Sentencia Penal Nº 445/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 84/2016 de 16 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MGL122
37051530
251658240
N.I.G.: 28.007.00.1-2014/0019246
Procedimiento Abreviado nº 1478/2016
Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000
Rollo nº 84/2016
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 445/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN PRIMERA
Magistradas
Doña Adela Viñuelas Ortega (Ponente)
Doña Isabel Huesa Gallo
Doña Elena Perales Guilló
En Madrid, a 16 de septiembre de 2016
Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado ya mencionado seguido contra Leoncio con NIE NUM000 , nacido en Perú el NUM001 de 1980,
hijo de Sergio y Josefina , sin antecedentes penales , representado por el Procurador Don Manuel Díaz
Alfonso y defendido por el Letrado Don Juan Ignacio Sanz Cabrejas . El acusado está en libertad por esta
causa de la que estuvo privado el día 2 de octubre de 2014.
Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma Sra Doña Beatriz Sánchez Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal , estimando como autor al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Virginia , a su domicilio y lugar de estudio y de comunicarse con ella por cualquier medio durante siete años, costas y que indemnice a Virginia a través de su representante legal en 10.000 euros por los daños morales, siendo de aplicación el artículo 576 de la LEC .



SEGUNDO . Por la Defensa, se solicitó la libre absolución del acusado.



TERCERO . Con fecha 17 de mayo de 2016 se celebró el juicio oral con asistencia de las partes y en la que se practicó las pruebas de interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental, con el resultado que consta en autos.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- El acusado Don Leoncio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en días no concretados en los meses de junio y septiembre de 2014, en varias ocasiones, cuando la menor Virginia , nacida el NUM002 de 2006, se encontraba en el domicilio del acusado y en las horas en que se hacía cargo de la misma mientras su madre, Doña Fermina , se encontraba trabajando, domicilio en el que ambas residían en convivencia con el acusado y otras personas, sito en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 de DIRECCION000 , con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, entraba en la habitación de la menor , donde ambos se encontraban solos, la tumbaba en la cama, quitándole la camiseta, los pantalones y las braguitas, tocándole la vagina con la mano, tras hacerle pedorretas en el pecho como cosquillas, diciéndola que era un juego. En el acto del juicio oral la madre de la víctima ha renuciado a la indemización que pudiera corresponder a ésta.

Fundamentos

PRIMERO. - VALORACION DE LA PRUEBA.

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

En el presente caso, si se observa la prueba practicada en el referido acto se pone de manifiesto lo siguiente: El acusado, en el acto del plenario niega los hechos y señala que nunca ha estado a solas con la niña.

Sin embargo, añade que en una ocasión a la niña se le cayó el pantalón no recordando si le quitó las bragas como indica en la fase de instrucción, pero en cualquier caso como un juego, negando que le tocara la vagina.

Niega que en momento alguno se quedara solo con la niña y termina atribuyendo la falsedad de la denuncia a un acoso sexual hacía él por parte de la madre tras un rechazo de éste a sus proposiciones sexuales. También hace referencia a una alterada actitud psicológica de la madre con motivo de una relación sentimental que ésta mantuvo con su cuñado, que pudo alterar la estabilidad de la menor, negando que ésta en momento alguno hiciera sus deberes sobre un escritorio de su cuarto como relata en la denuncia, pues carecía de muebles, negando además que pudiera entrar en la habitación alquilada a ambas, pues se encontraba siempre cerrada.

No obstante lo anterior, consta la declaración de la menor quien relata que en los días indicados su madre trabajaba y llegaba tarde a casa, que Leoncio la cuidaba y María Teresa , pareja sentimental del anterior trabajaba. Igualmente señala que la otra persona ocupante de la casa, Covadonga , trabajaba y volvía de noche. Tras ello señala que le contó a su madre que cuando ella no estaba, Leoncio venía a su habitación, la tumbaba en la cama y le quitaba la camiseta y le hacía pedorretas, después le quitaba los pantalones y las braguitas y le tocaba en lo que ella llama chocho, añadiendo que esto se lo hizo varias veces y le hacía daño cuando le tocaba en la vagina, siendo una de las veces cuando mas daño le hizo.

Dicha versión testifical prevalece sobre la del acusado, no sólo porque éste tiene derecho a no confesar los hechos sino porque la versión de la víctima reúne los requisitos necesarios para darle credibilidada. Según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre ), ó 258/2007, de 18 de diciembre , no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

En el presente caso la víctima, a pesar de su edad, se mantiene constante y sin contradicciones frente a lo declarado en la denuncia. De otro lado su versión se encuentra corroborada por la versión de su madre, la testigo Doña Fermina , la cual manifiesta que vivían en la casa desde junio y en el periodo de vacaciones escolares su horario en el trabajo era desde las 9 hasta las 8 de la tarde, por lo que acordó que su amiga María Teresa se encargara durante dicho horario de la niña. Luego María Teresa tuvo que asistir a un curso y como llegaba más tarde se llegó al acuerdo de que se encargara del cuidado el acusado pues en dicho periodo no trabajaba o como no tenía clases se quedaba en casa. Señalado lo anterior indica que un día antes de poner la denuncia, la niña estaba distinta de otros días y empezó a decirle que no le gustaba que Leoncio le hiciera cosquillas. Le preguntó lo que hacía y la niña le dijo que le levantaba la camiseta y le hacía pedorretas y cuando le quitaba las bragas la tocaba y la última vez la tocó muy fuerte y no le gustaba.

También se ha de tomar en cuenta como dato corroborador la pericial practicada y ratificada en la vista oral, que llega a la conclusión de que la versión de la menor es coherente y veraz y presenta una sintomatología propia de un abuso sexual, precisando a preguntas de las partes que es frecuente que los menores que sufren un abuso tarden en contar los hechos por vergüenza, miedo o repulsión, teniendo una rumia previa batallando con ella misma antes de contarlo, temiendo las consecuencias de hacerlo o no hacerlo, añadiendo que es normal que se mantengan en una actitud aparentemente normal ante el abusador en público creándose una especie de alianza con el abusador para controlar la situación de daño y no ponerte en riesgo de que la situación se descubra porque todavía está dudando si contarlo, no encontrando en este caso ningún elemento que haga suponer que en este caso la menor haya sido inducida por la madre para relatar unos hechos diferentes a los ocurridos.

Es cierto que consta la versión de la pareja sentimental del acusado, Doña María Teresa , sin embargo, ésta no se considera suficiente para desvirtuar la de la víctima. Ello es así toda vez que, aparte de su relación con el acusado lo que le priva de la objetividad necesaria, se limita a indicar las fechas en que la denunciante y su hija se fueron a vivir a su domicilio, que la niña era una malcriada, los pormenores de la relación sentimental de la denunciante con su hermano, reconociendo no obstante que Don Leoncio recogió a la niña del colegio cuatro veces,, etc, ya que se trata de una relación de detalles ajenos al presente procedimiento que no acreditan la falsedad de la denuncia por animaversión, sobre todo si se toma en cuenta lo anterior sobre la credibilidad avalada por otros datos objetivos.

Lo mismo cabe decir de la declaración de la testigo aportada por la Defensa, Doña Covadonga , la cual en cualquier caso reconoce que Leoncio fue a recoger a la niña 3 o 4 días en junio, que la dejaba y se iba. En cualquier caso, aunque alegue que se encontraba en la casa todo el tiempo por una baja laboral, ello no implica que estuviera presente en la actitud del acusado hacía la niña, pues lo cierto es que los hechos se desarrollaban en una situación de intimidad sin presencia de otras personas adultas. Tampoco desvirtúa la versión de ésta sobre la ausencia de otras personas en la casa, pues lo cierto es que como alega se encontraba todo el tiempo en su habitación y no hay razón para suponer que la menor tuviera exacto conocimiento de su situación en el domicilio. Solo que estaba sola ante el acusado cuando ocurrían los hechos.

En base a lo señalado se considera desvirtuado el derecho de presunción de inocencia y acreditados los hechos imputados al acusado.



SEGUNDO. - CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.

Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos al ser más favorable al reo.

- El tipo penal indicado viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal.

b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.

c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual.

El elemento subjetivo, por tanto, dice la STS. 737/2014 de 18.11 , exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico.

Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido.

En esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente.

A su vez al tratarse de menores de 13 años, se establece, una presunción 'iuris et de iure' sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico- física del menor contraestimulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menos es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.

En el presente caso se cumplen todos los requisitos del tipo penal imputado. De un lado constan los actos atentatorios contra la libertad sexual de la menor, el ánimo libidinoso del autor aunque trate de enmascararlo en un simple juego, pues al respecto los actos de tocamiento fueron hacía partes sexuales e intimas de la víctima en los términos ya relatados y su vez se ejercieron sobre la menor de trece años.



TERCERO. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO. - GRADUACIÓN DE LA PENA Se considera que corresponde al acusado la imposición de la pena de cinco años de prisión al tratarse de un delito continuado que obliga a la imposición de la pena en su mitad superior, a lo que se añade la situación en que se desarrollaron los hechos aprovechando el acusado su condición de cuidador de la víctima.

Sin embargo tampoco existen razones ajenas al propio tipo penal que obliguen a la imposición de la pena en el máximo de seis años solicitada por el Ministerio Fiscal.

A su vez de conformidad con el artículo 57.1 en relación con el artículo 48 del Código Penal procede la imposición al acusado de la medida de alejamiento solicitada por el Ministerio Fiscal a fin de garantizar la estabilidad emocional y psicológica de la víctima, sin duda mermada por la actuación del acusado, y a fin de que disponga de una tranquilidad suficiente para una adecuada y eficaz recuperación, la cual podría verse afectada ante la vista o comunicación con el acusado.



QUINTO. - RESPONSABILIDAD CIVIL Ante la renuncia de la madre de la menor en el acto del juicio oral a la indemnización que pudiera corresponderle, no procede su imposición al acusado a pesar de así mantenerla el Ministerio Fiscal.



SEXTO. - De conformidad con el artículo 123 del Código Penal , deben imponerse al acusado el pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación al caso

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Leoncio como autor de un delito de abusos sexuales del artículo 183.1 del Código Penal , a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse aproximarse a Virginia , a su domicilio y lugar de estudio y de comunicarse con ella por cualquier medio durante siete años, y al pago de las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.