Sentencia Penal Nº 445/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 91/2013 de 18 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento Abreviado nº 91/2013

Diligencias Previas 4481/2010 del Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona

S E N T E N C I A

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Eduardo Navarro Blasco

D. José Luis Ramírez Ortiz

Dª. Mª Pilar Pérez de Rueda

En Barcelona, a 18 de mayo del año 2015.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 91/2013, dimanante de las Diligencias Previas nº 4481/2010 del Juzgado de Instrucción nº 29 de los de Barcelona por los delitos de estafa y falsedad documental atribuidos a Hernan , con d.n.i. NUM000 , nacido en Barcelona el día NUM001 - 1947, hijo de Martin y de Leticia , y domiciliado en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 de Barcelona, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jaume Guillem Rodríguez y defendido por el Letrado D. Mariano Marín Vidal. Interviniendo en la condición de responsable civil subsidiaria la mercantil 'PRODEAR PROMOVENDE, S.L.' representada por el Procurador D. Raúl González González y defendida por la Letrada Dª. Mª Esperanza Soler Segón.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en defensa de la acción pública y ejercitando la acusación particular Valentín , representado por la Procuradora Dª. Ángela Palau Fau y defendido por el Letrado D. Miquel Serrahima Gené.

Actuando como Magistrado Ponente D. Eduardo Navarro Blasco, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona; y efectuado el reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 16 de abril de 2015, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes. Suspendida la sesión por la ausencia de un testigo, se señaló para su continuación el 30 de abril del mismo año, quedando finalmente visto para sentencia.

SEGUNDO.-Abierto el turno de cuestiones previas no se planteó ninguna, si bien la defensa solicitó la suspensión del juicio al inicio de la primera sesión, pretensión a la que se opusieron ambas acusaciones, resolviendo el tribunal el comienzo del acto sin perjuicio de la posterior decisión al amparo de lo previsto en el art. 746.3º LECrim , si bien tras la práctica del resto de la prueba que estaba a disposición del tribunal, se acordó la suspensión en los términos antes detallados al considerar la testifical pendiente de suficiente entidad como para justificar tal decisión.

TERCERO.-Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal elevó a definitivas las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 , 250.1-5 º y 74 del CP vigente en relación de concurso medial del art. 77 con un delito de falsedad documental de los arts. 392 en relación con el 390.1.2 º y 74 del mismo cuerpo legal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; considerando autor al acusado y solicitando para el mismo la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo por tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y costas. Asimismo, y en el ámbito de la responsabilidad civil, solicitó que el acusado indemnice a Valentín en la cantidad de 73.620,10 euros más los intereses legales correspondientes, declarando como responsable civil subsidiaria a la mercantil 'PRODEAR PROMOVENDE, SL'.

Por su parte la acusación particular modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de retirar la acusación por el delito de apropiación indebida, adhiriéndose finalmente a la calificación del Ministerio Fiscal, si bien la pena privativa de libertad solicitada fue de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y la multa de 20 meses a razón de 20 euros diarios.

CUARTO.- Por la defensa del acusado se elevaron las provisionales a definitivas y se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución del mismo, si bien se adicionaron unas alternativas para que, con carácter subsidiario, pudieran ser considerados los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 , 250.1 y 5, y un delito de falsedad documental de los arts. 392 y 390.1 y 2 CP , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP como muy cualificada, procediendo la imposición de las penas de 6 meses de prisión y multa de 4 meses con cuota diaria de 3 euros por el delito de estafa, y la de 4 meses de prisión y multa de 4 meses con cuota diaria de 3 euros por el de falsedad.

QUINTO.-En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.-El acusado Hernan , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a los efectos de la presente causa, en fecha 25 de marzo de 2009, actuando como apoderado de las mercantiles TAMPUR INTEGRAL, SL y KEAR CONTROL, SL, suscribió un contrato con Valentín mediante el que este último entregaba las sumas de 28.232,27 y 25.665,70 euros respectivamente a las mencionadas empresas en concepto de préstamo, comprometiéndose las mismas a devolver la cantidad total de 70.000 euros mediante la cesión del cobro de determinadas facturas giradas contra SOCONA, SA. Por esta operación el Sr. Valentín recuperó el capital invertido y percibió 4.376,51 euros en concepto de intereses, cantidades todas ellas que percibió mediante transferencia bancaria.

A la vista del resultado positivo de tal operación, el Sr. Valentín suscribió un nuevo contrato en fecha 28 de mayo de 2009 con el acusado, quien esta vez intervino en representación de la mercantil PRODEAR PROMOVENDE, SL. Mediante el mismo el primero entregaba en concepto de préstamo la cantidad de 69.485,86 euros y recibiría unos intereses de 5.642,25 euros al cabo de uno o dos meses mediante la cesión de cobro de una factura girada contra la mercantil DISTRIBUIDORA EXTREMEÑA DE ALIMENTACIÓN, SA por importe de 82.669,49 euros.

A finales de julio de 2009 el Sr. Valentín recibió los intereses prometidos pero no el capital invertido, siendo convencido para que reinvirtiera esa cantidad en una nueva operación, para lo cual se formalizó un tercer contrato con un formato y contenido similar al anterior de fecha 5 de agosto de 2009 en el que el acusado volvió a actuar en representación de PRODEAR PROMOVENDE, SL que recibía en este caso un préstamo de 73.620,10 euros (de los que 69.485,86 euros se correspondían con el capital no reembolsado de la anterior operación) y como garantía la cesión de cobro de una factura girada contra la mercantil MANUEL BAREA, SA por importe de 87.554,02 euros.

De esta última cantidad invertida el Sr. Valentín no volvió a tener noticia por lo que contactó telefónicamente con Diego , quien había actuado como intermediario en las operaciones, quien le fue dando largas, lo que motivó que aquél contactara con las empresas que supuestamente eran deudoras de PRODEAR PROMOVENDE, SL y cuyo cobro había sido cedido como garantía, comprobando que las pretendidas relaciones comerciales no se correspondían con la realidad.

SEGUNDO.-Las operaciones de venta documentadas mediante las facturas a las que se referían el segundo y tercer contrato, como se ha dicho, no respondían a relaciones comerciales auténticas, siendo tales facturas proforma confeccionadas de forma mendaz por el propio acusado con la finalidad de simular una apariencia de garantía inexistente en la práctica.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos relatados son constitutivos, en cuanto a su calificación jurídica, de un delito de estafa agravada previsto y penado en los arts. 248.1 , 249 y 250.1 , 5º del Código Penal , en concurso medial a que se refiere el art. 77 con un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular del art. 392 en relación con el 390.1-2º del mismo texto legal .

De la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos de los tipos que regulan los preceptos antes citados.

La falsedad de las facturas proforma incorporadas a los dos últimos contratos (respecto de la que figura en el primero de ellos no se ha practicado prueba alguna por lo que el tribunal no puede dar probado tal hecho, aunque resulte plausible) ha resultado suficientemente acreditada mediante la declaración como testigos de los representantes de las empresas contra las que aparecían como giradas. Tanto Horacio en nombre de DISTRIBUIDORA EXTREMEÑA DE ALIMENTACIÓN, SA como Maximino en el de MANUEL BAREA, SA han negado de forma tajante y contundente no conocer de nada al acusado ni a su empresa, y han certificado la inexistencia de las operaciones comerciales a las que se referían tales facturas.

Acreditadas las falsedades, éstas sólo pueden calificarse como un supuesto de falsedad documental del art. 392 CP , por ser evidente la naturaleza de documento mercantil de las facturas simuladas. Todo ello en relación con el número 2º del art. 390.1 del CP : simulación total o parcial del documento, supuesto en el que se castiga también la conducta del particular, sin que las distintas técnicas empleadas tengan influencia penológica a tenor de la redacción del art. 392 CP que castiga la conducta del particular en 'alguna' de las falsedades descritas en los tres primeros números del 390.1, bastando que la misma pueda incluirse en cualquiera de ellas.

Por lo que respecta a los elementos típicos del delito de la estafa, el art. 248 del vigente CP establece como tales la realización de una conducta engañosa con afán de obtener un enriquecimiento personal o de un tercero, adecuada y suficiente para provocar el error en el sujeto pasivo y un desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a este último, con el consiguiente nexo de causalidad entre una y otro. Es criterio consolidado y unánime de la doctrina que el engaño ha de ser anterior o concurrente con el acto de disposición y ha de ser el motor o la circunstancia que desencadena el desplazamiento patrimonial que enriquecerá al autor o a un tercero.

Por lo que respecta al elemento típico del engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de la Sala II del T.S., que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a cualquier falta de verdad o simulación, cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (TS S. 27.1.2000). Por ello, el engaño puede concebirse a través de las mas diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de puesta en escena fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( TS SS. 17.1.98 , 26.7.2000 y 2.3.2000 ). Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro (TS S. 29.5.2002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo. En el caso de la variedad de estafa denominada negocio jurídico criminalizado, dice la TS S 20.1.2004 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( TS SS 12.5.98 , 23 y 2.11.2000 entre otras). De suerte que, como se dice también en la S 26.2.01, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( TS SS 26.2.90 , 2.6.99 , 27.5.03 ). La doctrina jurisprudencial hasta aquí citada (recopilada en lo sustancial por la más reciente sentencia de 1 febrero 2007 . P.: Berdugo Gómez de la Torre) parece elaborada para el caso que nos ocupa, donde la apariencia de solvencia generó el error en la víctima y la intención de incumplir las obligaciones adquiridas existía desde el principio en el acusado. El resto de los elementos a los que se refiere el art. 248.1 C.P . no ofrecen lugar a dudas. Es evidente el ánimo de lucro como lo es el acto de disposición consistente en hacer suya la última de las cantidades invertidas. Elementos todos ellos que en virtud de la prueba practicada y anteriormente valorada aparecen como acreditados de forma suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del que es titular todo acusado.

En este caso la operativa defraudatoria se muestra tan simple como eficaz. La actuación llevada a cabo por el acusado constituye simple y llanamente una modalidad de lo que vulgarmente se conoce como el 'timo del Nazareno' en el que la mercancía que se obtenía no era otra que el dinero invertido. El engaño se inicia cuando se ofrece una oportunidad de inversión rápida y ventajosa a la víctima a través de un intermediario del acusado, Diego , abogado en ejercicio y conocido del Sr. Valentín con el que además tenía un amigo en común (quien se mantuvo como imputado en fase de instrucción pero no ha resultado finalmente acusado aunque aparentemente su conducta supondría, cuando menos, una cooperación necesaria). Para generar la apariencia de legalidad y rentabilidad de la operación, y ganarse así su confianza para obtener inversiones superiores, se llevó a cabo la devolución del capital invertido y de los intereses prometidos en el primero de los contratos, si bien la forma de pago no fue la que se hacía constar en el mismo (el cobro de la factura que se cedía) sino a través de una transferencia bancaria. En la segunda operación se entregaron exclusivamente los intereses, siendo convencido nuevamente el Sr. Valentín para reinvertir el capital pendiente a la que añadió una cantidad adicional para cubrir el importe de la pretendida compra de la mercancía que el acusado decía tener ya vendida. Ello provocó una inversión (calificada como préstamo en los contratos) en este caso de 73.620,10 euros, que fue la definitivamente defraudad por el acusado.

La principal línea de defensa del acusado ha consistido mantener la realidad de las operaciones comerciales a las que se refieren las facturas. Ha reconocido la deuda con en perjudicado, pero pretendiendo que se trataba de un supuesto de financiación a través de inversores privados y que la mala situación económica de su empresa es lo que ha impedido poder hacer frente a la devolución del préstamo. Sin embargo, ya se ha hecho referencia a la incontestable prueba de cargo que supone la negación por parte de las empresas implicadas de la existencia de operaciones comerciales frente a las que ninguna contraprueba ha sido capaz de aportar la defensa. El letrado del acusado ha hecho referencia también al notorio elevado nivel intelectual y cultural del perjudicado, y a su conducta meticulosa y desconfiada pues ha manifestado que solicitó informes de solvencia de las empresas pretendidamente deudoras de la del acusado. Con todo ello parece referirse a la supuesta falta de engaño bastante para producir error en el perjudicado. Es cierto que la jurisprudencia del TS ha tenido ocasión de desarrollar la doctrina del necesario deber de autotutela, que puede resumirse en la siguiente aseveración de la sentencia de 15-02-05 : 'En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal - en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio de del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple sólo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien'. Sin embargo, la propia jurisprudencia viene matizando tal doctrina, que llevada al extremo acabaría con el propio tráfico jurídico comercial, exigiendo que se analice cada caso por separado, atendiendo tanto a los aspectos subjetivos de víctima y autor como a los objetivos del negocio concreto y, esencialmente, a la naturaleza de las circunstancias del concreto ámbito en el que se desarrolla la actividad. La utilización falsaria de los datos de empresas solventes y conocidas en el sector de la alimentación precisamente es lo que permitió comprobar a la víctima que se trataba de empresas registradas con objeto social propio del sector y con una solvencia garantizada. Lo que en su conjunto supone que el deber de autoprotección fue cumplido con exceso, dedicando el autor del fraude importantes esfuerzos 'ad hoc' para vencer cualquier reticencia y provocar el error que también exige el tipo.

SEGUNDO.-Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular han considerado la estafa como agravada en los términos previstos en el art. 250.1.5º CP vigente, claramente más favorable para el acusado por haber determinado la cuantía diferenciadora en los 50.000 euros, claramente superior a la que jurisprudencialmente se había fijado en 36.060,73 euros (equivalentes a los seis millones de pesetas) en el texto vigente en el momento en que se produjeron los hechos. En cualquier caso, la cantidad finalmente defraudada supera ampliamente cualquiera de las cantidades mencionadas, por lo que la estafa ha de considerarse como agravada en los términos expresados.

No puede considerarse, como pretende exclusivamente la acusación particular, que concurra la circunstancia prevista en el nº 6 del mismo precepto pues ninguna prueba existe de que existiera abuso de relaciones personales cuando el mismo perjudicado ha manifestado no conocer de nada al acusado y ser su relación con quien actuó como intermediario la de coincidir en un gimnasio y tener un conocido en común.

TERCERO.-Ambas acusaciones han coincidido también en calificar los delitos como continuados. No obstante, aunque fueron tres los contratos de préstamo suscritos, no puede hablarse de una verdadera pluralidad de acciones en los términos a los que se refiere el art. 74 CP , pues la mecánica defraudatoria exigía que el engaño se desarrollara en distintas fases con la finalidad de obtener la confianza de la víctima. Si a ello unimos que las operaciones se llevaron a cabo en un breve lapso de tiempo, que estaban claramente relacionadas, y que muy probablemente la falsificación de las facturas y la elaboración de los contratos se produjeron en unidad de acto, procede desestimar tal pretensión de continuidad.

CUARTO.- La relación entre los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa ha de considerarse necesariamente como la de concurso medial a que se refiere el art. 77.1 CP . Al respecto también ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en supuestos muy similares al que nos ocupa. Así, la de 11 noviembre 2003.P.:JiménezVillarejo. Nº de Recurso: 1445/2002 , aunque referidos a una falsedad en documento mercantil, se manifiesta en el sentido de que 'La relación entre un delito de falsedad en documento mercantil y uno de estafa, que se cometen mediante la realización de hechos distintos, no puede dar lugar en ningún caso al llamado concurso de normas, que es el que regulaba en el pasado el art. 68 CP 1973 y hoy regula con precisión mayor el art. 8 CP 1995 , toda vez que dicho concurso se produce cuando unos mismos hechos son susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos del CP. C) Cuando se cometen dos infracciones, una de las cuales es medio necesario para cometer la otra --y ello es lo que ocurre si se falsea un documento mercantil para llevar a cabo una estafa, como es el caso resuelto en la sentencia recurrida-- no existe entre ellas un concurso de normas sino un concurso ideal o instrumental penológicamente regulado en el art. 71 CP 1973 y en el 77 CP 1.995. D) Este ha sido siempre el criterio mantenido por la doctrina de esta Sala que se ha expresado en multitud de sentencias como las de 16 Jun. 1984 , 8 Jul. 1985 , 2 Ene. 1986 , 15 Abr. 1987 , 29 Ene. 1990 , 28 Mar. 1994 , 31 Dic. 1997 y 6 Oct. 1998 , entre otras. E) Obviamente, aunque la falsedad perpetrada en un documento mercantil sirva de engaño para obtener el desplazamiento patrimonial propio de la estafa, la punición por separado de uno y otro delito no vulnera el principio «non bis in diem» pues ni los respectivos tipos legales describen conductas coincidentes ni es el mismo el bien jurídico tutelado por uno y por otro.'

En el apartado dedicado a la individualización de la pena se determinará la influencia de tales valoraciones a los efectos penológicos.

QUINTO.-Del delito mencionado responde en concepto de autor el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo. El propio acusado ha reconocido la firma en los distintos contratos, así como su contenido, y la declaración del testigo Diego , quien en su condición de abogado intervino como intermediario y dio forma legal a los contratos, ha puesto de manifiesto que la totalidad de la documentación, incluidas las facturas pro forma incorporadas, le fueron entregadas ya confeccionadas por el propio acusado, circunstancia que tampoco ha sido negada por éste.

SEXTO.-En la realización de dichos delitos concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del 21.6º CP en cuanto a apreciar la existencia de dilaciones indebidas, que se aprecia en atención al largo tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, agosto de 2009, hasta su enjuiciamiento casi seis años después, pese a que la instrucción no puede calificarse como excesivamente complicada al afectar los delitos a un solo perjudicado. Aunque no existen largos periodos de inactividad en dicha fase procesal, el tiempo total transcurrido obliga a apreciar tal causa modificativa de la responsabilidad tal y como ha sido configurada jurisprudencialmente. En efecto, El Tribunal Supremo, Sala 2ª, en sentencia nº 322/04, de 12-3-04, Recurso nº 931/03 , sienta la siguiente doctrina sobre los requisitos de dicha circunstancia: 'Como hemos declarado en nuestra Sentencia 32/2004, de 22 de enero, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponible'. Y en el caso que nos ocupa es más que evidente se ha lesionado la tutela judicial efectiva de forma suficiente como para aplicar el ya citado art. 21.6º CP . La defensa del acusado ha invocado la concurrencia de tal atenuante como muy cualificada. Sin embargo, y aun reconociendo la existencia de las dilaciones mencionadas, no existen, como ya se ha dicho, periodos de paralización superiores a los tres años, tiempo que el Acuerdo no jurisdiccional de fecha 12 de julio de 2012 establece como adecuado para estimar tal cualificación.

SÉPTIMO.-Con relación a la extensión individualizada de las penas hay que atender en primer lugar a la que corresponde a cada uno de los delitos y resolver después lo procedente en aplicación de lo previsto en el art. 77 CP .

En cuanto al delito de estafa agravada, la pena en abstracto que corresponde conforme a lo previsto en el art. 250 CP será la de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

En cuanto al delito de falsedad en documento mercantil, y en aplicación en este caso del art. 392 CP , correspondería la de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

Tratándose a un supuesto de concurso medial al que se refiere el art. 77 CP , y atendido que en el presente caso si se aplicara en su mitad superior la más grave, que correspondería a la de estafa, la pena excedería claramente la suma de las penas que corresponderían si se penaran separadamente las infracciones, procede aplicar el apartado tercero del mencionado precepto y sancionar las infracciones de forma separada.

Atendido que concurre una única atenuante sin la concurrencia de agravante genérica alguna, y en atención a lo previsto en el art. 66.1-1º del Código Penal , procede aplicar las penas en su mitad inferior, fijando para el delito de estafa agravada la de prisión de dos años y multa de ocho meses, y en cuanto al delito de falsificación la de prisión un año y la de multa en la de ocho meses, en ambos supuestos algo por encima de las mínimas de las previstas en atención a las circunstancias personales del acusado y la gravedad de los delitos, en concreto la reiterada actividad desplegada para obtener el fin ilícito, que se consideran suficientes para el reproche de antijuricidad y culpabilidad del caso. En atención a la ausencia de prueba practicada respecto de la capacidad económica del acusado, pero atendido que en la actualidad se encuentra ingresado en un centro penitenciario y no consta que en la actualidad obtenga ingresos, parece adecuado fijar en la cantidad de seis euros la cuota diaria para las penas de contenido económico, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP . Procediendo asimismo la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena en aplicación de lo previsto en el art. 56.1-2º CP .

OCTAVO.- El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales. A la vista de lo anteriormente argumentado, se fija tal responsabilidad en 73.620,10 euros con el fin de indemnizar al perjudicado Valentín en la cantidad definitivamente defraudada, más los intereses legales correspondientes.

De dicha cantidad responderá en la condición de responsable civil subsidiaria la mercantil PRODEAR PROMOVENDE, SL de conformidad con lo previsto en el art. 120.4º CP .

NOVENO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En el ámbito de la condena han de entenderse incluidas las de la acusación particular conforme a la pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial que establece como regla general la de imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, circunstancia que no se ha producido en la presente causa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Hernan , como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA de los arts. 248-1 º, 249 , y 250.1.5º del CP en concurso medial del art. 77 con un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL de los arts. 392 en relación con el 390.1-2º del mismo texto legal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de PRISIÓN DE DOS AÑOS y MULTA DE OCHO MESES con cuota diaria de 6 euros por el primero y de PRISIÓN DE UN AÑO y MULTA DE OCHO MESES con cuota diaria de 6 euros por el segundo, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Respecto de las penas pecuniarias se establece la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en la forma que determina la ley.

En el ámbito de la responsabilidad civil deberá indemnizar a Valentín en la cantidad de 73.620,10 euros, con los intereses legalmente previstos. De dicha cantidad responderá en la condición de responsable civil subsidiaria la mercantil PRODEAR PROMOVENDE, SL.

Así como a satisfacer las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.