Sentencia Penal Nº 445/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 236/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 236/2019

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 134/2018

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 4 DE GRANADA

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GRANADA

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

SENTENCIA Nº 445/2019

ILMOS. SRES MAGISTRADOS:

D. José María Sánchez Jiménez

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

D. Pedro Ramos Almenara.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a ocho de noviembre de 2019.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el procedimiento abreviado nº 134/2018, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada, Rollo 134/2019, por un delito contra la salud pública, siendo partes, ademas del Ministerio Fiscal como apelante e impugnante de los recursos; Pelayo representado por la Procuradora doña María Luisa Rodríguez Nogueras y defendido por el Letrado don Rafael Luis Felipe Martínez de las Heras y Rodolfo, representado por el Procurador de los Tribunales don Enrique Román Fernández y defendido por el letrado don Rafael Echevarría Tello, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Don Pedro Ramos Almenara, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal número 4 de Granada se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2019, en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

'SE DECLARA PROBADO QUE: el día 7 de marzo de 2018 por Agentes de la Policía Nacional se procedió a la entrada y registro en el interior de las viviendas contiguas y comunicadas interiormente sitas en las CALLE000 n° NUM000 y DIRECCION000 n° NUM001 de Granada interviniéndose en el distribuidor de la vivienda una bolsa con 594 gramos de Cogollos de marihuana picada y 108 plantas de marihuana de unos 30 cm de altura y en el cobertizo una bolsa con 136 gramos de cogollos de marihuana picada, y todo ello tras el correspondiente análisis de lo intervenido, ascendiendo el peso neto de las hojas de plantas de marihuana a 687 gramos con una riqueza del 9,8% y un valor en el mercado ilícito al cual estaba destinada de 3494,02 euros, siendo el peso neto de las plantas de marihuana de 977 gramos con una riqueza del 1,4% y un valor en el mercado ilícito al cual estaban destinadas de 11.939,16 €, ascendiendo por tanto el valor total de la sustancia intervenida a 15.433,18 €, encontrándose además una serie de efectos e instrumentos destinados a dicho cultivo, siendo tales sustancias propiedad de Rodolfo y Pelayo, los cuales se valieron además de una instalación eléctrica efectuada de manera fraudulenta a fin de alimentar eléctricamente dicho cultivo ocasionando un perjuicio a la empresa suministradora Endesa Energía SAU en una cuantía de 5557,81 euros.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que deboCONDENAR Y CONDENO a Rodolfo y a Pelayo como autores criminalmente responsable de un delito contra la salud públicadel art 368 párrafo segundo del Código Penal, a la pena de un año y tres meses de prisióncon la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, debiendo imponer igualmente una multa de 20.000 euroscon arresto sustitutorio de un mes en caso de impago y como autores criminalmente responsable de un delito leve de defraudacióndel art 255 del Código Penal a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de cinco euros,con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art 53 del Código Penal, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente con el otro acusado a la entidad Endesa Energía SAU en la cantidad de 5557,81 €devengando dicha cantidad los intereses legales previstos en los arts 576 y 580 de la Lec debiendo condenarlos igualmente al abono de las costas procesales.

Procédase a dar a la sustancia e instrumentos intervenidos y en su caso el dinero incautado al penado el destino previsto en el art. 374 C.P . para lo cual líbrese oficio a la Delegación del Gobierno de Andalucía (Área de Sanidad).

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal por infracción del articulo 255.1 del Código Penal; la representación de Pelayo por error en la apreciación de las pruebas o infracción de precepto constitucional, y la representación de Rodolfo por error en la apreciación de las pruebas o infracción de precepto constitucional o legal.

CUARTO.-Presentado ante el Juzgado ' a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día veintinueve del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita; pero se modifica el valor de las hojas de planta de marihuana que en vez de 11.939,16 € es de 4.963,16euros, y el valor total de la sustancia intervenida en vez de 15.433,18 €, es de 8.457,18euros

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

PRIMERO.-El Fiscal interpone recurso alegando infracción del articulo 255.1.del Código Penal, relativo a la individualización de la pena. Y partiendo de lo hechos declarados probados en la sentencia el Juzgador tipifica el delito de defraudación eléctrica en el 255.1 del Código Penal, que implica una pena de multa de tres a doce meses; pero no obstante esto, ha individualizado la pena sin justificación alguna en dos meses de multa con una cuota de 5 euros, e indemnización a la entidad perjudicada en la cantidad de 5557,81 euros por la defraudación de suministro eléctrico realizado. Y debiendo ser la pena de multa a imponer entre 3 y 12 meses; el Fiscal solicita se le imponga la suya interesada de 7 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros.

Le asiste razón al Fiscal, puesto que según los hechos declarados probados la defraudación eléctrica fue de mas de 400 euros y como también explicita el Juez en el Fundamento Primero, es un delito del articulo 255.1; y por tanto la pena impuesta no es la correcta; debiendo de serle impuesta siguiendo la misma proporción en CUATRO MESESde multa con una cuota diaria de cinco euros.

RECURSO DE Pelayo

SEGUNDO.-.-Bajo el argumento de error en la valoración de la prueba indiciaria, denuncia el apelante que el Juzgador da por acreditado su participación en el delito contra la salud publica por la que viene condenado, y no puede ser condenado como autor del delito por el hecho de que sea el titular del contrato de la luz, y que en las vigilancias solo lo ven una vez en la casa.

Debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECRIM ., y art. 117.3 C.E .), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985 , 23/06/1986 , 13/05/1987 , y 2/07/1990 ).

Consecuencia de lo expuesto, solo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a) Cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993 ). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma. Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009 ), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Partiendo de la anterior doctrina Jurisprudencial hay que señalar que la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obliguen a su rectificación en esta instancia, siendo clara consecuencia de una razonada valoración de la prueba, que este Tribunal, considera suficiente, sin que se aprecien datos objetivos, por objetivables, que cuestionen el acierto de la percepción del Magistrado a quo, ni por ello llegar de una forma razonada y razonablemente, a conclusión distinta a la del propio Juzgador.

De lo actuado se comprueba que hubo en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar la culpabilidad del condenado, en tanto que quedó constancia por la testifical de los agentes que la vivienda eran dos casas contiguas unidas por el interior, que tenían dos entradas una por el nº NUM000 de la CALLE000, ( DIRECCION001) y otra por el número NUM001 de la DIRECCION000.

El agente NUM002 dijo en el plenario que hizo varias vigilancias para comprobar los indicios: había fuerte olor a marihuana y ruido de los aparatos de del aire acondicionado, que vio el vehículo usado por el acusado aparcado en la puerta. El agente NUM003 manifestó que participó en varias vigilancias y en la entrada y registro de la vivienda: que una vez vio salir al acusado por la CALLE000 y se fue hacia el vehículo Audi A5 que estaba aparcado, abrió el coche, cogió algo y se fue a la misma vivienda pero entrando por el número NUM001 de la DIRECCION000, que entró con sus propias llaves; reiterando a la defensa que esto fue el 1 de marzo por la tarde, que vio abrir la puerta de la calle, que es la misma vivienda que hace esquina con otra calle; que también estuvo en la entrada y registro de la casa en donde se ocupó documentación de este acusado.

El policía nacional NUM004 dijo, que hizo tres vigilancias y que había ruido continuo de aparatos y olor a marihuana.

El agente NUM005, manifestó que estuvo vigilando las casa que hace esquina a DIRECCION001; que había muchísimo olor a marihuana y gran zumbido de maquinas, y que vio el Audi A5 aparcado en la calle.

El policía NUM006 reveló, que eran dos viviendas unidas, una daba a la CALLE000 y la otra a DIRECCION000. Que vieron salir a Pelayo de la vivienda por el nº NUM000 de CALLE000, se dirigió al vehículo, cogió algo y entró por la otra puerta nº NUM001 de DIRECCION000. Que estuvo en el registro de la vivienda; habían cortado toda la plantación y quedaban 108 plantas.

Si a todo esto unimos que en el registro de la vivienda en el comedor, se encuentra documentación personal del acusado Pelayo: pasaporte, multa de tráfico a su nombre, licencia de navegación a su nombre, y tarjeta de débito del mismo nombre, un seguro de moto con el mismo nombre, diversos documentos bancarios del BMN al mismo nombre del anterior, una falcata posiblemente prerromana junto a 98 monedas posiblemente prerromanas, que dijo el acusado que eran suyas. Cambien se certifica la existencia de un enganche ilegal de suministro eléctrico, con tres fases.

Por tanto habiendo constancia que el acusado entraba y salia de la casa como y cuando quería; el fuerte olor a marihuana que desprendía la plantación el ruido de los ventiladores, la documentación encontrada en la casa, denota que la marihuana era de ambos acusados; siendo la excusa de Vidal, pues si como dijo en instrucción iba regularmente a cobrar el alquiler, aunque no pasara de la antesala, el olor y ruido de los ventiladores delataban la presencia de la droga, a mas de la existencia de su documentación personal y de una huella suya asentada sobre la parte externa de la puerta de la habitación nº NUM000 de la planta superior la parte alta de la vivienda, que si no entraba y no vivía allí no podía estar.

Ademas el documento donde figura un contrato de arrendamiento no tiene constancia de cuando se hizo, ni otra documental lo corrobora, no existen recibos de pago, de certificado de eficiencia energética. Los recibos de la luz son de fecha anterior al 20 de noviembre de 2017, fecha del supuesto contrato de arrendamiento, siendo el ultimo periodo de facturación del 8-10-2017 al 7-12 2017, y no hay aportado ninguno más, que seria el periodo defraudado.

Véase al folio 166, como Endesa valora el consumo defraudado desde la fecha de la anomalía ( por acometida clandestina antes del contador) 14-12-2017 al 7-3-2018, que es cuando se efectúa el registro de la casa.

Por todo ello del examen de la prueba que valoró el Juzgador en la sentencia, en conjunción con todo lo actuado de acuerdo a las reglas de la sana crítica, se llega a que el pronunciamiento condenatorio es totalmente acertado.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.-El derecho a la presunción de inocencia tiene según la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de septiembre de 1986, un triple significado sin que en ningún momento pueda titularse como patente incondicionada de impunismo: a) que toda condena debe ir precedida de las necesarias pruebas; b) que las mismas para fundar una decisión de condena han de merecer tal concepto y ser constitucionalmente legítimas; c) que la carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusadores, no existiendo nunca carga del acusado sobre la prueba de inocencia o participación en los hechos, proscripción de la prueba diabólica de los hechos negativos.

Que se requiere para desvirtuar a aquélla una mínima actividad probatoria que de alguna forma pueda entenderse de cargo, considerándose como tal toda aquélla que aún de forma indiciaria atribuya al acusado la autoría de los hechos, con suficiente peso incriminador, llevada a cabo con las garantías legales mínimas, de forma más o menos rica y que abarque no sólo todos los elementos objetivos, de la infracción sino también sus componentes objetivos para que la convicción condenatoria del tribunal juzgador no parta de vacío procesal o de la nada adjetiva y de las debidas cautelas adoptadas siempre y primordialmente en el juicio oral, pues el derecho a tal presunción sólo puede quedar enervado cuando un tribunal independiente e imparcial y establecido por la Ley declara la culpabilidad de aquél, tras un proceso con las debidas garantías, en obediencia a lo dispuesto en el art. 6, párrafo 1-2 del Convenio sobre Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, y 14 1 y 2 del Pacto para la Protección Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, a desarrollar con la máxima pureza y fidelidad a los principios de publicidad, inmediación, contradicción e igualdad con intervención y presencia de todas las partes.

Que para la valoración de una y otra clases de pruebas cualquiera que sea la fase de la causa en que se hayan practicado, a salvo cuando en relación con recurso de casación tiene establecido el legislador respecto de los documentos auténticos en el art. 849 párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es soberano el arbitrio del juzgador de instancia, siempre y cuando no incurra en incoherencia, arbitrariedad o capricho lógico y se haya sometido a las reglas de criterio racional, punto de arranque de toda posible remisión o crítica del razonamiento de las resoluciones judiciales y que consiste básicamente en la observancia de las reglas de la lógica, los principios generales de experiencia y de no contradicción, pues está vedado a los tribunales que de aquélla se encarguen impugnar la conclusión que refleja la resultancia fáctica, cuando se haya alcanzado o producido normalmente, es decir de un modo mínimamente regular, al comportar un cierto efecto de cierre o de preclusión.

Que a tal propósito son de destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1989, cuando en su Fundamento de Derecho Primero se significa: 'Son constantes jurisprudenciales las siguientes: 1ª La motivación judicial puede ser escueta y concisa, según se lee en la sentencia citada más arriba, seguida por la número 150/1988 de 15 de julio, igualmente del Tribunal Constitucional. 2ª La presunción de inocencia tiene naturaleza 'iuris tantum' en el sentido de enervarse con la existencia de una mínima actividad probatoria de cargo, obtenida con las garantías legales. 3ª Aunque, en principio, los únicos medios de prueba dignos de tal nombre sean los producidos en el juicio oral, cabe otorgar también esa naturaleza a las pruebas sumariales cuando la persona de que proceden comparecen en el acto de la vista, de forma que las anteriores confesiones, testimonios o dictámenes puedan ser debidamente contrastados y el Tribunal se halle por ello en condiciones de optar por una u otra versión ( sentencias del Tribunal Constitucional número 80/1986 de 17 de junio, y números 25 y 82 de 1988, de 23 de febrero y 28 de abril de 1988). 4ª Si bien el atestado carece de valor probatorio conforme establece el art. 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y proclama la jurisprudencia, no deja de haber excepciones basadas en la objetividad de lo en ellos reflejado, de modo que, de acuerdo con la doctrina de los denominados delitos cuasiflagrantes o testimoniales, aquellos datos han de tenerse como acreditados, al menos mientras nada revele su irrealidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero, 16 de febrero, 17 de marzo, 23 de septiembre y 7 de noviembre de 1988). Y 5ª no hay obstáculo para conceder valor probatorio a las declaraciones de los coimputados o coprocesados, siempre que no se perciba razón alguna de venganza, odio, ventaja propia, u otra similar, que le reste credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1986, 15 de septiembre, 9 de octubre y 26 de noviembre de 1987, y 26 de enero, 13 de febrero, 5 de mayo y 23 de septiembre de 1988) así como la del Tribunal Constitucional de 23 de febrero de 1988, cuando en el segundo de sus fundamentos jurídicos se significa: 'Si bien es cierto que los medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son, en principio, los utilizados en el juicio oral y los preconstituidos de imposible o difícil reproducción, ello no puede entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales practicadas con la formalidad que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlos a contradicción ( STC 80/1986 de 18 de junio).

Una vez sentado lo anterior, tenemos que expresar que no ha habido vulneración del indicado principio, en tanto que el Juzgador ha contado con la categórica prueba de la declaración de los agentes actuantes, de la documental de entrada y registro con la intervención de la droga, de la documental de Endesa, amen de las manifestaciones de ambos acusados valoradas en sus justos términos, lo que hace que como antes se dijo quede enervada la presunción de inocencia, del acusado.

CUARTO.-Subsidiariamente entiende la representación del acusado Pelayo, que hay un error en la cuantía reclamada, porque hay constancia del enganche ilegal pero no se puede acreditar desde cuando permanece el mismo y no seria de aplicación el articulo 87 del Real Decreto 1955/2000 para calcular el importe, y en base al in dubio pro reo habría que estimar que la cuantía de la defraudación no excede de 400 euros. Y la multa impuesta por el valor de la droga según sus tablas de valoración seria de 2.269 euros.

Pues bien ya hemos adelantado, véase al folio 166, como Endesa valora el consumo defraudado desde la fecha de la anomalía ( por acometida clandestina antes del contador) 14-12-2017 al 7-3-2018, que es cuando se efectúa el registro de la casa; siendo el periodo de 84 días, plazo por otro tiempo prudencial en el cultivo de la marihuana, y valorado en función de los apartados instalados ( 68,82 KW) por las horas de utilización ( 18 y 12 horas )y por los días ( 42 y 42 días).

Endesa puso en conocimiento del Juzgado que el total de energía defraudada fue de 86,713 Kwh y el importe total: 14.871,53 euros.

Por su parte el informe del Perito Judicial del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía estimó que el valor del fluido eléctrico defraudado era de 5.557,81 euros; cantidad que fue la solicitada por el Ministerio Fiscal; pericial que fue impugnada pero sin aportar otra que verificase el error de aquella.

Pero ademas doña Gloria, en la estimación de la defraudación lo efectuó utilizando como criterios objetivos el tiempo de vida de la plantación intervenida, según su apariencia externa y la potencia eléctrica de los aparatos eléctricos utilizados . 'El ciclo de vida medio de una plantación de marihuana dura aproximadamente dos meses y medio, de los cuales las dos primeras semanas corresponden a la fase de crecimiento y los dos meses restantes a la fase de floración . Atendiendo a esta vida media y teniendo en cuenta que en la fase de crecimiento se requiere un periodo de luz de 18 horas y en la fase de floración de doce horas.'

Y según la potencian de las lamparas halógenas , del aire acondicionado, del extractos de aire y de los ventiladores, la potencia era de 37 KW. Y 14 días de crecimiento a 18 horas por 37 KW y 56 días de periodo de floración por 12 horas, dan un total mas importe de energía , impuesto eléctrico e IVA de 5.557,81 que es la cantidad que acertadamente interesó el Ministerio Fiscal es la acertada.

De otro lado el valor dado al cannabis sativa del decomiso nº 2 por el Ministerio Fiscal de 3.494,024 euros (687,8 gramos x 5.08 euros el gramos) fue el correcto; en cambio el dado a las hojas de plantas de cannabis es erróneo; seria correcto el de 4.963,16 que expresa el apelante, siendo el valor total 8.457,184 euros y no el de 15.433 euros dado por el Fiscal y solicitado el doble en la multa 30.866,368 euros; y dado por el Juez a tanto alzado 20.000 euros; cantidad no impugnada ni debatida en la alzada; pero visto el presumible error, este Tribunal comprende que la multa que va del tanto al duplo, seria mas acertado imponer la multa en 16.914,26 euros, y en la misma proporción el arresto sustitutorio seria de 25 días.

RECURSO DE Rodolfo

QUINTO.-Bajo el epígrafe de error en la apreciación de la prueba, ya que su patrocinado carece de antecedentes penales, su grado de participación, escasa entidad el hecho, reconocimiento de los hechos y el arrepentimiento mostrado son motivos para la imposición de la pena mínima e incluso reducirla en un grado, no quedando justificada la imposición de la pena de 1 años y 3 meses de prisión; y por tanto cabe la aplicación del párrafo segundo del artículo 368, e imponer la pena de prisión de seis meses y multa del tanto referida al valor de la droga como de 2.269, 12 euros. Y en cuanto al delito de defraudación existe un error en la indemnización a la compañía electrice, máxime cuando su patrocinado reconoció que solo llevaba unos días el enganche ilegal y consta en autos aportada facturas de consumo legales que existían hasta la próxima fecha al registro practicado.

Pues bien de lo actuado no consideramos error alguno, el apelante, fue condenado el 27-6-2000 a 3 años de prisión por un delito contra la salud publica, en sentencia de 11-9-2000 a 1 año de prisión también por un delito contra la salud publica, y en sentencia de 17-11-2010 por delito de trafico de narcóticos en Francia a la pena de 1 año y 6 meses de prisión; tiene un altísimo grado de participación, podíamos decir que hasta duerme con la marihuana; ¿escasa entidad del hecho?, el alijo ocupado fue de 108 plantas de marihuana que pesaron 4.300 gramos bruto y neto 977 gramos y otros cogollos de marihuana secos pesaron 760 gramos bruto, y 687,8 gramos neto; no hay reconocimiento de los hechos ni arrepentimiento; la incautación fue fruto de las vigilancias policiales y contra la orden de entrada y registro no le cabía otra actitud.

De otro lado la sentencia de confrontación mencionada de 27 de septiembre de 2012, venia referido a que la cantidad de sustancia ocupada era muy escasa ' dos actos de venta al menudeo en el último escalón de la cadena de distribución, de 0,324 y 0,176 gramos de cocaína, efectuada a sendos consumidores.'

SEXTO.-El Tribunal Constitucional ha venido distinguiendo entre el principio jurisprudencial in dubio pro reo y el derecho constitucional a la presunción de inocencia, principios que no deben confundirse.

El principio in dubio pro reo pertenece a la esfera de la valoración o apreciación probatoria aplicándose cuando, a pesar de existir una prueba, persista una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. El principio 'in dubio pro reo', de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias, sino que la duda en caso de que exista ha de resolverse a favor del acusado.

En cambio, el derecho a la presunción de inocencia será eficaz cuando no existan pruebas o cuando las practicadas no reúnan las garantías procesales necesarias.

También el Tribunal Supremo, en Auto de fecha 25 de noviembre de 2004 dijo: 'El principio 'in dubio pro reo' tiene dos dimensiones: una dimensión normativa y una dimensión fáctica. Esta última hace referencia al estado individual de duda de los jueces, y por lo tanto debe quedar fuera de la casación, y la dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo, por lo que en esta dimensión, como norma sustantiva -no simple norma interpretativa- que el Tribunal debe observar en aplicación de la ley penal, la infracción del principio 'in dubio pro reo' sí debe dar lugar a la casación, y en su caso, incluso, al recurso de amparo constitucional ( art.24.2 CE ). En efecto, en el momento de ponderar la prueba hay un principio esencial, según el cual en caso de duda hay que decidir a favor del acusado: 'in dubio pro reo'. Evidentemente, una cosa es el estado individual de duda de los jueces, que queda fuera de toda posible revisión, y, por tanto, de la casación, sin duda por su vinculación con la inmediación con la que se percibe la prueba, y otra cosa es la dimensión normativa, que se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo, norma que es de carácter sustantivo y que el Tribunal debe observar en la aplicación de la ley penal, y cuya infracción, por tanto, sí puede dar lugar al recurso de casación. Así, en la STS de 22-3-2001 hemos recordado que 'el principio 'in dubio pro reo' no excluye, como ocurría en antiguos precedentes jurisprudenciales, el derecho a recurrir en casación de una manera absoluta', aunque de este principio 'no se deduce que el acusado tenga derecho a que el Tribunal en ciertas circunstancias dude . El derecho que se deriva de este principio, dice la mencionada STS, se concreta en que el Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio 'in dubio pro reo'. ( ATS de 27 de febrero de 2003). Asimismo, en el Auto de fecha 23 de octubre de 2008 se dijo: 'La doctrina de esta Sala considera que el 'principio in dubio pro reo' deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio 'in dubio pro reo'. ( STS de 22-3-2001 entre otras). Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. Como dice la STS núm. 76/2006 de 31-1 : 'En casación sólo vale el principio 'in dubio pro reo' cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado'.

Las SS.TS. 30-5-2008, 7-7-2009, 29-6-2010, 8-10-2010,...reiteran que el principio 'pro reo' solo puede ser invocado en el recurso cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Juzgado de lo Penal condenó a pesar de su duda; pero ni sirve para exigir al tribunal que dude , ni establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo proceder en caso de duda.

Por tanto no existiendo duda alguna en el Juzgador sobre los hechos el recurso se desestimará .

SEPTIMO.-Respecto a la alegación de infracción del articulo 255.1 tiene que ser desestimado, como ya se ha adelantado en el Fundamento Tercero, sólo reiterar que las facturas de consumo de electricidad referidos y aportados a la causa abarcan desde 8-2-2017 a 19-12-2017; por tanto desde la fecha del contrato aportado de 20-11-2017, hasta el 7 de marzo de 2018, hubo un enganche ilegal y por tanto en la santificación de la defraudación no existe error alguno y por tanto la pena legal debe ser la que se ha cuantificado estimando parcialmente el recurso del Ministerio Fiscal.

Fallo

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

FALLAMOS

Que ESTIMANDOparcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2019, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 1 de Granada dimanante del Procedimiento abreviado nº 134/2019, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Granada, del que este rollo trae causa debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución y debemos condenar y condenamos a ambos Rodolfo y Pelayocomo autores criminalmente responsable de un delito leve de defraudación ya definido a la pena de CUATRO meses de multa con una cuota diaria de cinco euros

Y ESTIMANDOparcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Pelayo, debemos de revocar la cuantía de la multa de 20.000 euros y el arresto sustitutorio de un mes en caso de impago, y se les impone a ambos una multa de 16.914,26 euros, con arresto sustitutorio de 25 días en caso de impago.

En todo lo demás confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer declaración de condena de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el nº 1 del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los artículos 855 y siguientes de la LECr.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, de Sala definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.