Sentencia Penal Nº 446/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 569/2010 de 21 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 569/2010

Procedimiento Abreviado: Juicio oral 31/2010

Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

Dª. Samantha Romero Adán (Presidente).

Dª. María Concepción Montardit Chica.

Dª. María Ángeles Barcenilla Visús.

En Tarragona, a 21 de Octubre de 2010.

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de fecha 21 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Reus en el Juicio Oral nº 31/2010 seguido por un delito de quebrantamiento de condena previsto en el art. 468.2 CP en el que figura como acusado Pablo .

Ha sido ponente la Magistrada Dª. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"PRIMERO: Se declara probado que, en el procedimiento Diligencias Previas nº 56/09 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer se dictó, en fecha 19 de febrero de 2009 , Orden de protección, acordando entre otras medidas cautelares, la prohibición de aproximación y comunicación del acusado Pablo respecto a su compañera sentimental, Sofía , hasta la finalización del procedimiento y siendo notificada personalmente al acusado el mismo día.

SEGUNDO.- Se declara probado que, con posterioridad, Sofía compareció ante el citado Juzgado, así como ante Juzgado de lo Penalnº 1 de Reus, al objeto de solicitar que se dejara sin efecto la citada medida cautelar, por cuanto quería reanudar su convivencia con el acusado Pablo , con quien tiene un hijo en común.

TERCERO.- Se declara probado que, sobre las 13'15 horas del día 7 de abril de 2010, los agentes de los Mossos d' Esquadra con TIP NUM000 y NUM001 , fueron comisionados para que comparecieran en un domicilio de la calle DIRECCION000 nº NUM002 de la localidad de Reus, pues al parecer se estaba produciendo una discusión entre una pareja y, una vez en dicho domicilio, hallaron al acusado Pablo en compañía de su compañera Sofía "

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Pablo , del delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del CP , del que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio".

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, la defensa no evacuó el trámite conferido.

Hechos

Único.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- Pretende el Ministerio Fiscal la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra resolución en esta alzada por la que se condene al acusado como autor de un delito de quebrantamiento previsto en el art. 468.2 CP . Sostiene el Ministerio Fiscal que la sentencia dictada incurre en error en la aplicación del tipo penal previsto en el art. 468.2 CP y, ello, al considerar, de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia de fecha 29 de Enero de 2009 dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo , que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos de la aplicación del tipo previsto en el art. 468 CP , todo ello, con base en la idea de la irrelevancia del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal que únicamente tiene relevancia en los llamados delitos privados para los que se halla expresamente previsto.

Conferido traslado del recurso de apelación presentado a la defensa, mediante providencia de fecha 27.5.2010 (folio 35), notificada en fecha 1 de Junio de 2010 (folio 37), la parte no evacuó el traslado que le fue conferido.

Segundo.- Centrado el objeto devolutivo, debemos señalar que, la STC, Sala 2ª de 20 de Diciembre de 2005 (Sentencia nº 338/05 ) dispone: "...Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia. Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".

De lo anterior debe concluirse que el Tribunal "ad quem" puede modificar el pronunciamiento absolutorio dictado por el órgano "a quo" siempre que no altere el sustrato fáctico de la sentencia dictada en la instancia o alterándolo siempre que dicha alteración no resulte de una valoración distinta de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para ser valorados o bien cuando el Tribunal de apelación se separe del proceso deductivo empleado por el órgano "a quo" a partir de los hechos declarados probados en la sentencia por depender aquél de reglas de experiencia no sujetas al principio de inmediación.

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa resulta que, la sentencia combatida contiene el siguiente relato de hechos probados:"Se declara probado que, en el procedimiento de diligencias previas 56/2009 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer se dictó, en fecha 19 de febrero de 2009 , orden de protección, acordando entre otras medidas cautelares, la prohibición de aproximación y comunicación del acusado Pablo respecto de su compañera sentimental, Sofía , hasta la finalización del procedimiento y siendo notificada personalmente al acusado el mismo día. Se declara probado que, con posterioridad, Sofía compareció ante el citado Juzgado, así como ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus, al objeto de solicitar que se dejara sin efecto la citada medida cautelar, por cuanto quería reanudar la convivencia con el acusado Pablo , con quien tiene un hijo en común. Se declara probado que, sobras las 13:15 horas del día 7 de Abril de 2010, los agentes de los Mossos D'Esquadra con TIP NUM000 y NUM001 fueron comisionados para que comparecieran en un domicilio de la DIRECCION000 , nº NUM002 de la localidad de Reus, pues al parecer se estaba produciendo una discusión entre una pareja y, una vez en dicho domicilio, hallaron al acusado Pablo en compañía de su compañera sentimental Sofía "

En el supuesto que nos ocupa la revocación de la sentencia absolutoria dictada no parte de una alteración de los hechos declarados probados a partir de una valoración distinta de la prueba practicada en el acto de juicio oral sino que, la pretensión de condena postulada por el Ministerio Fiscal, se sustenta en una errónea aplicación del tipo penal, pese a haber declarado probado la sentencia combatida tanto la existencia de una medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación, en vigor en la fecha en la que se producen los hechos, como el hecho de su quebrantamiento por parte del acusado quien fue hallado en compañía de su pareja pese a tener conocimiento de la medida, al haberle sido notificada y, pese a haber sido requerido de su cumplimiento, circunstancia ésta que no impide a la Sala concluir de un modo distinto al Juzgador "a quo" si efectivamente estima la infracción del tipo penal invocada por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- La sentencia ahora combatida, en su fundamento jurídico primero, estima acreditado el elemento objetivo del tipo penal previsto en el art. 468.2 CP . Así, a partir de la prueba documental practicada, concretamente la obrante en los folios 27 a 35, considera acreditado que, en fecha 19 de Febrero de 2009 fue dictado auto en el que se acordaba la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación del acusado respecto de la Sra. Sofía , que dicha resolución fue notificada al acusado el mismo día así como que, éste, fue requerido personalmente del cumplimiento de la medida, circunstancias reconocidas por el acusado, según sostiene la sentencia, en su declaración. También considera acreditado que el día de los hechos, pese a la vigencia de la medida cautelar, el acusado se encontraba en compañía de la Sra. Sofía , circunstancia ésta corroborada por la propia Sra. Sofía quien, según se recoge en la sentencia, refiere que quería convivir con el acusado y que había acudido al Juzgado con la finalidad de que dejaran sin efecto la medida. Por efecto, de estas manifestaciones, la misma sentencia, en el fundamento jurídico segundo, estima que no concurre el elemento subjetivo del tipo penal aplicado, atendido el consentimiento prestado por la víctima, al haber solicitado aquélla se dejara sin efecto la medida cautelar por ser su expreso deseo reanudar la convivencia con el acusado. Así, atribuye virtualidad a dicho consentimiento en aras a procurar la atipicidad de la conducta con base en las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en fechas 26 de Septiembre de 2005 y 28 de Septiembre de 2007 , recogidas, a su vez, en la sentencia de fecha 14 de Diciembre de 2007, dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona .

No obstante lo anterior, tal y como aduce el Ministerio Fiscal, dicha jurisprudencia ha sido superada a partir de la STS 39/2009, de 29 de Enero cuando dispone: "Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre ( JUR 2009 34004) , en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé".

Así las cosas, de acuerdo con lo acordado en el pleno no jurisdiccional celebrado en fecha 25 de Noviembre, se estima irrelevante el consentimiento de la víctima en orden a excluir la punibilidad de la conducta prevista en el art. 468 CP , tanto en los casos de medida cautelar como en los supuestos de pena de prohibición de aproximación, en tanto, que el perdón del ofendido sólo tiene virtualidad en el ámbito de los delitos privados y, cuando la ley expresamente lo prevé.

Por lo tanto, aún cuando se estimara que la víctima consintió que el acusado se aproximara a ella, dicho consentimiento no tendría la virtualidad que le anuda la sentencia, de modo que, debemos estimar errónea la aplicación del tipo penal que efectúa la sentencia y, en su consecuencia, procede la revocación de la misma, en tanto que, de acuerdo con los hechos declarados probados y la interpretación jurisprudencial del precepto anteriormente aludida, tales hechos probados se incardinan en el tipo penal previsto en el art. 468.2 CP .

Cuarto.- Al amparo de lo previsto en el art. 468.2 CP en relación con lo previsto en el art. 66 del mismo texto legal, procede imponer al acusado, atendida la gravedad del hecho y la ausencia de acreditación de antecedentes penales anteriores, la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

Quinto.-En materia de costas, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 398 y 394 LEC en relación con lo dispuesto en el art. 239 y 240 LECRim , atendida la desestimación del recurso, procede declarar de oficio las costas esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Fallo

a) ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

b) REVOCAR la sentencia de fecha 21 de Mayo de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus en el Juicio Oral nº 31/2010 .

c) CONDENAR a Pablo como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el art. 468.2 CP a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

d) DECLARAR DE OFICIO las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.