Sentencia Penal Nº 444/20...re de 2021

Última revisión
10/01/2022

Sentencia Penal Nº 444/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 674/2020 de 16 de Septiembre de 2021

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Orden: Penal

Fecha: 16 de Septiembre de 2021

Tribunal: AP - Madrid

Ponente: GONZALEZ VEGA, IGNACIO UBALDO

Nº de sentencia: 444/2021

Núm. Cendoj: 28079370172021100416

Núm. Ecli: ES:APM:2021:10436

Núm. Roj: SAP M 10436:2021

Resumen:

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

JUS_SECCION17@madrid.org

MJ 914934564

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2019/0123492

Procedimiento sumario ordinario 674/2020

Delito:Abusos sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 1827/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL: 674/2020

Sumario Ordinario: 1.827/2019

Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid

MAGISTRADOS:

DON IGNACIO GONZÁLEZ VEGA

DOÑA SAGRARIO HERRERO ENGUITA

DOÑA TANIA GARCÍA SEDANO

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 444 /2021

En Madrid, a dieciséis de septiembre de dos mil veintiuno

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Sumario Ordinario nº 1.827/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, seguido de oficio por un supuesto delito contra la indemnidad sexual, habiendo intervenido las siguientes partes procesales: El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública; y el acusado, D. Mateo, defendido por el Letrado Sr. Heras Gómez-Centurión y representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Milán Rentero.

Ha sido Ponente el Magistrado D. Ignacio González Vega, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183, apartados 1º y 3º, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal; acusando como responsable de los mismos, en concepto de autor a D. Mateo; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusieran las siguientes penas: doce años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; en atención a lo previsto en el artículo 57 del Código Penal, se le impondrá al acusado la prohibición de comunicarse por cualquier medio con la menor Inés así como la prohibición de aproximarse a ella, su domicilio y lugar de estudios y/o trabajo a una distancia inferior a 500 metros, todo ello por un plazo de trece años. En atención a lo previsto en el artículo 192, apartado 1º, del Código Penal se le impondrá la medida de libertad vigilada durante seis años. Igualmente se le impondrá la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de dieciséis años, en atención a lo previsto en el artículo 192, apartado 3º, del Código Penal; así como al pago de las costas procesales causadas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará al legal representante de la menor Inés en la suma de 10.000 euros por los perjuicios causados, con los intereses legales correspondientes.

Segundo.-La defensa del acusado, en igual trámite, negando los hechos de las acusaciones, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Tercero.-Recibida la causa en este Tribunal para enjuiciamiento, se celebró la vista correspondiente el día señalado, quedando los autos conclusos y vistos para sentencia.

Hechos

Único.-Resulta probado y expresamente así se declara que el acusado, D. Mateo, mayor de edad, en cuanto nacido en fecha NUM000 de 1985, nacionalidad española y con D.N.I. nº NUM001, y sin antecedentes penales; aprovechando la relación de amistad que le unía con la pareja de la madre de la menor Inés, de 15 años de edad, en cuanto nacida el NUM002 de 2004, aquel acudía con asiduidad al domicilio de esta, sito en la AVENIDA000 de Madrid, trabando amistad con la menor y contándole los problemas sentimentales que tenía con su novia actual con la que pensaba casarse en octubre de 2019, con la finalidad de ganarse la confianza de la menor. Esto llevó a que Inés en principio escuchara al acusado para después acabar manteniendo con él una relación sentimental. Como consecuencia de dicha relación, Inés mantuvo relaciones sexuales con el acusado con penetración vaginal al menos durante cinco veces, siendo la primera el 17 de julio de 2019 y la última antes del día 12 de agosto de 2019. El acusado conocía que Inés tenía 15 años edad, y una vez que la relación fue descubierta por la madre de la menor, le dijo a esta que borrase todos los WhatsApps y contactos de Instagram. El acusado tiene como medida cautelar la prohibición de aproximarse a Inés y comunicarse por la misma por Auto de fecha 17 de agosto de 2019.

Como cuestión previa, la defensa aporta documento donde consta el ingreso de 10.000 euros por el acusado en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Instrucción nº 34 para satisfacer el importe de la responsabilidad civil.

Fundamentos

Primero.-Resulta prioritario llevar a cabo el análisis de la prueba practicada en el acto del juicio, otorgando la tutela judicial efectiva que las partes se merecen, posibilitando el acceso a los recursos, si a ello hubiera lugar.

De la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, se destacan como relevantes para el contenido de esta resolución los siguientes medios probatorios: La declaración del acusado; las testificales de la víctima, de su madre, D.ª Salvadora; y de la propuesta por la defensa, D.ª Sofía; así como la documental obrante en las actuaciones -entre ellas, las periciales del médico forense (folio 28) y de la Psiquiatra del HOSPITAL000- y que se da por reproducida.

Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( STC 229/1984, de 1 de diciembre).

En el caso objeto de enjuiciamiento, por la prueba practicada en el acto del juicio oral se puede concluir que han quedado acreditados los hechos objeto de acusación. En efecto, el acusado reconoce que mantuvo relaciones sexuales con penetración consentidas con la menor, en dos o tres ocasiones, en casa de ella, y tocamientos en su domicilio. Igualmente afirma que sabía que se trataba de una menor de edad, en torno a los 15, 16 o 17 años, y de que esta acudía a un colegio y estaba siendo tratada por un psicólogo.

La menor, por su parte, afirma que mantuvieron en cinco ocasiones relaciones sexuales completas, en diferentes días y lugares (las viviendas de ambos y en el vehículo del acusado). Relaciones que fueron consentidas, no forzadas. Estaba y aún continúa a tratamiento psicológico (extremo conocido por el acusado), también por estos hechos que reconoce no haber superado. Según refiere, el acusado se aprovechó de la ausencia paterna en su infancia y adolescencia. Ella también le había dicho su edad al acusado.

Una reiterada jurisprudencia viene señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicada tienen el valor de prueba testifical de cargo, siempre que se practiquen con las debidas garantías, y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, cuando resulte suficientemente contrastada su autenticidad, a criterio del Juez o Tribunal enjuiciador.

De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como los contemplados, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor, sin otros testigos, entendiéndose que 'nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad víctima e inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad', pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, como señala la STS 725/2007, de 13 de septiembre, con cita de las SSTS 409/2004, de 24 de marzo; 104/2002, de 29 de enero; y 2035/2002, de 4 de diciembre. En idéntico sentido, la STS nº 593/2009, 8 de junio, y la STC 9/2011, 28 de febrero.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiendo que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. Y 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido.

La madre de la menor relató cómo había descubierto la relación del acusado con su hija, algo que inmediatamente le reconoció esta. Fue la testigo quien avisó a la pareja del acusado, la cual no sabía nada. También refiere el trauma de la infancia que padece la menor ante la ausencia paterna, uno de los motivos por los que precisa de ayuda psicológica.

Finalmente, hemos de señalar a la defensa que ninguna contradicción se ha puesto de manifiesto en los testimonios de la menor y de su madre, tal y como preceptúa el artículo 714 de la LECrim.

En definitiva, estamos ante pruebas válidas, suficientes y racionalmente valoradas que han respaldado la posición de la acusación pública, y cuya validez se aprecia tras la contradicción; cuando en el proceso ha habido una actividad probatoria de cargo, producida con todas las garantías procesales y en base a ella el juzgador dicta el fallo condenatorio, ello en modo alguno vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues éste supone una ausencia total de pruebas o una completa inactividad procesal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1999).

Por todo lo expuesto, estas circunstancias permiten afirmar que se ha practicado prueba de cargo bastante que permite enervar el principio de presunción de inocencia.

Segundo.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto en el artículo 183, apartados 1º y 3º, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal.

Este delito castiga al 'que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de dieciséis años cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos'.

El Tribunal Supremo señala las características del delito de abuso sexual que regula el apartado 1º del artículo 183: a) Un elemento de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple siempre que no represente un 'acceso carnal violento' propio de los delitos de violación o estupro, agrediendo así la libertad sexual del sujeto pasivo ( SSTS de 8 de febrero de 1972; 26 de marzo de 1973; 16 de abril de 1974; 18 de marzo de 1977; 7 de marzo de 1987; 17 de marzo de 1989; 12 de julio de 1990; 16 de abril de 1991; 12 de marzo de 1992); b) Que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente ( SSTS de 26 de marzo de 1973; 18 de marzo de 1977 y 11 de marzo de 1991 y 2 de Junio de 1992); y c) Un elemento subjetivo o tendencia que tiñe de antijuridicidad la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual ( SSTS de 3 de mayo de 1983; 10 de marzo de 1989; 28 de enero y 16 de abril de 1991 y 22 de julio de 1992).

La conducta realizada sobre un menor de 16 años lleva necesaria consideración de su ausencia de consentimiento, pues se trata de una presunción iuris et de iure, en tanto el citado precepto comprende una interpretación auténtica referida a ciertos supuestos, entendidos como indudablemente típicos. El aparente consentimiento prestado por la víctima en tales casos es totalmente nulo, pues los menores de 16 años no pueden prestarlo.

Sobre el error de tipo, la STS 478/2019, de 14 de octubre, analiza la teoría del 'desconocimiento interesado o indiferente' por el autor de la edad de la menor en los delitos sexuales. El 'desconocimiento interesado' no es cauce para exonerar su conducta cuando contaba con 34 años y ella con 15. Alegar desconocer la edad cuando es evidente que se conoce, y así consta probado dada la estrecha relación de amistad con la familia de la menor, la conocía desde los doce años, llegando incluso a recogerla varias veces del centro educativo, no le exonera de su responsabilidad. El autor no puede ampararse en una mera mención acerca de que no sabía la edad que tenía para apelar a un 'interesado' error, que no puede ser aplicable cuando existe probanza de que ese error no existía, ni podía existir. La tesis del desconocimiento interesado de la edad del menor corre en paralelo y en la misma dirección que otras teorías como la de la ignorancia deliberada bajo las que no se puede construir que la mera ignorancia de los elementos del tipo, en este caso la edad, les exime de responsabilidad penal. Ello permite la apreciación de dolo en la conducta del acusado, siquiera eventual.

Tratamiento distinto merecen aquellos otros casos en los que el acusado, ya sea porque admite ser conocedor de la edad de la menor, ya porque concurren elementos probatorios más que fundados para inferir ese conocimiento, entiende que el mantenimiento de relaciones sexuales con una persona que ha alcanzado esa edad está permitido por el derecho. Es en estos casos en los que se dibuja la figura del error de prohibición, esto es, aquel que recae sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción criminal ( artículo 14, apartado 3º, del Código Penal).

Como señala la STS 320/2017, de 4 de mayo, 'La doctrina de esta Sala, sin embargo, se ha mostrado muy restrictiva a la hora de admitir la equivocación acerca de la ilicitud del contacto sexual con niños. Hemos llegado a proclamar la existencia de una presunción iuris tantum respecto de las llamadas infracciones de carácter material o natural. Es evidente que la ejecución de actos sexuales con menores que carecen de capacidad de autodeterminación sexual, puede situarse, sin grandes esfuerzos argumentales, en esa categoría. El daño a la indemnidad sexual de un niño, cometido por quien convierte a éste en destinatario forzado o inconsciente de sus desahogos sexuales, no es, desde luego, cuestión menor. Hemos aceptado, sin embargo, el carácter invencible del error prohibitivo cuando el acusado, conocedor de que la niña con la que mantiene contactos sexuales es mayor, por ejemplo, de 13 años y ajena al ámbito de la prohibición, queda inesperadamente abarcada en la norma prohibitiva como consecuencia de una reforma legal que eleva ese tope cronológico a la edad de 16 años (cfr. STS 782/2016, 19 de octubre)'.

En este caso, a pesar de que el acusado manifiesta que ignoraba estar cometiendo un delito, la menor relata como le advirtió de que si públicamente revelaba su relación se enfrentaría, entre otras consecuencias, a la denuncia que le interpondría su madre. Como efectivamente sucedió, una vez que esta descubrió los hechos hoy enjuiciados.

Respecto a la aplicación del delito continuado, señalar que no aparece definido como 'una suma de delitos' sino de 'acciones y omisiones' o también infracciones contra bienes jurídicos. Según la doctrina y jurisprudencia el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del, reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( STS 918/2007 de 20.11).

En este sentido, la doctrina de esta Sala (STS 367/2006, de 22 de marzo), considera que de la definición del artículo 74 del Código Penal del delito continuado como aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofende a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes: 1° Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; 2° Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; 3° Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio- temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; 4° Unidad de precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; 5° Unidad del sujeto activo; y 6° Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines ( STS 1.253/2004).

En reiteradas resoluciones ( SSTS de 7 de noviembre de 2001, 11 de octubre de 2002, 17 de octubre de 2003, 8 de junio de 2004, 15 de abril de 2005, 18 de junio y 5 de diciembre de 2007 y 2 de noviembre de 2011) se ha admitido la aplicación del delito continuado en estos supuestos de reiteración de abusos, entre los mismos sujetos, activo y pasivo, prevaliéndose el primero de una misma relación o situación sobre el segundo, ya que los sucesivos abusos corresponden a un único propósito dirigido al mantenimiento en el tiempo de una situación que se proyecta en la continuidad y repetición de actos de similar naturaleza.

En este caso, las relaciones sexuales completas se realizaron, según declaración de la víctima, en cinco ocasiones (el acusado solamente reconoce dos o tres), en diferentes lugares y días.

Tercero.-El acusado es responsable en concepto de autor del delito antes expresado, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su participación personal, directa y voluntaria en la ejecución de los hechos enjuiciados.

Cuarto.-Concurre en el acusado la circunstancia atenuante de reparación del daño del nº 5 del artículo 21 del Código Penal.

Se aporta por la defensa, como cuestión previa, documento donde consta el ingreso de 10.000 euros por el acusado en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Instrucción nº 34 para satisfacer el importe de la responsabilidad civil.

En lo que se refiere a la aplicación de la atenuante de reparación del daño como simple o muy cualificada, tiene dicho la STS 1.156/2010, de 28 de diciembre, que 'si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende'.

También ha precisado la STS 868/2009, de 20 de julio, que 'para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo. Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima.

La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima (en este sentido, la STS 125/2018, de 15 de marzo).

Pero en todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero; y 868/2009, de 20 de julio).

De lo expuesto, no queda acreditado en las actuaciones ninguno de los requisitos antes citados, más allá de que el importe ascienda a la suma peticionada por el Ministerio Fiscal.

Por otra parte, no es de aplicación el artículo 183 quater del Código Penal ('El consentimiento libre del menor de dieciséis años, excepto en los casos del artículo 183.2 del Código Penal, excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica'), interesado por la defensa.

Con motivo de la reforma que tiene lugar en nuestro Código Penal por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, resultó modificado el Capítulo II bis del Título VIII del Libro II, que pasó a intitularse 'de los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años'; a ellos hay una referencia en el apartado XII de su Preámbulo: '... De esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.

Pues bien, es en esa política de endurecimiento a que nos obligaba la Directiva de la Unión Europea, por lo que nuestro legislador elevó a los 16 años lo que la propia Directiva denomina 'edad de consentimiento sexual', que define en su artículo 2º, como 'la edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor', con lo cual la reforma, siguiendo pautas que nos venían impuestas por una normativa internacional, consigue una adaptación de la ley penal a comportamientos sexuales que, ya, desde un punto de vista social se consideraban, al menos, incorrectos, cuando no reprobables, y que había que corregir, porque, como recuerda el Preámbulo, la edad de 13 años prevista anteriormente resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos, que la situaban entre los 15 y 16 años.

Ahora bien, dadas las características del delito que nos ocupa, hay que reconocer que está en juego la libertad, en este caso sexual, en que, debido a que el grado de madurez del individuo no está sujeto a reglas rígidas, sino que pasa por la formación y condicionantes de cada cual, ha dispuesto en el artículo 183 quater una causa de exención de la responsabilidad, cuya naturaleza se aproxima a una causa de exclusión de la tipicidad, pues, como decía la STS 478/2019, de 14 de octubre, con ella 'se trata de destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos'.

En todo caso, se trata de una cláusula para cuya aplicación en la relación sexual de un mayor de edad con un menor de 16 años precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor, y que, también, ambos sean próximos en madurez; son, pues, dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal.

No ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que lo ha combinado con la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y en la simetría de madurez entre ambos, y ello porque estos son factores no sujetos a reglas fijas, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración.

En este sentido la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2017, en el apartado que dedica al grado de desarrollo o madurez, dice lo siguiente: 'Como se ha expuesto, nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima'.

En un repaso por nuestra jurisprudencia son pocas las resoluciones que encontramos en relación con el juego de este artículo 183 quater. De ayuda nos puede servir, además de las anteriormente citadas Circular 1/2017 y la STS 1001/2016, de 18 de enero de 2017, en la que, en relación con este artículo, se puede leer lo siguiente: '[...], aunque el nuevo artículo no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre. Sin embargo, sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios'. En el caso que abordaba 'la diferencia de edad se produce entre los, más o menos, veinte años y medio del acusado y los, aproximadamente, once años y ocho o nueve meses de la menor', de manera que esta diferencia de edad, superior a los 8 años y medio, así como la existente en cuanto al grado de madurez y desarrollo, y teniendo en cuenta el desequilibrio tanto objetivo, como el subjetivo, le llevan a descartar la aplicación del referido artículo 183 quater. Dice así la Sentencia: 'Se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso'.

Trayendo las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa, es tan grande la diferencia que distancia la edad del acusado y la menor, 19 años, que, objetivamente considerado, no ya es que impidan hablar de proximidad entre la edad de uno y otra, sino que es tanta su lejanía que hacen inviable apreciar la atenuante que se pretende, precisamente ante la tan notable distanciación en el tiempo para que entrase en juego el primero de los presupuestos imprescindible para su aplicación; pero es que tampoco concurre el segundo, pues el acusado estaba unido a otra mujer -como el mismo refiere-, evidencia de una madurez sexual, completamente alejada de la que pueda tener una joven de 15 años.

Quinto.-De conformidad con el artículo 183, apartado 3º, del Código Penal la pena correspondiente al subtipo agravado del tipo básico de abuso sexual a menor de dieciséis años del apartado 1º es de ocho a doce años de prisión.

Conforme al apartado 1º del artículo 74 del Código Penal, 'el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'.

Y según el artículo 66, apartado 1º, regla 1ª, del Código Penal, al concurrir solo una circunstancia atenuante, se aplicará 'la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito'. Atendiendo a la vulnerabilidad de la víctima, la psiquiatra en su informe (folios 125 y 126 de las actuaciones) refiere contexto familiar traumático con la familia paterna, emitiendo como juicio clínico un trastorno de las emociones y de la conducta de inicio en la infancia/adolescencia, y a que el acusado era conocedor de la situación que atravesaba aquella por la estrecha amistad con su familia, procede imponer al acusado la pena de prisión de diez años.

Además, se impondrá como pena accesoria a la de prisión la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el artículo 56, apartado 1º, número 2º, del Código Penal.

En atención a lo previsto en el artículo 57 del Código Penal, se le impondrá al acusado la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Inés así como la prohibición de aproximarse a ella, su domicilio y lugar de estudios y/o trabajo a una distancia inferior a 500 metros, todo ello por un plazo de doce años.

En aplicación de lo previsto en el artículo 192, apartado 1º, del Código Penal, asimismo resulta procedente la imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de seis años, la cual se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con el contenido que se determine de conformidad con lo previsto en el artículo 106 del Código Penal.

Igualmente se le impondrá la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de catorce años, en atención a lo previsto en el artículo 192, apartado 3º, del Código Penal.

Sexto.-En cuanto a las responsabilidad civil derivada del delito ( artículos 109 y 116 del Código Penal), deberá concretarse la misma en una indemnización de perjuicios morales causados a la agraviada ( artículos 110, núm. 3º, y 113 del Código Penal). Unos hechos como los enjuiciados causan inevitablemente un sufrimiento psíquico en las víctimas que debe ser indemnizado

La STS 445/2018, de 20 de octubre, en relación a los daños morales con cita de las SSTS 489/2014 de 10 de junio, 231/2015 de 22 de abril, 957/2016 de 19 de diciembre y 434/2017, de 15 de junio, reseña que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar 'evidente'; es decir, 'cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado', acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000, 1 de abril de 2002, 22 de junio de 2006, 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS 264/2009, de 12 de marzo; y 105/2005, de 29 de enero).

El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre).

En el caso que se examina, el acusado indemnizará al legal representante de la menor Inés en la suma de 10.000 euros por los perjuicios causados. A pesar del tiempo transcurrido se puede apreciar por este tribunal aun el sufrimiento que le provoca recordar los sucesos hoy enjuiciados. Todo ello con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Séptimo.-Las costas procesales deben imponerse al acusado en virtud de su condena, de acuerdo con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa D. Mateo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a las siguientes penas:

Diez años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Inés así como la prohibición de aproximarse a ella, su domicilio y lugar de estudios y/o trabajo a una distancia inferior a 500 metros, todo ello por un plazo de doce años.

La imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de seis años, la cual se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Igualmente se le impondrá la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de catorce años.

Todo ello, con el pago de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará al legal representante de la menor Inés en la suma de 10.000 euros por los perjuicios causados, con los intereses legales correspondientes. Hágase entrega de la suma consignada en tal concepto por el acusado.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, abónese al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que

El recurso susceptible es el RECURSO DE PELACIÓNante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debiéndose interponer ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección Dieciséis, en el día de su fecha. Doy fe.-

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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