Sentencia Penal Nº 445/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 52/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000052/2018
NIG: 3500443220160004591
Resolución:Sentencia 000445/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001493/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo mixto Nº 7) de DIRECCION000
Investigado: Luis Angel ; Abogado: Jose Enrique Gomez Rodriguez De Acuña; Procurador: Maria
Elena Perdomo Luz
Denunciante: Elvira
SENTENCIA
ROLLO: nº 52/18
Juzgado de INSTRUCCIÓN núm. DOS de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado: 1493/16
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Emilio Moya Valdés
Magistrados:
D. Carlos Vielba Escobar
Doña Oscarina Naranjo García
En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa procedente del Juzgado de Instrucción
núm. DOS de DIRECCION000 , por delito de abuso sexual, contra Luis Angel , con DNI NUM000 , nacido en
Las Palmas de Gran Canaria, el día NUM001 -1966, hijo de Alberto y Herminia , en libertad, insolvente, sin

antecedentes penales computables, representado por la Procuradora Doña Elena Perdomo , bajo la dirección
legal del Abogado José Gómez Rodríguez-Acuña, en la que han sido parte el Ministerio Fiscal y dicho acusado,
siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Emilio Moya Valdés.

Antecedentes

Primero: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual , tipificado y penado en el artículo 183.1 y 183.4 d ) y 74.1 y 3 del Código Penal , siendo autor el acusado Luis Angel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando se le imponga al acusado la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 del C. P . procede imponer al procesado la prohibición de aproximarse a Macarena a una distancia inferior a 500 metros de cualquier lugar donde se encuentre, así como la prohibición de comunicase con ella por cualquier medio o procedimiento, durante el tiempo de 10 años.

Conforme a los artículos 192 , 106.1 e) f) g) i) y j) del C.P . interesa que se imponga al acusado las medidas de libertad vigilada de: . prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros a Macarena , durante 10 años.

. prohibición de comunicarse con Macarena , durante 10 años.

. prohibición de toda actividad que implique tener bajo su cuidado o custodia a menores, durante 10 años, . prohibición de acudir por ese periodo de tiempo a cualquier parque infantil, por 10 años.

. prohibición de desempeñar actividades que pueda facilitarle o ofrecerle la comisión de hechos delictivos similares, por 10 años.

. participación en programas de educación sexual para pedófilos, durante 10 años.

Y que indemnice a los representantes legales de Macarena en la cantidad de 8.000 euros por los daños causados y pago de costas procesales.

Segundo: La defensa del procesado, en sus conclusiones también definitivas, interesó la libre absolución de su defendido por entender que no existen pruebas que acrediten los hechos de que se le acusa.

HECHOS PROBADOS Primero: Probado y así se declara que el acusado, Luis Angel mayor de edad, con DNI NUM000 , con antecedentes penales susceptibles de ser cancelados, en horas no determinadas y entre fechas no determinadas del año 2016, en las semanas previas al día 18 de mayo de 2016, se quedaba al cuidado de su sobrina Macarena , nacida el NUM002 de 2006, que contaba entonces con 9 años de edad, en el domicilio del acusado, sito en la CALLE000 núm. NUM003 del término municipal y partido judicial de DIRECCION000 .

Segundo: En fechas no precisadas dentro del período indicado, aprovechándose de que se quedaba a solas con la menor, y de la confianza que tenía en él Macarena , dada su condición de tío, mientras ambos se encontraban en el cuarto de la vivienda, animado por el deseo de satisfacerse sexualmente, el acusado le realizó tocamientos a la menor Macarena en sus zonas genitales inferiores con la mano, diciéndole que no se lo dijera a nadie. Como consecuencia de ello, los hechos dejaron en la menor una huella psíquica, hoy inexistente, teniendo miedo de que le hicieran algo a su tío, o a que su madre se sintiera mal, así como miedo a dormir sola.

Fundamentos

Primero: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, como los califica el Ministerio Fiscal, de un delito de continuado de abuso sexual, previsto y penado en los artículos 183.1 y 183.4 d ) y 74.1 y 3 del Código Penal , al haber quedado indubitadamente acreditados tales hechos. A la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia. Con fundamento inicial en la dignidad humana, en su calidad de valor fundamental en toda Constitución moderna (y por supuesto en la nuestra), se erige como principio básico, elemental y esencial el del Derecho al Libre Desarrollo de la Personalidad, con el objeto de proteger a los grupos de seres humanos especialmente vulnerables ante los delitos vinculados a la explotación de índole sexual. Quien corrompe a un niño o quien le explota sexualmente, atenta contra algo mucho más importante y mucho más valioso que la moral y que las buenas costumbres. Son estas conductas las que deben, sin duda, ser sancionadas penalmente porque, al cometerlas, se produce la más grave injerencia en uno de los más importantes bienes jurídicos tutelados: el bien del libre desarrollo de la personalidad. Es por ello precisamente que las víctimas merecen el más alto grado de protección jurídica y los agresores la mayor contundencia del sistema penal. Las repercusiones sufridas por las víctimas de delitos como los que son objeto de enjuiciamiento no son sólo momentáneas, sino que, en numerosas ocasiones o bien no se llega a superar la afección psicológica que se ha generado por el delito, o bien se tarda varios años en conseguir una estabilidad emocional. Y ello, sin desmerecer del daño físico evidentemente sufrido por tales víctimas.

Nadie, absolutamente nadie, dispone de un derecho a introducirse en la esfera sexual ajena sin la voluntad de esa otra persona. Y menos aún, si esa otra persona carece de capacidad para consentir por tratarse de un menor o su consentimiento, como en este caso, está viciado. En definitiva, de lo que se trata es de preservar una libertad futura o potencial evitando más que seguros daños que pueden derivarse de una experiencia sexual no consentida.

Segundo: Es jurisprudencia uniforme - STS de 28 de octubre de 2002 - la que ha venido estableciendo como elementos integrantes del delito de abuso sexual: 'a) un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona; b) un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva; y c) el elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años o por estar enajenada o privada de razón o sentido la víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima'. Igualmente y como resalta la STS de 7-11-05 , 'respecto al delito de abusos sexuales, la jurisprudencia de esta Sala -por todas SS. 5.5.2000 y 14.5.2004 - ha establecido, como doctrina general que, frente a los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidación como medio comisivo para contravenir o vencer la voluntad contraria de la víctima, tipificados como agresión sexual del artículo 178, con el complemento que representan los subtipos agravados de los artículos 179 y 180 del CP , este Texto legal contempla el supuesto de mera ausencia o falta de consentimiento libre en el artículo 181 como abuso sexual, con tres tipologías distintas: A) la básica del número 1º, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento; B) la agravada del número 2º, que considera en todo caso como abuso no consentido el cometido sobre menores de trece años (hoy 16) -reforma LO 11/99 de 30.4, o sobre personas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, cuyo fundamento en la incompatibilidad que estas fases de inmadurez psicorgánica (menor de trece años) o estos estados patológicos del sujeto (privación de sentido; trastorno mental) tienen con un verdadero consentimiento libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto; y C) la del núm. 3 en la que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con el vicio de origen producido por una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto; lo que da lugar al llamado abuso de prevalimiento. Dichas conductas a su vez pueden ser objeto de la agravación que se prevé en el núm. 4 del precepto citado, de aplicación de la pena en su mitad superior cuando concurran las circunstancias agravantes específicas de los números 3 y 4 del art. 180 CP , a las que se remite por el plus de antijuricidad que la especial vulnerabilidad de la víctima o la relación de superioridad o parentesco, respectivamente supone'.

Tercero: Pasando al análisis de la prueba practicada, comencemos por la valoración del testimonio de la menor. En cuanto a la valoración del testimonio de la menor, tiene declarado el Tribunal Supremo que es un hecho repetido que en delitos de esta naturaleza escasean las pruebas directas, ya que tales ilícitos no se desarrollan a la vista de terceros, sino en ámbitos absolutamente clandestinos o privados, razón por la que cobra especial relevancia el testimonio de la ofendida. La jurisprudencia - SSTS de 28-12-06 , 5-1-07 , 10-7-07 ó 15-10-07 , entre otras muchas, referida la última precisamente al testimonio de una menor víctima de un delito continuado de abusos sexuales, resalta con carácter general, que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, siendo hábiles por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en aquellos delitos como el que ahora nos ocupa, en los que por las circunstancias de clandestinidad en que se cometen no suele concurrir la presencia de testigos, aunque precisamente por ello, esto es, por ser la única prueba de cargo, según esa misma jurisprudencia - STS 10-3-00 -, la declaración de la víctima exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva - STS 13-6-05 -. Tal ponderación debe hacerse, nos dice el Alto Tribunal, sin limitarse a trasladar sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino constatando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECr .) ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia.

Cuarto: Por ello, analizamos a continuación las notas necesarias que el testimonio de los menores debe reunir para dotarlo de plena credibilidad como prueba de cargo, en relación con la prueba practicada para cumplir así con el requisito de la justificación y razonamiento del porqué el pleno convencimiento de otorgarle esa singular fuerza probatoria, en el bien entendido sentido de que como resalta la STS 299/2004 de 4 de marzo , entre otras muchas, los requisitos o presupuestos en cuestión no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias ni de concurrencia unánime, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (artículo 741) y ha de ser racional (artículo 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional: 1º) En orden al primero, la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado/ víctima que pudieran poner de relieve su posible móvil espurio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento y enturbiar así la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de su convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes, es claro que como el propio TS destaca, pese a que todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, ello no elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones. Es claro que para la apreciación de la concurrencia de este requisito es fundamental la inmediación de esta Sala al observar la declaración de los menores y, desde luego, no abrigamos duda alguna sobre la fiabilidad y veracidad en el testimonio de la menor, en lo esencial, pues no se atisba motivo alguno de resentimiento o venganza. Es más, preguntado el procesado por como eran las relaciones con la menor dice: 'que su relación con su sobrina era buena, que él la llevaba al colegio, le daba de comer, la bañaba y nada más'. El padre de la niña dice en cuanto a las relaciones de su hija con el acusado, su hermano: 'la niña siempre ha querido a su tío'. Por otro lado, la madre nos dice en el juicio oral que ella 'siempre ha tenido buena relación con su cuñado'. Luego no se aprecia motivo alguno que pudiera justificar o explicar que la menor se invente los hechos que relata, cuyo testimonio ha creído, sin duda, la Sala.

2º) Verosimilitud de la versión de la ofendida derivada de la constatación de corroboraciones periféricas de carácter objetivo. Por un lado tenemos el testimonio de la menor que como veremos, en todo momento ha realizado un relato coherente, sin fisuras, creíble. Ese relato, es corroborado por lo que dice su madre, así como la prueba pericial psicológica forense, como veremos a continuación. En primer lugar, coinciden postestimonios de la madre, prima y padre de la menor, narrando lo que les ha contado. Los hechos se descubren cuando la tía Adela baña a la menor y observa sus partes enrojecidas. Como la menor no dice nada, se le pide a su prima Amparo que 'le saque' lo que le ha pasado. En efecto, Amparo plantea el tema como un juego, a decirse secretos, y la menor dice que su tío la ha tocado. Como se rata de secretos entre la menor y su prima, se molesta cuando su prima se lo dice a su madre, lo cual refuerza su testimonio, al decir de la psicóloga ('se lo conté a mi prima Amparo . Me dijo que no se lo iba a decir a nadie'). También refuerza la verosimilitud el hecho de que uno de los motivos por los que la menor no dice nada es porque no quiere que le hagan daño a su tío, el acusado ('temía miedo de mí y también de que le pasara algo a él'). Otro indicio más a tener en cuenta es que justamente cuando aparecen enrojecida las partes íntimas de la menor, había estado previamente con el acusado (dice Amparo 'el día anterior había estado con él') Además, en el informe psicológico, ratificado en el acto del juicio se concluye que el testimonio de la menor 'totalmente válido', 'la menor no es sugestionable', 'sus respuestas son coherentes y razonables', 'no se apreció sugestionabilidad por paree de la madre', 'cuando hablaban de ello, temblaba', 'muestra un vínculo afectivo con el acusado, lo que refuerza su testimonio'.

3º) Persistencia en la incriminación es el último requisito de la declaración de la menor que este Tribunal ha de comprobar y valorar. La incriminación se ha prolongado en el tiempo, ha sido reiteradamente expresada y expuesta, en lo esencial, sin ambigüedades ni contradicciones. En el acto de la vista oral, nos dice la menor que 'Que en el dormitorio había una cama y un ropero. Que lo que pasó con su tío solo pasó una vez que ella sepa. Que estaban en la cama, era por la noche y ella se levantó a beber agua. Que no recuerda cómo le tocó, pero le tocó en sus partes no recuerda si dentro o fuera de la braguita. Que ella le dijo que parara pero él seguía y ella se levantó y se fue para casa'.

A todo ello, el procesado se limita a negar los hechos y no encuentra explicación a la denuncia en la que su sobrina narra los hechos ('que no sabe porque dice eso Macarena '). En definitiva, se estima y concluye que se dispone de suficiente prueba de cargo, (testimonio de la menor corroborado por las coincidentes declaraciones de los familiares referidos y por el informe psicológico forense) legítimamente obtenida y respetuosa en su práctica con los principios de publicidad, oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas y que valorada de acuerdo a pautas de lógica y de experiencia es suficiente para considerar que el acusado abusó sexualmente de la menor y destruir el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española .

Quinto: Por último, sin embargo, no podemos afirmar con la rotundidad que exige un pronunciamiento condenatorio, más allá de toda duda razonable, que los hechos se repitieran en el tiempo, que ocurrieran varias veces, por eso no aplicamos la continuidad delictiva. Ella misma, la menor dice que 'que lo que pasó con su tío, solo pasó una vez'. Así las cosas, a pesar de que la Psicóloga manifestara que la menor le había dicho 'que el acusado le tocó en su pipi en varias ocasiones', tal testimonio se contrarresta con el de Amparo que manifiesta 'no le dijo cuantas veces había pasado', sin que se haya llegado a la necesaria certidumbre de la repetición de los tocamientos denunciados y por los que se dictará sentencia condenatoria, por lo que en aplicación del principio in dubio pro reo, descartamos la continuidad delictiva.

Sexto: Del expresado delito es responsable en concepto de autor el procesado Luis Angel , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( art.

27, en relación al art. 28, 11 del Código Penal ).

Séptimo: En materia de responsabilidad civil, de acuerdo con el principio general, recogido en el primer inciso del artículo 116,1 del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Lo primero que debe destacarse respecto al daño moral es la indudable dificultad de fijar unas bases para determinar concretamente la cuantía de la obligación que debe imponerse al condenado respecto del daño moral por la falta de parámetros objetivos sobre el particular. No obstante ello, debemos cumplir con las exigencias que el Tribunal Supremo ( SSTS, Sala 2ª, Núm. 89/2003, de 23 enero y Núm. 573/2008, de 3 octubre ) exige respetar en esta materia, en especial la necesidad de explicitar la causa de la indemnización y de su cuantía; y, a este respecto, este Tribunal cree oportuno destacar: a) la corta edad de la víctima, pues la menor dice que los hechos ocurrieron cuando tenía doce años; b) la incuestionable gravedad de los hechos enjuiciados, abusos sexuales cometidos contra su propia hija en numerosas ocasiones y c) la causación de secuelas psíquicas en la menor a consecuencia de los abusos sexuales sufridos que le ocasionó un bajísimo rendimiento escolar. Por todo ello, y por la potencial gravedad del sufrimiento personal y su previsible duración, hace que no podamos considerar contraria a las exigencias del principio de razonabilidad la fijación de una indemnización por daño moral a favor la menor en la cuantía de seis mil euros (8.000 € ), estimando que tal cantidad es proporcionada a los hechos probados, en lo referido a la huella psicológica que padeció la menor, calificada de evidente por la perito psicóloga: 'Que la huella psíquica en la menor fue evidente porque pasó un periodo de temor. Que la reacción posterior de los menores puede variar mucho, y en este caso concreto apreciaron una reacción en la menor con claro temor a que le hicieran daño al acusado por contarlo y temor a causar daño a su madre y por eso no quería dormir sola, etc.'. Todo ello justifica la indemnización interesada que se acordará a favor de la víctima.

Octavo: En cuanto a la pena a imponer al procesado por el delito de abusos sexuales, ya definido, con la concurrencia del subtipo agravado de prevalimiento, previsto y penado en el artículo 183.4.d) del CP , dado el aprovechamiento por parte del acusado de la relación de tío-sobrina que tenía con la acusada, la cual lo quería, al cuidar de ella, bañarla, etc., la pena base que le corresponde -2 a 6 años- debe ser aplicada en su mitad superior por prevalerse de la situación de parentesco -entre 4 años y un día y 6 años -, se estima proporcionado y ajustado a derecho imponerle la pena de cuatro años.

Noveno: Igualmente debe imponerse al acusado, como pena accesoria, conforme al artículo 57.2 en relación con el artículo 48. 2 y 3, ambos del Código Penal , la pena de prohibición de aproximarse a la víctima, en cualquier lugar donde se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, a su lugar de estudio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y la prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos por un tiempo de 10 años, lapso que se fija teniendo en cuenta la duración de la pena impuesta y la edad actual de la menor, tiempo que se estima prudencial para proteger a la menor. También conforme al art. 56.1.2º del CP procede la imposición de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La Sala considera que no procede la imposición de la medida de libertad vigilada, en aplicación del art. 192.1 CP y ello en atención al tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos, que se trata de un hecho puntual, que el acusado -tío de la víctima- carece de antecedentes no cancelables, de todo lo cual se desprende una escasa peligrosidad.

Décimo: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados del Código Penal y demás disposiciones de carácter general, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Luis Angel como autor responsable de un delito de abusos sexuales, ya definido, a la pena de CUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas.

Igualmente le condenamos a la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a una distancia inferior a 500 metros a la menor Macarena , en cualquier lugar donde se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, a su lugar de estudio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos POR UN TIEMPO DE DIEZ AÑOS.

Debemos condenar también al acusado a que indemnice a Macarena , en la cantidad de 8.000 euros en concepto de daños morales, siendo de aplicación lo dispuesto en artículo 576 y 580 de la LEC .

Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa.

Contra la presente resolución, conforme al art. 846 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.