Sentencia Penal Nº 445/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 957/2015 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC AMCL3

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0017487

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 957/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

RAA 957/15

Juzgado Penal nº 27 de Madrid

Juicio Oral 440/12

SENTENCIA Nº 445/15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA

D. DAVID CUBERO FLORES

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN (PONENTE)

En Madrid, a doce de junio de dos mil quince .

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado 440/12 procedente del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid y seguido por delito contra la Hacienda Pública , siendo partes en esta alzada como apelante Luis Francisco representado por la Procuradora D.ª Silvia Virto Bermejo y asistido por la Letrada D.ª Marina Miryam Díaz y como apelados el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado ; habiendo sido designado Ponente el Magistrado Ilmo Sr. D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 26 de diciembre de 2014 , que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que el acusado, Luis Francisco , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, Administrador único de la mercantil Apartamentaría de viviendas S.A., sociedad dedicada a la promoción y construcción de edificaciones, con domicilio fiscal en la C/ Luis Carreño, de San Agustín de Guadalix (Madrid), con ánimo de procurarse un beneficio fiscal injusto, no presentó declaración relativa al Impuesto sobre Sociedades relativo el ejercicio 2005 hasta iniciada la actuación inspectora y una vez presentada, no consignó la realidad de sus operaciones.

Así la citada mercantil era propietaria de 5 parcelas (fincas registrales nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 ) en Fuengirola (Málaga), 4 de las cuales procedió a vender a Residencial Puerta de Fuengirola S.L. por escritura pública de 24 de febrero de 2005, por importe de 17.598.04,97 euros más 2.815.687, en concepto de IVA, cuando lo cierto es que había recibido un sobreprecio de 600.000 euros, contabilizando un mayor precio de coste, ya que declaró como tal el relativo a las 5 parcelas, cuando sólo transmitía 4 de ellas, quedando la nº NUM004 en su poder, resultado con ello un perjuicio a la Hacienda Pública cifrado en 1.810.685,53 euros, conforme a la siguiente liquidación:

IS 2005 '.

VENTA DE LAS PARCELAS 18.198.044,9797 E

COSTE DE LAS PARCELAS - 8.048.722,32 E

BENEFICIO OBTENIDO 10.149.322,6565 E

INGRESOS FINANCIEROS 118.004,07 E

GASTOS DEDUCIB LES 3.052.825,49 9 E

BASE IMPONIBLE 7.214.501,23

AJUSTES POSITIVOS 1.089.815,04E

BASE IMPONIBLE AJUSTADA 8.304.316,27

CUOTA LIQUIDA 2.900.500,57E

RETENCIONES CAP. MOB. 17.465,34 E

CUOTA DEFRAUDADA 2.883.035,23 3E

AUTO LIQUIDACION 1.072.349,70 70E

CUOTA DEJADA DE INRESAR 1.810.685,53 3E '.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que condeno al acusado Luis Francisco , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, de un delito contra la Hacienda Pública referido al Impuesto de sociedades referido al ejercicio de 2005, asimismo definido, a la pena de prisión de seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del tanto de la cantidad defraudada 1.810.685,53 E, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago por tiempo de tres meses, con pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y ayudas públicas y de gozar de beneficios o incentivos fiscales ó de la Seguridad Social durante cinco años.

Debiendo indemnizar a la Hacienda Pública en la cantidad de 1.810.685,53 E más los intereses correspondientes a la cuota defraudada, incluyendo los de demora conforme a lo dispuesto en el art. 576.1 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, más los del art. 58 de la L.G.T . y los el art. 36 de la Ley General presupuestaria difiriéndose al trámite de ejecución de sentencia su cuantificación final, una vez descontados los 585.000 E entregados, con la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa Apartametaría de viviendas S.A. '.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por Luis Francisco representado por la Procuradora D.ª Silvia Virto Bermejo y asistido por la Letrada D.ª Marina Miryam Díaz , siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 11 de Junio de 2015 se forma el correspondiente rollo de apelación , se designa Magistrado Ponente al Ilmo Sr D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN y se somete la Causa a deliberación.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso se solicita la absolución por concurrir la excusa absolutoria prevista en el artículo 305 n.º4 del Código Penal , y subsidiariamente , que se reduzca la cuota defraudada a 1600.685, 53 euros y en base en la misma se corrija a la baja la multa y la suma a indemnizar .

Por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado se manifiesta la oposición al recurso .

SEGUNDO.-En el recurso se alega que concurre la excusa absolutoria del artículo 305 n.º4 del Código Penal .

La Sentencia n.º 611/2009 de 29 May. 2009 dictada en recurso n.º 1842/200 por la Sala de lo Penal de nuestro Tribunal Supremo se refiere a la interpretación jurisprudencial de la citada excusa absolutoria en los siguientes términos : '. . . se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 192/2006, de 1 de febrero (LA LEY 13359/2006) , que recogiendo lo expresado en sentencias anteriores, declara que 'Regularizar es poner en orden algo que así queda ajustado a la regla por la que se debe regir. Si una persona defrauda a la Hacienda Pública eludiendo el pago de un impuesto, su situación tributaria sólo queda regularizada cuando, reconociendo la defraudación, satisface el impuesto eludido, no pudiendo decirse que ha regularizado su situación por el mero hecho de que, años después de realizarla, reconozca la defraudación, a ello equivale la presentación de la declaración complementaria- cuando la misma, por otra parte, ya ha sido puesta de manifiesto por la actividad inspectora de la Administración'.

Y en esa misma línea se pronuncia la Sentencia 636/2003, de 30 de mayo (LA LEY 96763/2003) , en la que se declara que '...regularizar es evidentemente un comportamiento activo del contribuyente que supone la asunción de una declaración complementaria y el consiguiente pago' recordando que 'el fundamento de la aludida excusa absolutoria es la autodenuncia y la reparación. Por lo tanto, no es de aplicar cuando el sujeto tributario no ha reparado ni se ha autodenunciado; cuando faltan estos comportamientos la renuncia a la pena carece de fundamento'.

Jurisprudencia que ha sido acogida en la Circular 2/2009, de la Fiscalía General del Estado, que incluye como conclusión tercera lo siguiente: En las excusas absolutorias de los arts. 305.4 (LA LEY 3996/1995 ) y 307.3 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , la conducta postdelictiva del imputado debe suponer el reverso del delito consumado, de forma que resulte neutralizado no solo el desvalor de acción (defraudación) sino también el desvalor de resultado (perjuicio patrimonial irrogado a la Hacienda Pública o a las arcas de la Seguridad Social). Ello hace exigible una conducta positiva y eficaz del sujeto pasivo de la obligación contributiva que incluye, la autodenuncia (a través del reconocimiento voluntario y veraz de la deuda, previo a las causas de bloqueo temporal legalmente previstas) y el ingreso de la deuda derivada de la defraudación, satisfaciendo ambas exigencias el pleno retorno a la legalidad al que el legislador ha querido anudar la renuncia al ius puniendi respecto del delito principal y sus instrumentales . '

En el presente caso, de acuerdo con la la mencionada Jurisprudencia , teniéndose en cuenta que no hubo reconocimiento voluntario de la deuda, que no se ingresa la totalidad de la deuda tributaria y el tiempo en el que se hace, no se justifica la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 305.4 del Código Penal .

La Sentencia n.º 136/2010 de 8 Abril de 2010, en recurso n.º 46/2010 dictada por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial , refiriéndose a las consecuencias de la caducidad del expediente administrativo a los efectos de la apreciación del delito fiscal basándose en doctrina jurisprudencial acerca de la trascendencia de la prescripción administrativa en la existencia de dicho delito , recoge que '. . . carece de relevancia si el expediente administrativo pudiera estar o no caducado porque encontrándonos ante un hecho de naturaleza delictiva, el mismo única y exclusivamente puede extinguirse por las causas establecidas en el art. 130 del CP (LA LEY 3996/1995) , entre las que la posible caducidad de una actuación administrativa no se encuentra recogida.

Al respecto se debe acudir a la doctrina jurisprudencial elaborada por el Tribunal Supremo ( STS de 6 de noviembre de 2000 , 10 de octubre de 2001 , 30 de octubre de 2001 , 3 de febrero de 2005 ) conforme a la cual el plazo de prescripción de cuatro años que el art. 64 de la Ley 1/98 de 26 de febrero (LA LEY 837/1998 )establece para que la Hacienda Pública pueda exigir el pago de las deudas tributarias, no modifica el plazo de prescripción del delito fiscal , porque 'la tipicidad es un concepto que viene referido al momento en que se realizó la acción u omisión típica, y en dicho momento no cabe duda alguna de la concurrencia de la deuda tributaria y de su elusión en forma típica, por lo que se consumó la actuación delictiva sin que pueda incidir en la tipicidad, ya realizada, una eventual extinción posterior de la deuda tributaria'.

Es por ello que la STS de 3 de febrero de 2005 recuerda que 'en el momento de realizarse la acción típica el delito quedó consumado, concurriendo todos los elementos exigibles para el nacimiento de la responsabilidad penal. A partir de ahí la extinción de la responsabilidad penal se producirá por las causas legalmente establecidas, sin que el plazo de prescripción de las obligaciones civiles o fiscales determine el plazo de extinción de la responsabilidad penal' así como que 'lo que se extingue por imperativo del precepto citado, pasados cuatro años, es la iniciativa de uno de los sujetos estatales -ciertamente, el principal por razón de especialidad pero no el único- con capacidad legal para reaccionar frente al impago de los impuestos. Lo que hace que, subsistente la acción penal por ese motivo, ésta pueda perfectamente ser ejercitada, por ejemplo, por el Fiscal que disponga de la correspondiente notitia criminis' y que 'la eventual existencia de una liquidación ya efectuada formalmente por la Administración tributaria, al incorporarse al proceso penal por delito fiscal no será otra cosa que una prueba más, sin duda atendible, pero en todo caso sometida al pertinente debate entre las partes, y a la posterior valoración por el Tribunal'.

En la misma línea la STS de 5 de diciembre de 2002 declara que cuando determinadas infracciones, en atención a su gravedad, superan la calificación de infracción administrativa y son consideradas delictivas, 'corresponde a la legislación penal la descripción de la conducta típica, de forma completa o con remisión a otras normas si se trata de preceptos penales en blanco, pero siempre quedando tal infracción delictiva sometida a los principios y reglas que regulan el derecho penal, y sujetas asimismo al derecho procesal penal, en lo que se refiere al proceso necesario para su persecución'.

Pues bien, la anterior doctrina emanada sobre la trascendencia de la prescripción administrativa en la génesis y extinción del delito fiscal , es igualmente aplicable a la figura de la caducidad , y ello porque surgiendo el delito cuando se comete el hecho típico, su persecución penal, por tratarse de un delito público, no está sometida a la concurrencia de ningún requisito de perseguibilidad - como podría ser la previa liquidación de la deuda por la Administración tributaria -, de la misma manera que su extinción solo puede tener lugar por las causas contempladas en el art. 130 del CP (LA LEY 3996/1995) , entre las que como ya se ha indicado no se encuentra la posible caducidad del expediente tributario, cuya relevancia queda circunscrita al ámbito administrativo, pero no al penal.'

Por lo que de acuerdo con la anterior doctrina , la caducidad alegada del expediente tributario ninguna trascendencia puede tener en la apreciación de la existencia del delito contra la hacienda pública por el que es condenado el recurrente.

-En cuanto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alegado también en el recurso , se hace constar lo siguiente :

Se ha ratificado en el Plenario en su Informe que consta en las actuaciones la Inspectora de Hacienda Bibiana , dictaminando una cuota dejada de ingresar de 1.810.685,53 euros .

Se puede apreciar que la citada perito ha explicado detalladamente en el Acto de la Vista Oral el informe que emitió en estas actuaciones , poniendo de manifiesto en qué se basó y las comprobaciones que hizo .

Dicha pericial ha sido sometida a contradicción en el Acto de la Vista Oral y además ha podido ser apreciada por la Sra Juez a quo desde la inmediación en simultaneidad de espacio y de tiempo , de la cual se carece en esta alzada .

En dicha Información pericial se hace constar que existe cierta disparidad entre los importes de los medios de pago descritos en la escritura y los de los soportes documentales ; se ha comprobado que en las cuentas de APARTAMENTARIA DE VIVIENDAS SA han entrado cuatro partidas de 600.000,00 euros cada una procedentes de RESIDENCIAL PUERTA DE FUENGIROLA SL como parte del precio de las parcelas adquiridas por esta última ; que según dice el obligado tributario se producen tres ingresos de 600.000 euros que se corresponden con anotaciones contables en la cuenta NUM005 ' Residencial Puerta de Fuengirola ' de los días 5 de enero de 2005 , 14 de enero de 2005 y 22 de julio de 2005 , conociéndose por lo tanto el origen de tres de las partidas por lo que quedaría sin justificar una de ellas, la correspondiente al ingreso en la cuenta n.º NUM006 del BANCO URQUIJO por importe de 600 .000,00 euros que no ha podido ser justificado documentalmente por APARTAMENTARIA DE VIVIENDAS . También pone de relieve la misma pericial que se puede considerar acreditado por parte de esta última que el pagaré nominativo que le fue entregado en el momento de la venta de las fincas por importe de 2.740.615,19 no se haya hecho efectivo y ha sido sustituido por el cheque y el pagaré por importes de 940.615 ,19 euros y 1.800.000,00 euros respectivamente ; que APARTAMENTARIA DE VIVIENDAS , SA ha estimado como coste de las cuatro parcelas vendidas ( NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 ) el coste contabilizado de las cinco parcelas que conformaban el solar de Fuengirola , siendo así , que ha quedado en su poder la finca registral NUM004 ; procediendo minorar el coste total de adquisición de las parcelas vendidas que APARTAMENTARIA ha cifrado en 8.377.328,28 euros en la cantidad de 328.609,97 euros.

La Sra Juez a quo, habiendo tenido contacto directo ,en virtud del principio de inmediación en simultaneidad de espacio y de tiempo, con el perito Francisco que depone en la vista oral a instancia de la Defensa del recurrente , así como con este último , además de -cómo se indicó- , con la perito que elaboró el Informe iniciador de estas actuaciones Bibiana , inmediación de la cual se carece en esta alzada, concluye con la decisión de que la información emitida por la precitada perito desvirtúa las manifestaciones del acusado y del perito Francisco .

No se aprecia como justificado sustituir en esta alzada el criterio probatorio manifestado en la Sentencia de instancia y que ha sido debidamente razonado basado en la información pericial emitida de una forma motivada y firme por una profesional cualificada e imparcial, pues la condición de funcionario público obliga a actuar objetivamente en aras del interés público ,y que además ha sido apreciada por la Sra Juez autora de la mencionada Sentencia desde la inmediación , dando credibilidad a la misma .

No se aprecia error probatorio en la Sentencia impugnada.

Como recoge la Sentencia n.º 586/2014 de 23 Jul. 2014, dictada por la Sala de lo Penal de nuestro Tribunal Supremo en recurso 263/2014 ' Es harto conocida la doctrina jurisprudencial que reitera la habilidad de los funcionarios de la AEAT para intervenir como peritos en las causas por delitos fiscales, no obstante, incluso, su intervención en las inspecciones administrativas del sujeto pasivo del impuesto acusado penal.

Cabe al respecto citar entre otras las Sentencias 2069/02 de 5 de diciembre , 20/01 de 28 de marzo , 1368/99 de 5 de octubre . Todas estas consideran que los funcionarios adscritos a la AEAT pueden ser peritos en causas en que la investigación se centra en la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, por estimar que: 'la imparcialidad de los peritos judiciales informante viene determinada por su condición de funcionarios públicos cuya actuación debe estar dirigida a servir con objetividad los intereses generales', Sentencia 20/01.'

El Ministerio Fiscal sí que llegó a considerar probada la cuota tributaria apreciada en la Sentencia que se impugna , pues solamente puso de manifestó en el Plenario cual sería la cuota tributaria en el caso de que la Juzgadora no estimara probado el sobre precio de 600.000 euros .

La Sentencia que se recurre contiene una exhaustiva fundamentación acerca de la prueba practicada .

El Tribunal Constitucional, Sala Segunda, en Sentencia 209/1999 dictada en recurso 1179/1995 de 29 de Noviembre de 1.999 ha proclamado que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carentes de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( TC SS 63/1993 y 68/1998 )..'.En el presente caso, por lo expuesto, no se aprecia que en la sentencia recurrida se haya violado dicho derecho a la presunción de inocencia .

En definitiva , ha existido actividad probatoria válidamente practicada y debidamente razonada en la Sentencia de instancia, de cargo con eficacia para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente .

En consecuencia con todo lo argumentado, no desvirtuando las alegaciones realizadas en el recurso la decisión que se impugna , procede su confirmación .

TERCERO .- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Luis Francisco representado por la Procuradora D.ª Silvia Virto Bermejo y asistido por la Letrada D.ª Marina Miryam Díaz contra la sentencia de fecha 26 de diciembre de 2014 , dictada por el Juzgado Penal nº 27 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº: 440/12 , confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el ILMO SR MAGISTRADO que la dictó, estando celebrando en audiencia Pública. Doy fe