Sentencia Penal Nº 445/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 87/2020 de 03 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO 87/20-R
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 292-18
Juzgado de lo penal núm. 22 de Barcelona
SENTENCIA
Tribunal
D. Josep Maria Assalit Vives
D. Ignasi de Ramón Fors
Dª. Carme Domínguez Naranjo
Barcelona, 3 de septiembre de 2020
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación
87/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado 292/18, procedente del Juzgado de lo Penal 22 de Barcelona,
seguido por un delito de estafa, concurriendo la agravante de reincidencia, contra Cosme , los cuales penden
ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por su representación procesal y dirección
letrada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de diciembre de 2029, por el magistrado-juez del
expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Condeno a Cosme como autor responsable criminalmente de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de un año y nueve meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo si estuviere legitimado para ello. En sede de responsabilidad civil, le condeno a indemnizar a Doroteo en la cantidad de 2.000 euros, más intereses del art. 576 LEC . y costas procesales'

SEGUNDO: Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Fiscal que presentó escrito de oposición a la impugnación postulada, y no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia. Seguidos los trámites legales, se señaló el día 3 de septiembre de 2020 para su deliberación y votación.

Es ponente la magistrada Dª. Carme Domínguez Naranjo, que expresa el parecer del Tribunal.



TERCERO: Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante considera en primer lugar que no se practicaron las pruebas que fueron inicialmente admitidas, consistentes básicamente, en la remisión de oficio a la seguridad social y declaración de un familiar del perjudicado.

La alegación no puede acogerse por diversos motivos formales. En primer lugar y pese a que en el cuerpo del escrito se postula de manera genérica 'nulidad' y se reproduce en el suplico del recurso como la alternativa a la 'revocación', lo cierto es que se exige para la institución de la nulidad que se postule subsanación. Pues bien, para dar cumplimiento a dicho trámite, exige el art. 790.2º y 3º Lecrim. que, ante la denegación de prueba, se formule la oportuna protesta y desde luego que se solicite la práctica de dicha prueba en segunda instancia.

Al margen de dichas omisiones, y para apurar el debate lo cierto es que, tal como se justifica en la sentencia, la pretendida prueba resulta a todas luces anodina por impertinente, puesto que nada tiene que ver con los hechos.

En otro orden de cosas y pese a no haberse postulado de manera expresa el motivo legal de impugnación de 'error en la apreciación de la prueba', debemos señalar que el acusado se limita a manifestar en su defensa, como móvil de la denuncia, y sin ningún tipo de acreditación, que estuvo contratado en negro 4 días por el perjudicado y subyace una deuda laboral de unos 75 euros. Frente a ello, la identidad del acusado como una de las dos personas que urdió y llevó a efecto, con una impecable puesta en escena, el entramado engañoso, es un hecho acreditado por prueba de cargo rotunda.

Efectivamente, se hallaron las huellas de Cosme en los trozos de papel tintados y los testigos que depusieron en el plenario, lo sitúan en el lugar de los hechos (reuniones previas en el hotel etc). A lo anterior se aúna, tal como se dice en sentencia, que 'no puede pasar desapercibido que tenga antecedentes penales por un hecho idéntico'.

El motivo se desestima.



SEGUNDO.- Sobre los elementos de la estafa y el deber de autotutela. Infracción de los arts. 248 y 249 CP .

También invoca el recurrente la doctrina de la 'autotutela' y el principio de intervención mínima del derecho penal, concluyendo que nos encontramos ante un engaño burdo que no merece la protección penal.

No puede considerarse que la sentencia infrinja los artículos 248 y 249 del CP. Concurren todos los elementos del delito mencionado de estafa.

El art. 248.1 establece: 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.' De modo que: El delito de estafa requiere para su apreciación de la concurrencia de una serie de requisitos ( Sentencias del Tribunal Supremo núm. 298/2003, del 14 de marzo de 2003, STS de 20 de mayo de 2.005 seis de marzo de 2.007 ó nº 410/2014, de 21 de mayo) y consisten en los siguientes: A) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, alma y sustancia factor nuclear de la estafa, ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; B) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; C) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; D) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; E) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto; y F) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Del relato de hechos probados se desprende la concurrencia de los requisitos de aplicación de la norma expuesta. El acusado, junto con otro individuo, empleó engaño bastante para inducir a error al perjudicado, su puesta en escena fue impecable, con joyas y ropaje caro, reuniones en un hotel de lujo, aplicando in situ el tintado a billetes reales, con lo cual obtuvo un beneficio económico injusto en detrimento del patrimonio de Doroteo , que a causa de tal engaño abonó un importe de 2.000 euros, no debido.

La defensa del acusado ha suscitado cuestión sobre la suficiencia del engaño. En opinión de la defensa, la evidente omisión de deberes esenciales de autoprotección suponen la falta de tipicidad de la conducta del acusado.

La doctrina jurisprudencial ha evolucionado en este sentido. Concretamente, sobre la cuestión debatida, la STS nº 718/2016, de 27 de septiembre significa: 'La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre). Por ello el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

La STS 162/2012, de 15 de marzo recuerda que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Es decir, debe evitarse que, una interpretación abusiva de la exigencia, como la que el recurrente propone, desplace indebidamente sobre los perjudicados-víctimas la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima.

En ese sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'.

Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas.

Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa.

Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones'.

En el caso dado no se aprecia que el engaño sea burdo y manifiesto para su destinatario, ni que ésta haya omitido deberes esenciales de autoprotección. Cierto es que en el momento parece inverosímil que mediante unos líquidos -de altísimo coste- se logre el fin anunciado, no obstante, ya dijimos que hubo una gran puesta en escena y como determinante que para la exhibición se utilizaron billetes reales. Por tanto, el perjudicado podían de buena fe suponer que el método de destintado de billetes era cierto. De hecho no pretendió convertir papeles en dinero para él, sino que se negociaba una transacción inmobiliaria y el perjudicado era el depositario del 'supuesto' dinero, de tal manera que, se limitó a intentar ayudar sufragar los gastos a Francia para comprar parte del líquido que se había perdido por la rotura del recipiente que lo contenía, entregando para ello 2.000 euros.

Es decir, en lo que se refiere a la doctrina jurisprudencial invocada -ya superada- sobre la autotutela, debemos recordar que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en contra de la pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela, destacando que lo único que exige el tipo es la suficiencia del engaño ( SSTS 243/2012, de 30 de marzo , 344/2013, de 30 de abril , y 1015/2013, de 23 de diciembre , entre otras muchas).

Se desestima el motivo.



CUARTO.- Sobre el desplazamiento patrimonial.

Por último, también cuestiona el recurrente el desplazamiento patrimonial de 2.000 euros que fueron entregados en metálico al acsuado.

Alega el apelante que no se cumplen los requisitos establecidos para dotar de credibilidad al testigo cuando es víctima. No obstant, debe matizarse que los mismos son en realidad parámetros de contraste, no exigencias tasadas y pensados para cuando la declaración de la víctima es la única prueba de cargo. Circunstancia que nada tiene que ver con el caso objeto de control en alzada.

Lejos de lo afirmado en el recurso, el perjudicado no habló en fase sumarial de 7.000 euros entregados en metálico, sino que se referia al perjuicio total causado incluyendo los honorarios de arquitecto, que se devengaron por el estudio del proyecto inmobiiario, sobre la venta de un terreno, que sirvió para captar en un primer momento al perjudicado.

El denunciante, en el acto del juicio oral, ratificó que había entregado en metálico 2.000 euros que eran de su mujer e hijo y que nunca les explicó.

Ante esta circunstancia, la ratificación de la cantidad que fue objeto de ilícito apoderamiento realizada en el acto del juicio resulta suficiente acreditación del importe del mismo y del alcance de la responsabilidad civil que ha sido declarada.

El motivo y con ello el recurso, debe desestimarse.



QUINTO.- Declaramos de oficio las costas de esta apelación, VISTOS los artículos de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cosme , contra la Sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal 22 de Barcelona, en los autos de los que el presente rollo dimana, en consecuencia se confirma la misma en todos sus pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley del art. 847.1º letra b) de la Lecrim. en relación al art. 849.1º Lecrim., (error de subsunción), 'por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal' (Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del TS , Sala II, de 9 de junio de 2016, interpretativo de la nueva casación). Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.