Sentencia Penal Nº 445/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 172/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

APELACIÓN PENAL Nº 172/19.

P. ABREVIADO Nº 132/18 de INSTRUCCION Nº 6 DE GRANADA.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GRANADA (R. 37/19).

Ponente: Ilmo. Sr. Lucena González.

NIG: 1808743220180012194.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Srs. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

-SENTENCIA NÚMERO 445-

ILTMOS. SRS.

DON JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ.

DOÑA MARAVILLAS BARRALES LEÓN.

DON JESUS LUCENA GONZALEZ.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En Granada a 29 de octubre de 2019.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 172/2019, que dimana de las actuaciones del Rollo número 37/2019 del Juzgado de lo Penal número 5 de los de Granada ( Procedimiento Abreviado número 132/2018 del Juzgado de Instrucción número 6 de Granada), por recurso interpuesto por Rogelio, representado por la Procuradora Doña María José Rodríguez Entrena y defendido por el Letrado Don Manuel Fernández Roldán, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones y se dicte otra en la que se le absuelva.

En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Zulima representada por la Procuradora Doña Amparo Mantilla Galdón y defendida por el Letrado Don Rafael Martínez Salazar.

La presente resolución se dicta, en el nombre de S. M. el Rey, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal número 5 de Granada el día 25 de abril de 2019 dictó la Sentencia número 136/2019 cuyo fallo es el siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Rogelio como autor criminalmente responsable de un delito abandono de familia por impago de pensiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE meses de multa a razón de 6 euros de cuota diaria, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, debiendo indemnizar a Doña Zulima en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente al importe de las pensiones adeudadas, con las actualizaciones correspondientes, en el periodo entre febrero de 2.011 y septiembre de 2.018 con el interés legal del artículo 576 de la L.E.C. y condenándole al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular'.

SEGUNDO.-En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: 'El día 13 de noviembre de 2.006 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000, en los autos de divorcio 13/2.006, por la que se acordaba la disolución por divorcio del matrimonio formado por Doña Zulima y Don Rogelio y por la que se acordaba, entre otras medidas, atribuir a la madre la guarda y custodia sobre los dos hijos de la pareja e imponía a Rogelio la obligación de abonar en concepto de alimentos a favor de sus hijos la suma de 400,00 euros mensuales por hijo, así como la la mitad de los gastos extraordinarios.

Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 se dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2.010, en el procedimiento de modificación de medidas, por la que estimando la demanda interpuesta por Rogelio, se atribuía la guarda y custodia compartida a ambos progenitores, debiendo el padre abonar la cantidad de 400,00 euros para los dos hijos y que se incrementara con los incrementos que experimente el I.P.C. abonando por mitad los gastos extraordinarios. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue estimado por la sentencia de 4 de febrero de 2.011 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada, revocando la sentencia de instancia, acordando que no se modifique la medida definitiva acordada en la sentencia de divorcio relativa al régimen de visitas y comunicación, elevando la pensión a 600,00 euros mensuales por hijo, más el 5% de los gastos extraordinarios actualizables a 1 de enero de cada año conforme al I.P.C.

El 26 de febrero de 2.015 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Granada, en el procedimiento de modificación de medidas definitivas 829/13 por la que estimando la demanda interpuesta por Rogelio, se establecía un régimen de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores, sin que ninguna de las partes tenga que abonar pensión de alimentos al otro a favor de los hijos menores, debiendo abonar al 50% los gastos extraordinarios. Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación que fue estimado por la sentencia de 18 de diciembre de 2.015 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada, revocando la resolución impugnada y desestimando la demanda interpuesta.

Desde febrero de 2.011, cuando se dictó la sentencia desestimando la modificación de medidas y hasta el dictado del auto de Procedimiento Abreviado en la presente causa, lo que tuvo lugar el 3 de octubre de 2.018, Rogelio solo ha pagado una parte de las cantidades a las que estaba obligado, pese a tener ingresos suficientes para hacer frente a la pensión establecida. Así, durante el año 2.011, abonó 7.700,00 euros, en 2.012 abonó 7.450 euros, en 2.013, abonó 5.500,00 euros, en 2.014 fueron 3.400,00 euros, en 2.015 abonó 150,00 euros, en 2.016 la suma de 1.650,00 euros, en 2.017 abono 1.950,00 euros y en 2.018, hasta septiembre de 2.018, un total de 1.200,00 euros.'

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, el condenado Rogelio, representado por la Procuradora Doña María José Rodríguez Entrena y defendido por el Letrado Don Manuel Fernández Roldán interpuso contra ella recurso de apelación.

El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de fecha 12 de junio de 2019. También impugnó el recurso la acusadora particular Zulima representada por la Procuradora Doña Amparo Mantilla Galdón y defendida por el Letrado Don Rafael Martínez Salazar mediante escrito de 24 de junio de 2019.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia, se dictó resolución sobre admisión de prueba propuesta, y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.

ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Rogelio, tras un comentario sobre los tipos delictivos de la Sección Tercera del Capítulo Tercero del Título décimo segundo del Código Penal, alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:

-Entiende que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, con vulneración de los principios de presunción de inocencia e ' in dubio pro reo', estando asistidos los menores '...sin que su seguridad y estabilidad, ni sus necesidades básicas se hayan visto afectadas...', no existiendo denuncia de Zulima sobre trato no adecuado por parte del padre hacia los menores, existiendo una instrumentalización del proceso penal, por oponerse la denunciante a la '... reiterada petición de custodia compartida, realizada por el padre...' y '...mantener una fuente extraordinaria de ingresos...', teniendo el apelante '...circunstancias económicas mermada (sic) por los embargos de la Agencia Tributaria...', habiendo el padre del apelante, Rogelio, colaborado en el pago de la hipoteca de la vivienda de su hijo para poder ser atendidas las necesidades de los seis miembros de la familia, estando de las siete empresas según declaró el padre del acusado, cinco sin actividad, teniendo además que soportar embargos sobre las mismas, siendo el apelante padre de cuatro hijos, pero tutor legal sólo de los dos pequeños, no pudiendo tomar decisiones respecto de los dos mayores, uno con discapacidad intelectual, tenidos estos dos en común con la denunciante, no teniendo el recurrente acceso a ningún beneficio por ser familia numerosa, contribuyendo varios miembros de la familia del denunciante en acciones sociales de la provincia de Granada, con dedicación personal más que con aporte económico, no habiendo podido el apelante formar parte de las listas de un partido político en las elecciones municipales por la pendencia del presente proceso penal, no habiéndose negado el apelante a pagar la deuda, habiendo sido posible acudir antes a la jurisdicción civil que a la penal, no pudiendo deducirse la capacidad económica del apelante de las vagas declaraciones de la acusación particular, con enemistad y animadversión habiéndose seguido numerosos procedimientos civiles, y testigos propuestos por la misma, debiendo valorarse las declaraciones de la actual esposa del apelante, y del padre del mismo, ya que si bien es cierto que no pagó el total de la pensión debida, lo fue debido a su falta de capacidad económica, pagando el padre del recurrente una parte de la hipoteca de la vivienda en la que vive con su actual pareja, Milagrosa, y sus dos hijos menores fruto de esta nueva relación a los que también ha de atender, vivienda en la que también conviven por temporadas sus otros dos hijos tenidos con la denunciante, estando la vivienda, propiedad del apelante y de su actual pareja, embargada en la parte que corresponde al apelante, habiéndose la familia del apelante hecho cargo '...del abono de ciertos gastos del mismo...', constando documentalmente la situación económica del apelante y de su familia, basándose la condena en ser el apelante empresario y representante Presidente de la Federación en el Consejo General de la Federación Provincial de Empresas de DIRECCION006 de Granada, actividad por la que no percibe remuneración según certificación (folios 70 y 103 de las actuaciones), no cobrando tampoco como Vocal del Pleno en la Cámara de Comercio de Granada o como representante de las entidades ' DIRECCION001.' o como Presidente ejecutivo de ' DIRECCION002' (folios 103, 104 y 105), no teniendo capacidad económica como se reconoce en la sentencia dictada, a la vista de la investigación patrimonial hecha, habiendo pagado en estos años, con gran esfuerzo, 31.000 euros en concepto de pensión alimenticia, '...poco menos de la mitad de sus ingresos íntegros...', no pudiendo deducirse de la imposición en resolución judicial civil de la obligación de pago de una concreta cantidad, la capacidad económica, habiéndose planteado solicitudes de modificación de medidas, no pudiendo deducirse del hecho de haber el apelante solicitado el 22 de enero de 2019 el pago de pensión alimenticia en cantidad de 200 euros para cada uno de los dos hijos, que sus condiciones económicas fueran las mismas a la fecha de ocurrencia de los hechos, años 2017 y 2018, fechas en las que sólo podía pagar entre 100 y 150 euros, no habiéndose valorado el estado de las empresas de la familia, y que el obligado al pago es en exclusiva el apelante, no siendo cierto que por formar parte de una familia titular de grupo de empresas, éstas obtengan beneficios suficientes, constando documentalmente su mala situación, no pudiendo plantearse como se hace en sentencia una '...presunta comparación de sueldos...', manteniendo el apelante una deuda con la Agencia Tributaria desde el año 2011 de 546.934,01 euros más intereses y costas, lo que hace un total de 658.968,34 euros, deuda por la que tiene embargada su vivienda habitual, valorada por la Agencia Tributaria en 183.612,34 euros, manteniendo otras deudas, documentadas, con la Diputación de Granada por impago de tributos de dicha vivienda, y con la comunidad de propietarios, no percibiendo muchos ingresos en su actual trabajo, siendo titular al 50% de un préstamo hipotecario constituido el 26 de octubre de 2010, siendo el otro 50% de su actual pareja (folio 187), habiendo declarado el padre del apelante que ayuda a su hijo por ser la vivienda habitual de sus nietos, pagándose por dicho préstamo poco más de 400 euros mensuales, realizando el mismo apelante pagos discrecionalmente a sus hijos, con los que mantiene una buena relación.

SEGUNDO.-Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Rogelio esta Sala estima que su recurso no ha de prosperar.

Las alegaciones vertidas en el escrito de interposición de recurso consistentes en, por un lado, vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución (CE)), y, por otro, infracción del principio ' in dubio pro reo', existiendo error alegado en la valoración de la prueba, a pesar de las explicaciones ofrecidas por el recurrente, resultan incompatibles entre sí, y contradictorias, ya que si ha existido prueba de cargo valorada de manera errónea según el recurrente, es precisamente por eso, porque ha existido prueba de cargo, por lo que no cabe en consecuencia lógica vulneración del principio de presunción de inocencia, presunción de inocencia cuya infracción parte del presupuesto de la inexistencia de prueba de cargo suficiente apta para ser valorada y, por consiguiente, servir para el dictado de una Sentencia condenatoria.

En cualquier caso, en relación con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 CE, como motivo de impugnación, de relevancia constitucional, se analiza en primer lugar precisamente por tal motivo, y referido a ello, debemos partir de que el Tribunal Supremo ha venido señalando, entre otras en la STS de 14/2/02, que: 'La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'. El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el tema, así en la STC 17/02, de 28 de enero, se recoge que: 'la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva...'.

Como viene afirmando el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, supone, como regla de juicio, la imposibilidad de que se adopte un fallo condenatorio que no esté apoyado en unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente la conducta subsumible en la infracción penal por la que, en principio, se formule acusación. La presunción de inocencia no se quiebra únicamente cuando la conducta que se considera relevante penalmente no pueda extraerse del acervo acreditativo más allá de toda duda racional. Como se extrae de numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, entre ellas las de números 245/07 o 12/2011, existe una íntima conexión entre dicho derecho fundamental y el deber de motivación de la resoluciones judiciales impuesto en el artículo 120 de la Constitución Española, que, además, se integra como una de las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva recocido con el mismo rango en su artículo 24.1, pues sólo si se expone de una forma adecuada cómo se alcanzó la convicción fáctica que permitió el dictado de los pronunciamientos estimatorios de las acusaciones, como es el caso, podrá constatarse si se han superado las exigencias derivadas de la presunción de inocencia.

Existirá vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( S TS Sala II nº 653/2016, de 15 de julio).

Aplicada tal doctrina al supuesto que nos ocupa, nos viene a confirmar que el Juez de lo Penal ha contado con prueba válida, suficiente y legalmente obtenida para llegar a las conclusiones que ha plasmado en su Sentencia. Además de haber sido oído en declaración el acusado Rogelio, se ha practicado prueba consistente en declaraciones testificales de la denunciante, de la actual pareja del acusado, del padre de éste, y documental, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual confeccionado al efecto.

TERCERO.-En relación con el motivo fundamental esgrimido en el recurso, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr). Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración.

No se discute el contenido del relato de hechos probados, salvo en lo referente a que el recurrente tuviera ingresos suficientes para hacer frente al total de la pensión alimenticia establecida.

La denunciante y el acusado, teniendo dos hijos, Rogelio y Javier, uno de ellos afectado por una incapacidad, disolvieron su matrimonio por divorcio según sentencia dictada el día 13 de noviembre de 2006. Según acuerdo alcanzado, la guarda y custodia de los hijos la ostentaría la madre, y el padre debería pagar una pensión alimenticia de 400 euros mensuales por hijo, con pago de los gastos extraordinarios por mitad. El acusado instó la modificación de dichas medidas, dictándose sentencia por esta Audiencia Provincial que, estimando el recurso interpuesto, elevó el importe de la pensión alimenticia a 600 euros mensuales por hijo más el 50% de los gastos extraordinarios, actualizable el 1 de enero de cada año conforme al I.P.C.. Volvió a intentarse por el acusado la modificación de medidas, que en trámite de apelación fue desestimada mediante Sentencia de 18 de diciembre de 2015.

No se discute que obligado al pago de tales importes, y sabiéndolo, desde febrero de 2011 hasta el 3 de octubre de 2018 el acusado sólo ha pagado una parte de las cantidades a las que venía obligado, en concreto, en el año 2011 7700 euros, en 2012 7450 euros, en 2013 5500 euros, en 2014 3400 euros, en 2015 150 euros, en 2016 1650 euros, en 2017 1950 euros, y en 2018 y hasta septiembre de ese año 1200 euros.

Se alega imposibilidad de pago total.

Sabidos y no discutidos los requisitos para la existencia de delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, delito por el que viene condenado el apelante, se recurre la sentencia dictada por no existir, a juicio del apelante, culpabilidad ( artículo 5 del Código Penal) en la omisión dolosa ( artículo 12 del Código Penal), teniendo conocimiento de la obligación de pagar. Esto es, la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. Al estar proscrita la denominada ' prisión por deudas', habrá de excluirse de punición el 'no poder cumplir', ya que como todo delito de omisión, el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla. Ese no poder cumplir estará fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Cumple la acusación probando, además de la resolución judicial y la omisión en el pago, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, su voluntariedad en el no pago en definitiva, ya que si se prueba tal capacidad económica a la fecha de ocurrencia de los hechos, quedaría integrado tal requisito típico. Y respecto de tal disponibilidad de medios ha de decirse que inicialmente fue valorada por ambas partes, denunciante y acusado, quienes llegaron a un acuerdo, libre, que el acusado pagaría 400 euros en concepto de pensión alimenticia por hijo y mes, que fue plasmado en sentencia de 13 de noviembre de 2006. No se trataba de fijar un obligado mínimo vital, sino que el acusado aceptó, libremente, tal pago y por tal importe. Evidente resulta que si llegaron a tal acuerdo, era porque el acusado sabía de su capacidad económica. Luego, evidente es, resultaba posible una modificación y actualización de lo acordado civilmente a la vista de las nuevas circunstancias concurrentes por medio de los procedimientos que el legislador prevé, de modificación de medidas u otros. Fue lo intentado por el acusado. Y lo cierto es que no sólo se decidió judicialmente el mantenimiento del importe de la pensión inicial, sino que, valorando en procedimiento contradictorio las circunstancias concurrentes, se decidió aumentar el importe de la pensión a 600 euros mensuales a pagar por el acusado por cada uno de los dos hijos habidos en el matrimonio en la forma y fecha adelantadas. Parece pues que el Juez civil entendió que el acusado disponía de capacidad económica suficiente para pagar tal cantidad, que elevó en doscientos euros mensuales por hijo, debiendo ser la pensión proporcionada a los medios de quien debe prestarla, y a las necesidades de quien ha de recibirla. En este procedimiento penal no se ha producido prueba, o indicio, sobre la efectiva variación o minoración de los ingresos del apelante, durante el período de enjuiciamiento e impagos, en relación con los que dispusiera, no ya cuando se elevó la pensión a seiscientos euros por hijo y mes, sino en el momento de aceptar inicialmente, de manera libre, el pago de cuatrocientos euros mensuales por hijo.

Cierto es que por aplicación de los principios penales sobre carga de la prueba, es en todo caso a la acusación, pública o particular, a quien corresponde probar esa disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar a la que hemos hecho referencia, incumbiendo a la defensa del acusado la prueba de descargo respecto de los elementos configuradores de las circunstancias eximentes o atenuantes de su responsabilidad, es decir, la que demuestre la imposibilidad de cumplimiento de la prestación, exigencia además conforme a la doctrina jurisprudencial según la cual las circunstancias eximentes y atenuantes de la responsabilidad criminal no pueden presumirse, sino que requieren para su estimación la prueba plena, concreta y concluyente de los hechos que las determinen. El tipo penal no exige que el beneficiario se encuentre en situación de necesidad, ni, de forma expresa, que el obligado al pago esté en situación económica que le permita cumplir con su obligación. Ello no obstante, resultan aquí de aplicación las normas generales sobre incapacidad de conducta típica o exigibilidad a través del estado de necesidad, de forma que si el obligado deviene insolvente, carecerá de capacidad individual para afrontar el pago debido, razón por la que tal conducta por omisión devendría necesariamente impune, y si el obligado al pago empeora económicamente hasta el punto de no poder hacer frente a la pensión sin desatender su propia manutención, nos hallaríamos ante una situación de necesidad como causa legal de exculpación materializada en el principio de inexigibilidad de otra conducta.

Esta configuración del delito no supone una prisión por deudas, ya que el incumplimiento que se sanciona tiene su origen en una resolución judicial en la que se ha fijado el importe de la obligación.

Comienza diciendo en relación con ello la Consulta 1/2007 de la Fiscalía General del Estado que '... en el delito de impago de pensiones, este elemento subjetivo del injusto no exige que la acusación deba probar la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, como a veces se pretende, lo que supondría una especie de probatio diabólica a cargo de la acusación sobre la exacta situación financiera del acusado. El dolo en la conducta del acusado se puede inferir de forma racional del impago de lo adeudado sin justificación alguna, como resulta de la permanencia en la desobediencia al abono de lo obligado o de su propio comportamiento procesal ( STS de 8 de noviembre de 2005 ), como sucede en los supuestos en que se alega como causa de la conducta omisiva el empeoramiento de la situación económica del imputado, sin haber instado la modificación del contenido de la obligación en el correspondiente proceso civil....',para añadir, de manera rotunda, y sabedora de la vigencia del principio acusatorio en esta materia, que '...Ahora bien, lo anterior no obsta para que la acusación, máxime tratándose de la ejercitada por el Ministerio Fiscal que actúa bajo el principio de imparcialidad, inste, durante la sustanciación del proceso penal, la práctica de las diligencias necesarias para averiguar la situación patrimonial del acusado y poder valorar adecuadamente su voluntariedad en los incumplimientos que se le imputan o la concurrencia de circunstancias justificativas de su comportamiento'.

El acusado es culpable del delito de abandono de familia por cuanto queda acreditada suficientemente la aptitud rebelde a cumplir voluntariamente su obligación de pago de las prestaciones impuestas en resolución judicial, lo que se deriva de la prueba practicada.

La declaración del acusado en acto de juicio oral resulta elocuente. Rogelio declara, al ser informado de los hechos, que '... no he tenido dinero y no he podido pagarlo...'. Tras proponerse por los Letrados como cuestión previa prueba documental, y ser admitida, declara que sabía que por sentencia de divorcio tenía obligación de pagar una pensión alimenticia de seiscientos euros por niño. Que desde Diciembre de 2013 no ha pagado salvo algunos meses que ha hecho pagos parciales, habiendo pagado cada mes lo que podía pagar. Que todos los meses ha pagado, y algunos meses más para compensar. Que no ha pagado el total. Que está trabajando pero no ha podido pagar. Que gana al mes unos dos mil euros. Preguntado expresamente por sus gastos, declara que paga una hipoteca, 687 euros al mes. Preguntado por las empresas en las que figura, y si le genera algún beneficio, declara que '...las empresas, donde fundamentalmente yo he desarrollado mi labor, son los hoteles que hay en Granada, y en fin, de todos es conocido la fase que hemos pasado de crisis brutal durante estos últimos años que ha coincidido con esta circunstancia...'. Que la familia se ha incrementado. Que ha habido procedimientos sobre modificación de medidas iniciados a su instancia, pero la Audiencia Provincial por vía de recurso volvió a la situación inicial de pago de seiscientos euros por hijo. Que no tuvo dinero para recurrir en casación. Que ha vuelto a plantear una modificación de medidas '...al hilo de todas estas circunstancias, para que se vea que no podemos llegar...'. Que no le han concedido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la nómina que cobra su mujer, que ha estado un año sin trabajar, en el Carrefour como cajera. Que no es cierto que tenga un nivel de vida alto, sino de representación alta. Que es cierto que le invitaron a una cena solidaria por su representación institucional. Que le paga la institución todo. Que respecto de los dos mil euros '...mi empresa me cubre una parte como es la hipoteca y me da un líquido para que yo pueda funcionar...'. Que trabaja para DIRECCION001., siendo '... desde hoy director comercial...'. Añade que desde el día 23 de marzo. Antes era administrador único por lo que cobraba 800 euros. Ahora cree que cobrará unos 1400 ó 1500 euros. Que cobraba 800 euros '...porque la empresa me cubre la hipoteca y me cubre parte de otros gastos...'. Que durante los años 2011, 2012 y 2013 era administrador único de Real Chancillería '...si no me equivoco...'. Era director del Hotel. Preguntado por lo que cobraba declara que no lo recuerda, que '...la nómina es la que figura pero luego el dinero que entra es muy distinto...'. Que el Convenio de Hostelería refleja lo a cobrar, pero la empresa es de ellos, y '...el empresario no siempre recibe ese dinero...'. El año 2012 fue el peor año de la crisis, incluido en el ámbito del turismo. Que en DIRECCION001 era el administrador único. Es un hotel de doce habitaciones. Que el restaurante de DIRECCION003 está en el mismo edificio y también se explota. Que su nómina es de setecientos noventa '... y pico...' euros. Que además de las dos referidas, existen más empresas del entramado familiar. Por ejemplo Real Club Náutico en el que tenía cargo en el Consejo de Administración, de secretario, Complejo Salud y Natura, Promotora Social del Cercado de la Santa Cruz, la Escuela Internacional de Gerencia de DIRECCION000, DIRECCION004.. '... somos la familia los que estamos ahí, son nuestras y hay un reparto de acciones...'. Que no es cierto que haya 'desaparecido' de tales empresas. También su hermano Donato tiene cargos. Su hermano tiene más posibilidades de estar. Que reitera que son '... empresas familiares...'. Que no se cobra por esos cargos. Que no recuerda que en un procedimiento de modificación de medidas aportara una nómina por importe de 380 euros alegando que se trataba de trabajo a tiempo parcial. Que es propietario de una vivienda sita en DIRECCION005. Que la adquirió en el año 2010 ó 2011. Que la adquirió por doscientos treinta '.. y algo..' mil euros. Que está gravada con una gran hipoteca. Que no pudo pagarla durante más de cinco meses siendo avisado por el banco. Que se hizo una ampliación de hipoteca y ahora se pagan 687 euros. Que a día de hoy está al corriente en el pago de esa hipoteca. Que a veces ha utilizado los servicios de una niñera. Que '...mi padre es el alma mater de las empresas de la familia...'. Es la persona que dispone de las cuentas. Que la vivienda a la que se ha referido está embargada porque '...a una de las empresas del grupo se le hizo un requerimiento por parte de la Hacienda Pública, no había ni bienes ni economía por parte de la empresa para poder hacer frente a esa petición de Hacienda y Hacienda decidió ir contra los miembros del consejo de administración y en este caso yo soy miembro de ese consejo de administración y Hacienda vino a embargarme la mitad de mi casa...'. Que la deuda era de quinientos '...y pico...' mil euros. Que esa deuda era anterior a las cantidades que se reclaman, sabiéndolo la denunciante '...a ciencia cierta...'. Que está nuevamente casado con '... Milagrosa...' y tiene dos hijos que conviven en la vivienda. Que los ochocientos euros que cobra los reparte entre las dos familias. Que no recibía remuneración de sus cargos de representación. Que con los niños se suele quedar su suegra y su vecina. Que sólo cobra de una sociedad. Que los accionistas mayoritarios de las empresas son otros familiares. Que en DIRECCION001 tiene un porcentaje más alto. Que en la nómina aparecía un dinero, pero no conseguía todos los meses llevarse ese dinero a casa, aunque sí lo declaraba.

Como se ha dicho, las conclusiones alcanzadas en la instancia aparecen como razonables, sin que se invoque por el recurrente motivo suficiente o se aprecie causa para su modificación, a la vista del resultado de la prueba practicada en el acto solemne de Juicio Oral, y analizada, resultando adecuadamente motivado el proceso deductivo seguido en la instancia a partir del total acervo probatorio, compartiéndose las consecuencias y la resolución.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo, en los casos de cumplimiento parcial del pago de lo debido e integrado en la tipicidad del artículo 227 del Código Penal (CP), como es el caso, debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro, puntual y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta, y no sólo la antijuridicidad formal de la subsunción típica, exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227 dicho. Cada caso concreto exigirá una concreta valoración de las circunstancias concurrentes, con obtención de unas razonables consecuencias, en orden a determinar si existe tal vulneración del bien jurídico protegido, conformándose un delito de abandono de familia. Y claro resulta que los pagos parciales realizados por el apelante, en relación con el importe debido satisfacer en concepto de pensión alimenticia, resultan excesivamente escasos, y decrecientes en cuantía en el tiempo, teniendo en cuenta la capacidad económica del apelante durante el período de enjuiciamiento, que le hubiera permitido con soltura hacer frente al completo pago de lo debido. Como se dice en la instancia, el acusado pagó una media de 333,33 euros al mes, cuando debía pagar 1200 euros al mes. El Ilmo. Magistrado 'a quo' valora la prueba de manera razonable, sin que sus conclusiones puedan ser tildadas de irrazonables.

No se deduce la capacidad económica del recurrente en la instancia, contrariamente a lo alegado, de la mera declaración de la denunciante, o de ser el apelante empresario y representante Presidente de la Federación en el Consejo General de la Federación Provincial de Empresas de DIRECCION006 de Granada, o Vocal del Pleno en la Cámara de Comercio de Granada o representante de las entidades ' DIRECCION001.' o Presidente ejecutivo de ' DIRECCION002'. De la propia declaración del apelante se deduce la existencia de ingresos suficientes para hacer frente al pago de las pensiones fijadas. Debe partirse de la consideración de la preferencia de la deuda. La obligación de pago de pensión alimenticia fijada en resolución judicial ha de entenderse como de carácter preferente, situada al mismo nivel que la garantía de la propia supervivencia, precisamente por tratarse de pensión de alimentos que garantiza la supervivencia del alimentado, tenga o no otros medios, constancia de otros medios que podrían dar en su caso lugar a una modificación de medidas ( artículos 146 y 152, ambos del Código Civil (CC)), sin que el obligado a su pago pueda decidir, teniendo medios posibles, cuáles obligaciones de las debidas por él atiende y cuáles deja en un segundo plano cuando las dejadas en este segundo nivel son las alimenticias, sobre todo si los beneficiarios de la pensión son menores de edad ( artículos 93, 110, 111 y 143, todos del CC), incapaces, o personas con especial vulnerabilidad, por la especial protección de que está dotada la minoría de edad y la infancia, conforme a la normativa interna y tratados internacionales ratificados y vigentes, señalando el artículo 39 de la Constitución, primer artículo dedicado a los principios rectores de la política social y económica, que ' 1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. 2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad. 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. 4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.', preceptuando el artículo 154 del Código Civil que ' Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores. La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. Esta función comprende los siguientes deberes y facultades: 1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral...', habiéndose dictado la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que modifica la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es por todo ello que el legislador ha querido castigar, y tan severamente, en el ámbito penal, conductas como la enjuiciada. Y no sólo reconoce el apelante los ingresos por su trabajo a la fecha de los hechos, según se ha desarrollado, sino que todas las empresas a las que ha hecho referencia, al menos siete según se indica en el escrito de recurso, son 'familiares', teniendo más acciones el propio acusado en unas que en otras según el mismo acusado refiere. Además, compró una vivienda junto con su actual pareja, por unos doscientos treinta y ocho mil euros de precio, al 50%, apareciendo embargada la parte del apelante por deudas con la Agencia Tributaria, afrontando el pago de un préstamo hipotecario, al 50%, que satisface según declara, en importe de 687 euros mensuales, pagándole la empresa en contraprestación por su trabajo tal hipoteca más otros gastos, y entregándole en metálico otra cantidad, siempre por su trabajo, lo que se contradice con lo alegado en el escrito de interposición de recurso relativo a que su padre paga la hipoteca, lo que no se prueba. Su actual pareja también percibe ingresos. Siendo preferente el pago de la deuda alimenticia en su concreta configuración judicial, mientras no sea modificada o dejada sin efecto, disponiendo el acusado de capacidad económica suficiente, no afrontó el completo pago de lo debido, pudiendo, para conseguir hacer frente a tales deudas en su integridad, utilizar sus ingresos, vender acciones que declara tener, desistir de la compra de una vivienda, pagar la pensión, preferente como se ha dicho, en lugar del préstamo, destinar el dinero que la empresa dedica como parte de su nómina a pagar otros 'gastos' al pago de la pensión, o vender la misma vivienda aún con cargas. La existencia de embargos por parte de la Agencia Tributaria, manteniendo el apelante una deuda con la Agencia Tributaria desde el año 2011 de 546.934,01 euros más intereses y costas, lo que haría un total de 658.968,34 euros, deuda por la que tiene embargada su vivienda habitual, valorada por la Agencia Tributaria en 183.612,34 euros, la existencia de deudas con la Diputación de Granada por impago de tributos de dicha vivienda, y con la comunidad de propietarios, o la lógica necesidad de atender a otros dos hijos habidos con su nueva pareja, en nada afecta a lo dicho.

Irrelevante resulta a efectos penales, en la forma que se pretende por el apelante, el que los dos menores estuvieran o no asistidos debidamente, o que no existiera denuncia de Zulima sobre trato no adecuado por parte del padre hacia los menores. El impago de pensiones, como modalidad típica del abandono de familia, no requiere para su existencia y apreciación que se produzca un resultado perjudicial para el beneficiario de la pensión, no resultando preciso que el mismo beneficiario se encuentre desatendido, en situación de necesidad, con urgencia vital, o simplemente con penuria económica, bastando con la lesión del bien jurídico protegido por parte del sujeto activo, pudiendo evitarlo.

No puede compartirse la afirmación contenida en el recurso, con los efectos que se pretenden, relativa a que era posible acudir antes a la jurisdicción civil que a la penal. Existen distintas posibilidades procesales para exigir el cumplimiento de las resoluciones civiles de condena dineraria dictadas en el seno de un proceso matrimonial -y en el resto de supuestos a los que se extiende el art 227 CP- unas de naturaleza civil, y otras de naturaleza penal. Se inició creyendo que tras el preceptivo proceso civil declarativo, se debería acudir a la fase de ejecución civil, agotándola, resultando sólo posible acudir a la vía penal si resultaba infructuosa la civil. Sin embargo, el legislador penal optó por no establecer tal requisito previo, sin que ni el artículo 227 CP ni el 228 del mismo texto lo mencionen. Tal opción legislativa prevalece sobre principios generales penales como el deultima ratioy el de intervención mínima.

Constituyen meras afirmaciones subjetivas e interesadas, irrelevantes a la hora de resolver el recurso interpuesto, las consistentes en que ha existido una instrumentalización del proceso penal, por oponerse la denunciante a la '... reiterada petición de custodia compartida, realizada por el padre...' intentando '...mantener una fuente extraordinaria de ingresos...', o la contribución de varios miembros de la familia del denunciante en acciones sociales de la provincia de Granada, con dedicación personal más que con aporte económico, o la alegación referida a no haber podido el apelante formar parte de las listas de un partido político en las elecciones municipales por la pendencia del presente proceso penal.

CUARTO.-A pesar de no prosperar el recurso de apelación planteado por Rogelio tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia del mismo. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada, tratar de eludir una sanción penal, resulta humanamente razonable.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Rogelio, representado por la Procuradora Doña María José Rodríguez Entrena y defendido por el Letrado Don Manuel Fernández Roldán, contra la Sentencia número 136/2019 dictada en día 25 de abril de 2019 por el Ilmo. Magistrado Juez de lo Penal número 5 de Granada, la cual confirmamos en su totalidad.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubiese podido generar el recurso de apelación,

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, a preparar dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.