieron para su sanación tratamiento quirúrgico con puntos de sutura, tardando en curar 10 días, todos ellos impeditivos para el desarrollo de su actividad cotidiana. Destacar que tales lesiones resultan plenamente compatibles con el relato ofrecido por el perjudicado, tanto en la mecánica de causación de las mismas, como temporalmente con la fecha en que sucedieron los hechos.

Por tanto la totalidad de los indicios expuestos gozan de entidad suficiente para de forma univoca e inequívoca poder fundamentar la condena del acusado, elevando las sospechas iniciales a la consideración de prueba de cargo suficiente para enervar el derecho del acusado a la presunción de inocencia.



TERCERO.- En relación con la calificación jurídica de los hechos realizada por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, los mismos solicitan la condena del acusado como autor de un delito de robo con intimidación agravado del artículo 242.2º del C.P en concurso con un delito de detención ilegal del artículo 163 del C.P y en concurso a su vez con un delito de allanamiento de morada del artículo 202.1.2º del C.P, así como de un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1º y 2º del C.P. En dicho sentido atendiendo a los hechos declarados probados y de conformidad con la prueba practicada en el acto del plenario, este Tribunal considera que se plantea un conflicto de naturaleza jurídica relativo a la aplicación de la norma más favorable para el acusado, es decir el código Penal anterior a la reforma operada por la LO 5/2010 o la posterior a dicha reforma.

En relación con la legislación aplicable, esta Sala, considera que la nueva regulación dada al artículo 242 del C.P por la LO 5/2010 de 22 de junio es más favorable al acusado, al existir diferencias punitivas que favorecen al mismo, toda vez que el Código Penal vigente en el presente momento castiga el delito de robo con violencia en casa habitada como tipo hiperagravado, de tal manera que al concursar el mismo con el delito de detención ilegal, nos debemos situar en un margen punitivo que oscilaría entre los 5 y los 6 años de prisión, mientras que el concurso triple pretendido por las acusaciones situaría el marco punitivo entre los 5 años y 6 meses de prisión y los 6 años de prisión. Por tanto la Sala considera que resulta procedente la aplicación del C.P vigente en la actualidad.

Destacar que no existe controversia en la calificación de los hechos como delito de detención ilegal del artículo 163 del C.P entre todas las partes, asumiendo tal calificación la defensa, cuestión diferente es la aplicación del tipo hiperagravado del artículo 165 pretendida por la acusación particular.

En relación con el delito de detención ilegal, tal y como hemos expuesto en resoluciones anteriores en que hemos valorado la concurrencia de dicho delito con otros, tal y como sucede en el caso con el delito de robo con violencia, debemos tratar de diferenciar aquellos casos en los que la detención ilegal sufrida por el perjudicado se encuentra subsumida en la propia conducta del delito con el que concursa, de aquellos otros casos en los que tal detención ilegal, por la conducta desarrollada tiene autonomía propia, es decir va más allá de los actos propios del delito con el que concurre. Debemos señalar que en el presente caso, la Sentencia dictada por la Sección segunda de la audiencia Provincial de Tarragona en el año 2009, ya calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de detención ilegal autónomo, compartiendo esta sala tal calificación. En dicho sentido la STS del Tribunal Supremo, de fecha de 30 de junio de 2011, establece como criterios diferenciales de aplicación al caso los siguientes: 'a) En el concurso de normas se parte de la idea de que todo delito de robo con violencia e intimidación en las personas lleva consigo una privación de libertad ambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Cuando esa detención en coincidencia temporal con el robo, sea más o menos instantánea o de mínima duración habrá concurso de normas del artículo 8-3 C.P .

Excepcionalmente o con carácter extensivo se ha apreciado en los casos de breve duración de la detención, aunque la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor exija una determinada prolongación temporal, por ejemplo, en el traslado de agresor y víctima hasta un cajero bancario. Son supuestos en que la privación de libertad no excede del tiempo preciso y necesario desde una contemplación valorativa objetiva, para cometer el robo.

b) Sin embargo habrá concurso medial o instrumental de delitos( art. 77 C.P .) cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo y se produzca durante la dinámica comisiva del mismo, siempre que la significación ilícita de la detención tenga tal relevancia que no quepa afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último. Son los supuestos de duración excesiva u objetivamente desproporcionada de la detención , en las que se producen momentos en que no se ejecutan actos apoderativos o éstos se han proyectado incluyendo periodos de tiempo de privación de libertad injustificados desde lo que sería imprescindible para robar.' En el presente caso, atendiendo al tiempo que estuvo privado de libertad el Sr. Avelino , sin duda más allá del necesario para poder sustraer los objetos de los que se apoderaron, así como los medios empleados para obrar tal detención ilegal, unos grilletes y esposar al mismo, no solamente mientras se dirigieron a su casa a cogerle el dinero y otros objetos de su propiedad, sino que estuvo esposado mientras le insultaban y amenazaban, y mientras le pinzaban y estiraban de un dedo del pie con unas tenazas, constituyen elementos que nos llevan a considerar que en el presente caso existe una detención ilegal más allá del delito de robo con violencia en casa habitada con el que aparece concursado.

En relación con la hiperagravación pretendida por la acusación particular del artículo 165 del C.P, señalar que atendiendo al relato fáctico contenido en dicho escrito de acusación y a la prueba practicada en el plenario sobre tal delito hiperagravado, el mantenimiento de tal calificación jurídica seguramente debe tratarse de un error tipográfico, por cuanto no existe sustrato fáctico en el escrito de acusación que sostenga la misma ni se ha practicado prueba en el juicio tendente a acreditar tal extremo, excepto una breve referencia realizada por el Sr. Avelino en su declaración. Por tanto no procede tal calificación de los hechos recogida en la calificación definitiva de la acusación particular.

Tal y como hemos expuesto en nuestra valoración probatoria, consideramos que la prueba plenaria practicada resulta suficiente tanto cuantitativa como cualitativamente para acreditar que el acusado, junto con otras dos personas ya condenadas por estos hechos sustrajeron diferentes objetos propiedad del perjudicado, tales como un ordenador, un GPS, una playstation ...etc. Destacar que tal hecho también se declaró probado en la sentencia dictada por esta Audiencia provincial en el año 2009 y en el presente juicio, si bien el acusado manifestó que no tenían intención de robar al perjudicado ni sabía que se hubieran apropiado de tales objetos, el mismo reconoció que amenazaron al mismo, que le preguntaron por la droga y el dinero y que se dirigieron hacia su casa, mientras el vigilaba a Avelino que estaba esposado. Así mismo tanto la declaración del propio Avelino quien relató que le habían sustraído de su casa dinero y los objetos antedichos, junto con la declaración del agente de los Mossos que inspeccionó el vehículo en el que los autores de los hechos, entre los que se encontraba el hoy acusado, relatando que se encontró un ordenador en el mismo y una playstation, corroboran tales manifestaciones.

Por tanto, los hechos declarados como probados en la presente resolución son por un lado constitutivos de un delito de detención ilegal en concurso con un delito de robo con violencia en casa habitada del artículo 242.2º del C.P.

Así mismo, tampoco existe controversia en cuanto a la causación de las lesiones al denunciante, considerando la defensa que las mismas deben subsumirse dentro del tipo básico del artículo 147 del C.P, mientras que las acusaciones consideran que concurren en el presente caso dos circunstancias que determinan que las mismas deban ser categorizadas en el tipo penal del artículo 148 del C.P, concretamente el uso de arma o instrumento peligroso y el ensañamiento.

Atendiendo a las circunstancias concretas del caso, la Sala considera que el delito de lesiones debe ser encuadrado en el marco punitivo hiperagravado que regula el artículo 148 del C.P, descartando así el tipo básico, al considerar acreditada la concurrencia de ambas circunstancias previstas en dicho precepto. Así señalar que concurre la circunstancia 1ª del artículo 148, al haberse utilizado contra el perjudicado un cuchillo o una navaja que le fue clavada en la pierna, provocando que el mismo necesitara tratamiento quirúrgico para su curación. Tal extremo se acredita por los diferentes medios de prueba practicados en el plenario, concretamente por la declaración prestada por el Sr. Avelino , quien narró que le clavaron un cuchillo en la pierna, así como la testifical del Mosso D'esquadra que le asistió y se percató de que el mismo estaba sangrando, por la pericial forense que determina compatibilidad entre la herida del perjudicado en la pierna con el uso de un cuchillo o de una navaja y finalmente por el parte médico asistencial del perjudicado en que se recoge la herida cortante. En este sentido, consideramos que el medio empleado, cuchillo o navaja, causante de las lesiones, en un juicio apriorístico, constituye un objeto que sin duda, permite apreciar el plus de peligrosidad necesario para poder decantarse por la figura del art.148.1 CP.

En segundo lugar debemos valorar la concurrencia en el presente caso del ensañamiento, que es definido legalmente en el artículo 22 del C.P como el aumento, durante la ejecución del delito, deliberado e inhumano del sufrimiento de la víctima causando a la misma sacrificios innecesarios para la ejecución del delito. Dicho concepto jurídico que dista del concepto lingüístico de ensañamiento entendido como actuar con saña, con especial intensidad en la ejecución del delito, ha sido objeto de interpretación en múltiples sentencias del Tribunal Supremo, de cuyo análisis se deben extraer algunas conclusiones. El ensañamiento exige la ejecución de actos superfluos, innecesarios a los meros efectos de cometer el delito, actos que causan padecimientos innecesarios a la víctima del mismo y que son realizados de forma intencionada por el agente con dicha finalidad.

En el presente caso, en el que los sujetos activos del delito eran tres varones, quienes por la fuerza y con violencia, propinando al mismo golpes y vertiendo amenazas e insultos, habían cogido y retenido al perjudicado, que estaba fuertemente esposado, todo ello con intención de robarle droga y dinero, así como otros objetos de su propiedad, es decir en un contexto de violencia e intimidación muy intenso, nos llevan a considerar que las acciones lesivas de clavarle un cuchillo en la pierna o de estirarle de un dedo del pie con unas tenazas constituyen actos crueles e innecesarios a los efectos de consumar el delito de robo pretendido, por lo que procede apreciar la concurrencia de la hiperagravación del artículo 148.2º del C.P.



CUARTO.- En relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Esta Sala considera que concurre con la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2º del C.P solicitada por las acusaciones. El abuso de superioridad es definido en múltiples ocasiones como una especie de alevosía de menor intensidad caracterizada jurisprudencialmente por la debilitación de la defensa de la víctima derivada de la superioridad personal, instrumental o medial de su agresor.( STS de 18 de marzo de 1994, de fecha de 13 de marzo de 2003, de fecha de 8 de junio de 2010 o de 7 de julio de 2010, así como la STSJCAT de fecha de 27 de mayo de 2010). El abuso de superioridad de tipo personal se basa principalmente en la diferencia numérica entre los agresores y la víctima mientras que el instrumental deviene cuando existe una diferencia esencial entre los medios empleados por el agresor y los medios defensivos de que disponía la víctima, siempre que dicha superioridad no sea inherente al delito. Así mismo debemos resaltar la posibilidad de que exista una concurrencia entre ambas circunstancias en aquellos casos en que los agresores se encuentran en situación de superioridad numérica y además los mismos se encuentran armados o en posesión de instrumentos peligrosos al margen de dichos elementos de naturaleza objetiva es necesario que el o los agentes actuantes conozcan de dicha diversidad notable de fuerzas y se aprovechen de la misma para una comisión más fácil del delito.

En el presente caso, este Tribunal considera acreditado que en los hechos cometidos sobre Avelino intervinieron tres hombres, concretamente el acusado y otros dos que ya han sido condenados por estos hechos, quienes a su vez utilizaron una navaja o cuchillo, unas esposas y unas tenazas para lesionar al perjudicado, existiendo un claro abuso de superioridad personal y en menor medida instrumental.

En relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal atenuantes de la misma la defensa solicita que se le reconozca la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y la atenuante de confesión.

En relación con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas debemos dejar constancia que los hechos sucedieron en el año 2007, y aunque es cierto que el acusado no fue identificado como autor de los hechos hasta el año 2012, no es menos cierto que desde dicha fecha, hasta que definitivamente se ha enjuiciado la misma, octubre de 2018, han transcurrido más de 6 años.

La circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, aparece en el presente caso cuando la sentencia sobre estos hechos, concretamente la presente, se ha dictado más de 11 años después de que se denunciaran los mismos y más de 6 años después desde que se dirigiera el procedimiento frente al acusado. Dicha demora constituye, a efectos normativos, una clara dilación indebida que se nutre de todos los ítems que reclama la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para reputarla relevante.

La valoración de la actuación de los órganos del Estado como factor determinante de la existencia, o no, de dilación indebida no puede hacerse atendiendo a cánones o estándares subjetivos sino objetivos. Es evidente que en este caso, la inadecuación de la tramitación procesal ha generado un efecto temporal de dilación que debe reputarse objetivamente injustificado.

En efecto, el tiempo transcurrido entre la denuncia sobre la comisión de los hechos y especialmente desde que se dirige el mismo contra el acusado hasta su enjuiciamiento supone una injustificable dilación indebida (de más de 6 años), que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE y el Artículo 6 CEDH ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18.12.2003; Faivre contra Francia, de 16.12.2003; Stone Court Shipping Company SA contra España, de 28.10.2003) a que la causa sea juzgada en un tiempo razonable.

Destacar que la complejidad de la causa, no justifica la notabilísima demora en la tramitación del procedimiento, debiendo dejar especial constancia del hecho de que cuando la misma se dirige contra el acusado ya se había tramitado casi en su totalidad por cuanto ya se había enjuiciado a los otros autores de los hechos en el año 2009, de tal manera que la tramitación restante era especialmente sencilla. Así mismo no se detecta ninguna paralización de la causa notable o de importancia imputable al acusado, circunstancia que necesariamente debe proyectarse a la hora de valorar la intensidad de la atenuante solicitada.

En dicho sentido señalar que la causa ha sufrido diferentes paralizaciones, temporales de la tramitación de la causa, en fase de instrucción la tramitación fue muy lenta, incoándose la causa en fecha de 11 de julio de 2012 practicándose varias diligencias hasta que desde el 21 de diciembre de 2012 hasta el día 4 de noviembre de 2013 únicamente se recibió testimonio de la Sentencia dictada por la Audiencia provincial de Tarragona en el año 2009. En fecha de 23 de enero de 2014 se practicaron dos declaraciones testificales no dictándose el auto de incoación de procedimiento abreviado hasta el día 23 de julio de 2014. La tramitación del periodo intermedio se ha dilatado más de dos años, con dos peticiones de diligencias complementarias por parte del Ministerio Fiscal, no dictándose el correspondiente auto de apertura de juicio oral hasta el día 1 de diciembre de 2016. En fecha de 17 de marzo de 2017 la causa se remitió para su enjuiciamiento y tras intentar una conformidad, no ha sido hasta el mes de septiembre de 2018 cuando se ha celebrado el presente juicio.

La infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial o sus errores de tramitación, como nos recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a la hora de confeccionar el test de ponderación, no pueden actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación. La presente causa ha tenido una tramitación injustificada y excesivamente lenta.

La dilación se proyecta en la culpabilidad pues el indebido transcurso del término, el abuso del proceso en terminología inglesa, hace que el inculpado sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso por lo que, de conformidad con la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, adoptada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, dicha dilación permite, por la vía de la atenuante analógica del artículo 21.6 CP, introducida actualmente por la LO 5/2010 en el párrafo 7º del referido artículo, actuar como factor reductivo del reproche. En el caso que nos ocupa, atendiendo a las consideraciones expuestas en torno a los plazos de paralización anteriormente realizadas, esta Sala considera que procede entender que concurre la atenuante como muy cualificada.

En relación con la atenuante de confesión pretendida por la defensa del acusado, la Sala considera que en el presente caso, el acusado si bien es cierto que no realizó un reconocimiento literal con los hechos por los que el mismo había sido acusado, sí que reconoció su intervención y participación en los mismos, asumiendo su responsabilidad por ello y mostrando su arrepentimiento por el daño causado. Si bien tal confesión no reúne los requisitos propios de la atenuante prevista en el artículo 21.4º del C.P, atendiendo al momento y efectos que se han derivado del mismo, la Sala, como en otros casos anteriores análogos al de autos, incluso con expreso reconcomiendo por parte del ministerio Fiscal de tal atenuante, considera que concurre en el acusado la circunstancia atenuante analógica de confesión del artículo 21.7 en relación con el 21.4 del C.P al haber confesado en el acto del juicio su intervención y autoría en los hechos enjuiciados, habiendo simplificado el cuadro de prueba a practicar en el mismo.



QUINTO.- Individualización de la pena. En primer lugar, en relación con el concurso de delitos entre el delito de robo con violencia en casa habitada y el delito de detención ilegal, en virtud de lo establecido en el artículo 77 del C.P debemos movernos en un marco punitivo que oscilaría entre los 5 años de prisión y los 6 años de prisión. Así mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 66.7º del C.P, en el presente caso concurre una circunstancia agravante con dos atenuantes, una de ellas muy cualificada de dilaciones indebidas y otra de menor intensidad como la analógica de confesión. Atendiendo a ello consideramos que prevalece el fundamento atenuatorio, por lo que procede la rebaja de la pena imponible en un grado, debiendo situarnos en un marco punitivo que oscila entre los 2 años y 6 meses de prisión y los 5 años de prisión. Dentro de dicho marco punitivo, atendiendo a la naturaleza de los hechos, graves per dicha gravedad ha tenido su proyección en la calificación jurídica realizada, al tiempo que duró la detención del perjudicado- una hora aproximadamente, muy lejano al límite de tres días previsto para el tipo atenuado del artículo 163,2º del C.P-, al resultado lesivo causado al perjudicado de poca relevancia, a la recuperación de parte de los objetos que fueron sustraídos, al arrepentimiento mostrado por el acusado, consideramos que la pena debe imponerse dentro de la mitad inferior, considerando la más ajustada la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio al derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 CP en relación con el artículo 48.2 CP procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a Avelino en cualquier lugar donde se halle, acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella a una distancia inferior a 300 m, así como comunicar con el mismo por cualquier medio durante un período de 7 años, ello debido a la naturaleza de los hechos.

En relación con el delito de lesiones agravado del artículo 148 1º y 2º del C.P, al concurrir dos circunstancias que agravan la conducta realizada por el acusado, consideramos ajustado partir del límite punitivo marcado por el citado artículo 148, es decir debemos situarnos en un marco punitivo que oscila entre los 2 años y los 5 años de prisión. Aplicando el mismo criterio anteriormente citado en aplicación del artículo 66.7 del C.P y prevaleciendo el fundamento atenuatorio, procede enmarcar los límites punitivos en la pena inferior en grado, es decir entre 1 año y 2 años de prisión. Atendiendo al disvalor de acción intenso- por los diferentes mecanismos lesivos empleados, golpes, cuchillo y tenazas junto con las esposas-, a la duración de la acción lesiva y valorando por otra parte el resultado lesivo causado al perjudicado de menor intensidad, consideramos que la pena más ajustada debe situarse por encima del límite mínimo de la pena imponible, pero sin alcanzar el límite de la mitad superior de la misma, imponiendo concretamente la pena de 1 año y 5 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 CP en relación con el artículo 48.2 CP procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a Avelino en cualquier lugar donde se halle, acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella a una distancia inferior a 300 m, así como comunicar con el mismo por cualquier medio durante un período de 2 años, pena que deviene necesaria atendiendo a la naturaleza de los hechos.



SEXTO.- Tal como establece el artículo 116 CP, toda persona criminalmente responsable lo será también civilmente. En el caso que nos ocupa, nos encontramos por un lado ante un delito de robo con violencia e intimidación en el que ha resultado debidamente acreditado que el acusado sustrajo diferentes objetos, un ordenador portátil, un GPS, una Playstation, entre otros, que fueron valorados pericialmente en la cantidad de 1090 euros, habiendo recuperado el mismo el ordenador portátil y la playstation, por tanto de la cantidad indemnizatoria debe detraerse el valor tasado pericialmente de ambos útiles, fijándose como cantidad estimada y prudencial, atendiendo a la pericial obrante en autos, folio 813, por el valor de tales objetos la de 600 euros, toda vez que los objetos de mayor valor fueron recuperados.

Así mismo, en relación con las lesiones sufridas por el Sr. Avelino , contusión con erosión y equimosis de cuero cabelludo en región occipital izquierda, erosiones en región dorsal de mano derecha, contusión con excoriación y equimosis en región posterior del pabellón auricular izquierdo, contusión con erosión y equimosis en región maxilar izquierda, equimosis palpebral inferior derecha, equimosis de 3 x 0,5 cm. en región mandibular izquierda, excoriación en labio superior derecho, contusión con equimosis en región escapular derecha, contusión con edema y excoriación en cara interna del tobillo izquierdo, herida contusa lineal de 3 cm.

en región plantar del pie izquierdo, herida contusa lineal de 1 cm. en región dorsal del 2º dedo del pie derecho, con luxación de falange distal del 2º dedo del pie derecho, herida incisa lineal de 3 cm. en región posterior de pierna izquierda, y al tiempo que tardaron en sanar las mismas, 10 días, todos ellos impeditivos, consideramos ajustado fijar como indemnización en favor del perjudicado la cantidad solicitada por las acusaciones de 600 euros.

Las cantidades indemnizatorias fijadas devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC.

SÉPTIMO.- Costas. Según establece en los artículos 239 LECrim y 123 CP, procede imponer al acusado el pago de las costas procesales.

OCTAVO.- De conformidad a lo previsto en el artículo 4 de la Decisión Marco de la Unión europea de 15 de marzo de 2001 y los artículos 57 CP y 109 LECrim, procede la puesta en conocimiento de la sentencia a Avelino en su condición procesal de perjudicado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos condenar y condenamos a Amador , como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada en concurso con un delito de detención ilegal concurriendo la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2º del C.P y las atenuantes de dilaciones indebidas como muy cualificada del artículo 21.6º del C.P y analógica de confesión del artículo 21.7 en relación con el 21.4 del C.P, a la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la prohibición de aproximarse a Avelino en cualquier lugar donde se halle, acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella a una distancia inferior a 300 m, así como comunicar con el mismo por cualquier medio durante un período de 7 años.

Así mismo condenamos a Amador como autor de un delito de lesiones del artículo 147 y 148.1º y 2º del C.P concurriendo la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2º del C.P y las atenuantes de dilaciones indebidas como muy cualificada del artículo 21.6º del C.P y analógica de confesión del artículo 21.7 en relación con el 21.4 del C.P, a la pena de 1 año y 5 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la prohibición de aproximarse a Avelino en cualquier lugar donde se halle, acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella a una distancia inferior a 300 m, así como comunicar con el mismo por cualquier medio durante un período de 2 años.

En materia de responsabilidad civil, Amador deberá indemnizar a Avelino en la cantidad de 1200 euros por el valor de los objetos sustraídos y por las lesiones causadas al mismo.

Todas las cantidades devengarán los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC.

Condenamos a Amador al abono de las costas derivadas del presente procedimiento.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará al condenado el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes así como al perjudicado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí el Secretario. Doy fe.-