Sentencia Penal Nº 444/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 35/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 444/19.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
DOÑA. TARSILA MARTINEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JESÚS MARTINEZ ABAD
DON IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA ===========================================
JUZGADO: DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ALMERÍA.
D. PREVIAS: 2042/2018.
P .ABREV : 25/2019.
ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 35/2019.
En la ciudad de Almería, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería seguida por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros
y trece delitos de homicidio imprudente contra el acusado Epifanio nacido en Fatik ( Senegal) el día NUM000
/1990 hijo de Eutimio y Esperanza , provisto de NIE núm. NUM001 , sin domicilio conocido, sin antecedentes
penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el día de su
detención el 21/12/2018, representado por la Procuradora Dª. María Dolores Ortiz Grau y defendido por la
Letrada Dña María del Carmen Rojas Martínez, y contra el acusado Gabino , nacido en Mali el NUM002 /1994,
hijo de Gerardo Y Frida , con NIE NUM003 , sin domicilio conocido, sin antecedentes penales, en prisión
provisional por esta causa desde el día de su detención el 21/12/2018, representado por la Procuradora Dña
María Dolores Ortiz Grau y por la Letrada Dña María del Carmen Rojas Martínez.
Siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado don Ignacio F. Angulo González De Lara.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado de la Policía Nacional. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra los anteriormente circunstanciados; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 11 de diciembre de 2019 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de a) un delito de contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el art. 318 bis 3.b) del Código Penal en relación con el artículo 25 y siguientes d la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y b) trece delitos de homicidio imprudente previsto y penados en el artículo 142.1 del Código Penal apreciados en relación concursal ideal del artículo 77 del Código Penal y reputando responsable de los mismos en concepto de autor a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusiera por el delito A) la pena de 7 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo del a condena y por los delitos B) la pena única de 4 años de prisión, con inhablitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas. Como responsabilidad civil, los acusados, de manera conjunta y solidaria, deberán ser condenados a indemnizar en la cantidad de 120.000 euros a cada uno de los herederos legales de Justa , Jenaro y Genaro , cantidad que se incrementará con el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC.



CUARTO.- La defensa de los acusados en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara que: ' Sobre las 03:35 horas del día 20 de diciembre de 2018, se localizó por el Servicio de Salvamento Marítimo de la Guardia Civil de Almería, a unas 13 millas náuticas de Punta Sabinal de la costa de Almería, una embarcación neumática, con un motor de unos 25 caballos aproximadamente, flotando a la deriva, a bordo de la cual se ha podido acreditar que viajaban 55 personas, nacionales de Mali, Senegal, Costa de Marfil y Guinea Conakry, que habían sido transportadas desde Marruecos, a cambio de 2.000 euros, para su introducción en España al margen de la Ley, por los acusados Epifanio , con NIE NUM001 mayor de edad, ciudadano de Senegal, nacido el día NUM000 /1990, en situación irregular, sin antecedentes penales, Gabino , con NIE NUM003 , mayor de edad, ciudadano de Mali, nacido el día NUM002 /1994, en situación irregular, sin antecedentes penales, los cuales actuaron en todo momento de manera concertada y de común acuerdo en la organización del viaje, con pleno conocimiento de estar obrando contra lo establecido en la legislación española en materia de inmigración, encargándose el primero de la conducción de la embarcación, y el segundo de la utilización de la brújula y de dar los ocupantes las instrucciones y órdenes precisas, favoreciendo y facilitando con su indispensable actividad y aún teniendo en cuenta lo arriesgado del viaje, la inmigración clandestina a territorio español al carecer todos los ocupantes de la embarcación de las necesarias autorizaciones administrativas de entrada y permanencia en España.

La citada embarcación, que no ha podido ser rescatada, había partido la madrugada del día 18 de diciembre de 2018, desde una playa de la localidad de Nador, siendo la misma de pequeñas dimensiones, totalmente inadecuada para el transporte de personas en una travesía de este tipo, careciendo de las mínimas condiciones de seguridad ( bengalas, balizas de señalamiento, botiquín, chalecos salvavidas) así como tampoco de ningún elemento que sirviera para comunicarse con el exterior en caso de ser necesario, no proporcionando los organizadores del viaje a los inmigrantes ni comida ni agua, poniendo en riesgo la vida, la salud y la integridad de los ocupantes. El motor que propulsaba la embarcación era aproximadamente de 25 cv, insuficiente por tanto para realizar el trayecto que se proponían hacer los acusados, debido o lo cual, la misma se quedó sin combustible permaneciendo a la deriva durante horas en alta mar, con unas condiciones meteorológicas adversas debido al fuerte oleaje, que provocó que entrara agua en la embarcación y que cayeran varios de los ocupantes de la patera al agua.

Como consecuencia de los hechos anteriores, fallecieron un número indeterminado de personas, encontrando Salvamento Marítimo en el momento del rescate en el interior de la embarcación, los cuerpos sin vida de once inmigrantes, falleciendo otro de ellos en el trayecto hasta el puerto, y otro inmigrante ese mismo día en el centro hospitalario Torrecárdenas donde había sido trasladado debido al estado de salud que presentaban siendo finalmente un total de trece, los inmigrantes fallecidos, dos mujeres y once hombres, de los cuales tres han podido ser identificados como Justa nacida en Costa de Marfil el día NUM004 /1992, con carta de identidad NUM005 , en estado de gestación en el momento de su fallecimiento; Jenaro , nacido en Mali el día NUM006 /2011, con nº pasaporte NUM007 ; y Genaro , nacido en Mali el día NUM008 /1990, con número de pasaporte NUM009 .

Todos los fallecimientos se produjeron por muertes violentas, doce de ellos por causa de asfixia mecánica por sumersión en agua de mar, siendo el mecanismo de la muerte anoxia anóxica, constando como hora aproximada de las muertes las 04:00 horas del día 20 de diciembre d3 2018, y el restante por causa de hipotermia, siendo la hora de la muerte las 07:17 horas del mismo día.

Lograron ser rescatados con vida además de los dos acusados, 30 inmigrantes, todos ellos mayores de edad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de los artículos 318 Bis 1º y 3º b) del Código Penal, en concurso real con trece delitos de homicidio imprudente previstos y penados en el art. 142.1 del Código Penal, por los que de formaba acusación el Ministerio Fiscal En efecto de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto de la vista oral ( art. 741 de la LECrim), la participación de los acusados en los hechos es indubitada. Del contenido de la declaración de los dos testigos protegidos NUM010 y NUM011 , que han sido coherentes y plenamente creíbles, unida a las manifestaciones de los agentes de la policía que intervinieron en los hechos y de los médicos forenses encargados de hacer las autopsias a los fallecidos, así como atendido la documental unida a los autos, en particular las fotografías unidas al atestado (folio 12) y los informes de autopsia a los que después nos referiremos, junto a lo poco creíble que han resultado las explicaciones meramente exculpatorias de los acusados, se concluye en la realidad de los hechos declarados probados

SEGUNDO.- Como anticipábamos, y como acertadamente calificaba el Ministerio Fiscal, los hechos son constitutivos en primer lugar de un delito de contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de los artículos 318 Bis 1º y 3º b) del Código Penal.

El art. 318 bis 1 del Código Penal castiga al que ' intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros'. En el presente caso, los acusados, como después analizaremos, eran las personas encargadas del gobierno y control efectivo de la embarcación que pretendía entrar de forma irregular en España trasportando a ciudadanos extranjeros de origen africano y, por tanto, no pertenecientes a la Unión Europea, cuando fueron sorprendidos por efectivos policiales, en concreto por personal del Servicio de Salvamento Marítimo de la Guardia Civil, cuando se aproximaban a la costa española, lo que evidencia que pretendían prescindir de las más elementales normas que rigen la entrada de extranjeros. Dicha conducta conducta, como anunciamos, indiscutiblemente tiene encaje en el tipo penal descrito.

Procede aplicar la modalidad agravada del art. 318 bis 3 b) que prevé una agravación de la pena 'c uando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves'. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 295/2016, de 8 de abril, que ' el peligro para la vida es inherente a una travesía en patera sin medios adicionales de ayuda o apoyo entre cualquier punto, por cercano que sea, de África y el sur de la península Ibérica'. Partiendo de lo anterior, y en el presente caso, la situación de peligro se infiere sin demasiada dificultad de las circunstancias en que viajaron los inmigrantes, en una embarcación tipo 'patera', abarrotada de personas y sin las más elementales condiciones de seguridad ( no portaban chalecos salvavidas, bengalas, etc.), unido a las malas condiciones climatologías (folio 45), evidentemente colocaron en peligro a los pasajeros, hasta el punto de que se llegó a producir incluso, el fallecimiento de trece personas, derivado precisamente de las condiciones en que se produjo el viaje. Partiendo de las anteriores circunstancias, la aplicación de la modalidad agravada es inevitable.



TERCERO.- De igual modo, los hechos son constitutivos de trece delitos de homicidio imprudente, en situación de concurso ideal entre sí, y en relación de concurso real con el anterior delito.

El artículo 142.1 del Código Penal castiga al que por imprudencia grave causare la muerte de otro. Doctrina y jurisprudencia coinciden en que la imprudencia grave constitutiva de delito consiste en la omisión del deber de cuidado exigible de las personas menos cuidadosas. Se trata de los supuestos más reprochables de infracción de las normas de cuidado, que no implican necesariamente una representación mental de la infracción de aquéllas por parte del sujeto. La conducta de los acusados, revela un desprecio de las más elementales cautelas en la realización de un viaje con unas características de la embarcación y unas condiciones de carga, que a cualquier persona, incluso a la más descuidada, le desvelaría sin duda alguna el importante riesgo y, por ende, la alta previsibilidad de tan desgraciado resultado, lo que nos habría conducido a calificar la conducta como la más grave de las imprudencias que actualmente prevé la legislación vigente, acentuada no sólo por las impropias condiciones de la embarcación y la sobrecarga de personas a la que fue sometida, sino a la ausencia de cualquier prevención no ya para impedir el naufragio sino además para suavizar sus consecuencia, como pudieran ser las señales de alerta, salvavidas, etc.

Como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 31 de enero de dos mil doce señala la sentencia del Tribunal Supremo, ' esta vez en un acaso de naufragio de patera (Cfr. S.T.S. de 16 de julio de 2.002 ), la reprochabilidad a título de culpa del recurrente deriva de estar en todo momento al tanto del desarrollo de los acontecimientos y participando en ellos, y porque las condiciones en que se desarrollaba el viaje eran ciertamente imprudentes, por las condiciones de la embarcación, la capacidad sobrepasada de la misma, la falta de medidas de seguridad, etc., siendo a título de culpa, individualmente responsable, de los delitos de homicidio por imprudencia, con culpa grave, a los efectos del artículo 142 del Código Penal , que han sido sancionados'.

Sostenía la defensa de los acusados que los mismos no eran responsables de la elección del día ni del tipo de embarcación empelada, por lo que no serían responsables de los referidos delitos. Sin mebargo, como establece la sentencia del Tribunal Supremo 186/2.009, de 27 de febrero, plenamente aplicable al caso de autos, ' ... de todo ello resulta la responsabilidad que les ha sido atribuida a los acusados, tanto hubieran sido ellos los últimos organizadores del viaje marítimo, como si no, puesto que aquélla claramente resulta de la asunción de la condición de patrones de una embarcación en la que, contraviniendo toda norma o reglamentación de seguridad de la navegación y de la vida humana en el mar, se aventuraron a una larga travesía por mar abierto, careciendo del acondicionamiento, y avituallamiento preciso para realizarla sin riesgo de muerte para sus ocupantes.'.

En el presente caso, todas las muertes acreditadas se produce por someter al pasaje a condiciones de extremo peligro para sus vidas, como se infiere sin el menor género de duda de los informes médico forenses sobre los fallecidos debidamente ratificados en el plenario. Por ello, los acusados infringieron el deber de evitar el riesgo claramente representado del posible resultado letal, que justifica su condena por dichos delitos.



CUARTO.- Del referido delito son responsable en concepto de autores los acusados Epifanio y Gabino , de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución.

De una valoración conjunta de la prueba practicada, conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se concluye de forma indubitada en la realidad de los hechos declarados probados y en la participación en los mismos de los acusados. Sostenían la defensa la realidad del viaje, si bien afirmaban que sus clientes eran meros ocupantes ilegales de la embarcación sin responsabilidad alguna sobre misma, aseveración que no resulta en modo alguno creíble.

Efectivamente, en primer lugar hemos de analizar la declaración de los dos acusados. En primer lugar Epifanio que en sede policial se acogió a su derecho a no declarar (folio 30), en sede de instrucción (folios 62) sostuvo que no era quien conducencia la patera, que la misma era conducida por todos y de igual modo todos la guiaban, agregando que pagó dinero para poder subir a la misma y que desconocía porqué lo identificaban como el que la conducía. En la vista de igual modo mantuvo que la embarcación la llevan entre todos, que todos ayudan. Mantuvo que había sobrecarga de personas, mucho viento, y las condiciones de la mar eran eran muy malas, asi como que pagó para subir a ésta. Por su parte Gabino , que en sede policial se acogió a su derecho a no declarar (folio 28), en sede de instrucción (folios 59) sostenía de forma similar al anterior, que habían venido a España pagando una cantidad de dinero; que no era el encargado de llevar la brújula, y que todos eran pasajeros, sin que hubiera jefes ni patrones. Finalmente en la vista, mantuvo que solo pagó para subir a la patera, que no conducía el barco, y que eran muchas personas, casi diez, quienes manejaban el barco, pero él no lo hacía. En esta ocasión afirmó que una de las personas que dirigían la patera era el otro acusado. De igual modo admitía las malas condiciones del tiempo, con mucho viento.

Frente a dichas manifestaciones exculpatorias y nada creíble, como decimos, se enfrentaron la coherentes y creíbles manifestaciones de los dos testigos protegidos NUM010 y NUM011 , que reconocieron a los dos acusados como las personas encargadas de dirigir la embarcación. Así el testigo protegido NUM010 , en sede policial (folios 34 a 37) tras relatar las vicisitudes del viaje, tanto previas como durante el mismo, sobre la falta de alimento, las malas condiciones climatologías y el miedo que pasó, en lo que ahora interesa, señala como unas personas de origen marroquí que eran quienes organizaban el viaje, dieron instrucciones apartados del grupo tanto al que conducía como al que llevó la brújula. Sostuvo que el conductor incluso llevaba un teléfono para llamar a Cruz Roja, pero al llegar el momento de usarlo, sostuvo que se le había caído en Marruecos y no lo tenia, reconociendo fotográficamente a dicha persona sin genero de dudas como Epifanio (folios 20 y 38). Posteriormente en sede de instrucción (folio 55), se ratificó de lo previamente manifestado, agregando que reconocía a los dos investigados presentes, como los dos capitanes, señalando a Epifanio como el que conducía la patera, y a Gabino , como el que llevaba la brújula. Por su parte el NUM011 , en sede policial (folios 39 a 41) de forma similar al anterior, contó su relación previa al viaje, así como que el día que salieron, los organizadores se entrevistaron con dos de los integrantes de la patera, los cuales resultaron ser los conductores de la misma. Agregaba que la persona que llevaba la brújula les decía que se estuvieran quietos, que no hablaran y no chillaran, reconociendo fotográficamente sin genero de dudas a Epifanio (folios 21 y 43), como la persona que estaba en la posición del conductor, y a Gabino (folios 22 y 41) como la persona que llevaba en la brújula, y como ambos estuvieron hablando en la playa con el encargado del viaje, antes de salir de Marruecos. Posteriormente en sede de instrucción (folio 55 vuelta), se ratificó de lo previamente manifestado, agregando que reconocía a los dos investigados presentes, como los dos capitanes, señalando a Epifanio como el que conducía la patera, y a Gabino , como el que llevaba la brújula Ambos testigos no declararon en la vista, pues aun cuando su citación fue intentada por este Tribunal, las mismas fueron infructíferas como reflejó el oficio policial de fecha 4 de diciembre de 2019, habiéndose incluso realizado las citaciones por edictos. Por ello, y dado que ante la posibilidad de que dicha circunstancia ocurriera, al tratarse de personas de nacionalidad extranjera que podrían resultar expulsadas de nuestro país, se practicó una prueba preconstituida, a la que ninguna oposición realizó la defensa, y que es plenamente ajustada a derecho, habiéndose incluido dicha declaración en el acto del vista oral, mediante su lectura por el Letrado de la Administración de Justicia, y por tanto, siendo plenamente legal.

En base a la declaración de dichos testigos protegidos, plenamente creíble, se justifica el pronunciamiento condenatorio. Impugnaba la defensa el reconocimiento fotográfico, sin que ningún reproche merezca el mismo. Es evidente y lógico que se les exhibieran solo las fotografías de las personas que iban en la patera y no de terceras personas ajenas, pues lo que se pretendía era identificar a los posibles pilotos de la embarcación. La exhibición de fotografiás del modo expresado por el agente de la Policía Nacional NUM012 , con las fotografías obtenidas de los ocupantes de la patera era el modo más lógico, correcto y adecuado de verificar a identidad que se pretendía. De igual modo, hemos de recordar que los dos testigos, volvieron a reconocer en sede de instrucción a los acusados, en el desarrollo de una prueba preconstituida, es decir, como si fuera parte del juicio oral, siendo el reconocimiento directo plenamente adecuado.

A la anterior prueba, se une la testifical de los agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad que intervinieron en los hechos. Así, el agente de la Guardia Civil TIP NUM013 , se limitó a trasladarse al lugar tras tener conocimiento de la llegada de la patera y hacer reportaje fotográfico de las victimas, y encargarse de su traslado al médico forense. Admitiendo que apreció que había varios fallecidos, pero sin intervenir en la identificación de los acusados. Más relevante resultaron las explicaciones del agente de la policía nacional nº NUM012 instructor del atestado, quien dio explicación lógica, clara y detallada de su actuar, como recibió la comunicación de la llegada de la patera, rescatada en alta mar. Refería como se entrevistan con los ocupantes, y como dos de ellos, los actuales testigos protegidos, dijeron que había un piloto y otro que llevaba la brújula, y que dichas personas, antes de salir, hablaron con los organizadores. Destacaba que las entrevistas con los ocupantes de la patera, se hizo de forma aleatoria, sin que nadie pretendiese hablar con los agentes, sino que son los agentes de la policía, quienes eligen con quien entrevistarse. De igual modo señalaba que ambos testigos reconocen fotográficamente a los dos acusados, en el anexo fotográfico que se les exhibe, por que procedieron a su detención. De igual modo el agente de la policía nacional nº NUM014 , secretario de las actuaciones, en términos simulares, sostuvo como se hicieron las entrevistas a los ocupantes de la patera al azar, y mantuvo como se hizo el reconocimiento fotográfico, y como los testigos protegidos reconocieron sin duda a los acusados, y como agregaron que esas personas estuvieron hablando en la playa con los organizadores antes de salir a la mar. El último testigo, Francisco , se encargó de rescatar la patera, y resaltó el estado lamentable en el que estaba, semihundida, así como el pánico que sufrían sus ocupantes; el mal estado de la mar, con un motor que no funcionaba.

Finalmente comparecieron los médicos forenses doña Petra y don Gregorio , encargados de las autopsias obrantes a los folios 82 y 84; 104 y 108; 121 y 125; 136 y 142; 154 y 159; 171 y 176; 186 y 360; 200 y 365; 228 y 371; 240 y 376; 250 y 382; 272 y 388; y 326 y 394; y que ratificándose en las mismas, mantuvieron que todos los ocupantes murieron por los mismos motivos, una hipotermina por estar en la humedad del mar, y acaban ahogándose en el agua del fondo de la patera.



QUINTO.- Partiendo de lo anterior, concluimos como ya habíamos anticipado, en que el pronunciamiento condenatorio es inevitable.

Efectivamente la credibilidad del testimonio de los testigos protegidos está fuera de toda duda, pues de un parte no existe razón o motivo que justifique que sus declaraciones sean por móviles de resentimiento o enemistad, pues ninguna relación previa tenían con los acusados, a los que vieron por primera vez al subirse a la patera. Ademas la declaraciones de los testigos protegidos han sido persistentes, tanto en sede policial como en el desarrollo de la prueba preconstituida, con muchos detalles, del modo y forma en que se produjo el viaje, coincidiendo con los acusados. Ciertamente en un primer momento el testigo protegido NUM010 no reconoció fotográficamente a Gabino , sin embargo, en la prueba preconstituida le reconoció sin genero de dudas. Finalmente, la declaración de los mismos aparece plenamente corroborada por varios elementos, así en primer lugar por la realidad del viaje, que es incuestionada, o el horario del mismo, con carácter nocturno; en segundo lugar, por los propios testigos, que no se conocían, y se entrevistan por separado con agentes de la policía al azar, sin que por tanto, exista razón o motivo para que los mismos falten a la verdad o declaren en iguales términos, y ambos coinciden en la versión de los hechos, corroborando cada uno a versión del otro; en tercer lugar, pues el mismo acusado Gabino , contradiciéndose con lo previamente manifestado, reconoció que el coacusado, Epifanio , era uno de los que conducía; en cuarto lugar, por las contradicciones en las manifestaciones de los acusados, pues sostuvieron que o todos los viajeros conducían la embarcación, o que nadie lo hacia. Por último, los acusados no supieron explicar en instrucción los motivos por los que se les había identificado A todo lo anterior se debe agregarse que la versión otorgada por los dos acusados en instrucción, aseverando que la embarcación era pilotada por todos los ocupantes no resulta en modo alguno creíble, siendo ilógico que una embarcación en la que viajan tantas personas se turnen tanto en la conducción como en la llevanza de la brújula como sostenían los acusados, y sin que ninguno de ellos, estableciera un turno o dirección y por tanto asumiendo dotes de mando o dirección.

Por todo lo expuesto, y por tanto ante las manifestaciones de los testigos protegidos indicados, que han sido creíbles y coherentes, y ante la ausencia de motivos que hagan dudar de la credibilidad de los mismos, se concluye en la realidad de los hechos declarados probados y su autoría por parte de los acusados.



SEXTO.- En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, al no haber sido planteadas por ninguna de las partes.

En cuanto a la individualización de la pena, el artículo 318 bis del Código Penal castiga los hechos con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año. Agravando el apartado tercero de dicho precepto la pena fijándola en pena de prisión de cuatro a ocho años.

En este punto el Ministerio Fiscal interesaba la imposición de la pena de siete años de prisión para los dos acusados. Atendidos los hechos, el número de personas que viajaba, y cuyas vidas fueron puestas en riesgo vital, y la absoluta falta de mecanismos o medidas de seguridad, y el alto y evidente riesgo vital para todos los ocupantes de la embarcación, evidenciado en los fallecimientos referidos, se estima adecuada la pena de cinco años de prisión.

El delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros antes referido se encuentra en relación de concurso real con los delitos de homicidio imprudentes, y ambas conductas conforme al artículo 73 del Código Penal, deben ser sancionadas, pues es indudable que la realidad puede ofrecer supuestos de un delito sin el otro.

Fijado lo anterior, los trece delitos de homicidio imprudente, todos por imprudencia grave, del artículo 142.1 del Código Penal, como señala el Ministerio Fiscal, se consideran cometidos en concurso ideal del artículo 77.1 del Código Penal. En el presente caso, una misma acción ha ocasionado todos los aludidos resultados mortales, estando en presencia, en consecuencia, de un concurso ideal pluriofensivo. Efectivamente, cuando a consecuencia de una infracción del deber de cuidado se producen diversos resultados, es decir la misma conducta produce varios resultados tipificados individualmente, existirá un supuesto de concurso ideal previsto en el artículo 77 del Código Penal Partiendo de lo anterior, el artículo 142.1 del Código Penal, castiga los hechos con la pena de prisión de uno a cuatro años; y el mencionado artículo 77, en su apartados 2, dispone que tales ilícitos se castigarán con la pena prevista para el más grave de ellos en su mitad superior, salvo que resultase más favorable para el reo su punición por separado. En este supuesto, por tanto, estando castigado el delito de homicidio por imprudencia con la pena de uno a cuatro anos de prisión ( artículo 142.1 del Código Penal) la mitad superior se extendería de dos años y seis meses a cuatro años; en tanto que su sanción separada, a razón de un año de privación de libertad por cada uno de los homicidios imprudentes (penas en la extensión mínima legal más beneficiosa podrían resultar para los acusados), alcanzaría los trece años, lo que evidencia que la punción por separado les resultaría perjudicial. Partiendo de lo anterior, y atendido el elevado numero de personas fallecidas, se justifica la extensión de la pena en su limite máximo, interesado por el Ministerio Fiscal, de cuatro años de prisión.

SÉPTIMO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art.116.1 del C.P.) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En concepto de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal interesó una indemnización en la cantidad de 120.000 euros a cada uno de los herederos legales de Justa , Jenaro y Genaro , únicas personas de los fallecidos que fueron identificados.

Evidentemente, es imposible poner un precio a la vida humana, porque no lo tiene. Tampoco es económicamente evaluable, en sentido estricto, el daño moral causados a sus familiares. Sin embargo, cabe una reparación al menos parcial, por vía de responsabilidad civil. En cuanto al daño moral, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018, citando la sentencia 514/2009 de 20 de mayo, ' en materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que 'el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico'. En cuanto al importe indemnizatorio, señala la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 28.11.2007, ' que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendido y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'.

Partiendo de lo anterior, y analizados los hechos declarados probados, con la intención de establecer una suma con cuyo pago se repare o, cuando menos, compense siquiera en parte y desde el punto de vista estrictamente material el evidente perjuicio derivado de la pérdida de un familiar, se considera que las cuantías interesadas por el Ministerio Fiscal son adecuadas. Por todo ello, estimamos justificado y procedente fijar el importe de la indemnización en la cantidad de 120.000 euros a cada uno de los herederos legales de Justa , Jenaro y Genaro , suma que se verá incrementada con los intereses legales correspondientes.

OCTAVO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Epifanio y Gabino , como autores de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, ya definido, A LA PENA PARA CADA UNO DEELLOS DE cinco años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Epifanio y Gabino , como autores de trece delitos de homicidio imprudente en concurso ideal, ya definido, A LA PENA PARA CADA UNO DEELLOS DE cuatro años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo Asimismo, Epifanio y Gabino , deberán indemnizar conjunta y solidariamente en la cantidad de 120.000 euros a cada uno de los herederos legales de Justa , Jenaro y Genaro , suma que se verá incrementada con los intereses legales correspondientes.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.