Sentencia Penal Nº 446/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 817/2014 de 02 de Julio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0015446
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 817/2014 i
Origen :Juzgado de lo Penal nº 02 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 433/2010
SENTENCIA Nº 446/2014
Sres. Magistrados de la Sección 6
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS
D. JULIÁN ABAD CRESPO
Dª PALOMA PEREDA RIAZA (Ponente)
En Madrid, a 2 de julio de 2014
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral
nº 433/2010, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, seguido por un delito de abandono de
familia, contra el acusado Jose Antonio , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de
apelación interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de dicho acusado, contra la sentencia
dictada por el Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 31 de julio de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO . - Con fecha 31 de julio de 2013 se dictó sentencia en Procedimiento de Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: ' De lo actuado en el juicio resulta, y así expresamente, se declara probado: El acusado y la citada denunciante se vieron afectados por sentencia de 18 de marzo de 2003, del juzgado de primera instancia núm. 5 de Fuenlabrada , dictada en sus autos de separación matrimonial núm.

524/2002. En esa sentencia se establecía que el aquí acusado tendría que pagar, en concepto de pensión de alimentos por el hijo menor de edad, habido con la denunciante, llamado Baltasar , la suma de 150 euros al mes, que entregaría a la madre del niño, que es la citada Eloisa , cuya denuncia, fechada el 18 de marzo de 2008, dio lugar a la presente causa penal.

El acusado, aún contando con posibles para pagar esa pensión, y conociendo la existencia de ésta y de la obligación que representaba para él, no la hizo efectiva, en los meses correlativos comprendidos entre el de diciembre de 2007 y el de noviembre de 2009, lo que supone que dejó a deber la suma total de 3600 euros - sin contar actualizaciones-'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: ' A) Que debo condenar y condeno a Jose Antonio , con D.N.I. núm. NUM000 , como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, del artículo 227, apartado 1, del Código Penal , infracción ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa por tiempo de dieciocho meses, con cuota diaria de tres euros (en total, 1620 euros), con la advertencia de que se aplicaría el artículo 53.1.I del Código Penal , en el caso de impago (un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas), y de que, en la fase de ejecución de sentencia, a las cantidades que ingresare, en su caso, se les aplicaría el orden del artículo 126 del mismo código .

B) En el ámbito de la responsabilidad civil, le debo condenar al acusado, y le condeno, a que pague a su hijo Baltasar la suma de 3600 euros, en concepto de pensión de alimentos, como principal -y sin perjuicio de actualizaciones con arreglo a IPC, según la correspondiente sentencia-, más sus intereses, computados conforme a lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

C) Por último, también le debo condenar y le condeno al acusado a que pague las costas de este procedimiento'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recursos de apelación por la representación procesal del condenado, con los motivos que se alegan en el escrito de recurso.



TERCERO .- Admitidos a trámite, se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida por ser conforme a derecho.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 817/2014 RAA y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, el día 1 de julio de 2014.

Ha sido Ponente la Magistrada. Dª PALOMA PEREDA RIAZA.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO . - Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Móstoles, que condenó al recurrente del delito de abandono de familia del que era acusado, alegándose error en la apreciación de la prueba e inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Se ha de recordar que, como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, es al Juez de Instancia, en base a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a quien corresponde apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia, y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas, salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias; pues este Juzgador de primer grado es el que tanto por su objetividad institucional, como por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y critica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

Pues bien, ningún error se aprecia en los razonamientos de la sentencia; el acusado no ofreció una explicación lógica y razonable de la razón por la que no ha abonado la pensión de alimentos a su hijo, de manera continuada, desde que se dictó la sentencia de separación en 2003, habiendo manifestado la testigo, denunciante de los hechos, que desde el año 2007 no ha pagado de manera regular y continuada, limitándose a realizar algún ingreso esporádico, aunque sin concretar las fechas. Y el acusado se ha limitado a manifestar que ha realizado pagos, que no puede acreditar pues con sucesivos traslados de domicilio ha perdido la documentación, si bien sí conservaba, y aportó en el juicio, tres justificantes de pagos realizados en los meses de mayo y julio de 2009, por un importe total de 1.300 euros, pero ningún otro que acredite el cumplimiento de sus obligaciones, ni que desde 2007 careciera de ingresos suficientes para atender al pago de la pensión de alimentos establecida para su hijo, entonces menor de edad.

La STS de 8-7-2002 afirma que, '...claramente se trata de un delito cuyo tipo objetivo es una pura omisión -dejar de abonar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier prestación económica establecida judicialmente en favor del cónyuge o los hijos - y cuyo tipo subjetivo es el dolo, esto es, la conciencia y voluntad de dejar de pagar la prestación periódica que ha sido impuesta...'.

La STS de 3-4-2001 especifica más ampliamente estos elementos al señalar que '...Esta figura delictiva tipificada en el art. 227 CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto. Los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto...'. Requisitos todos ellos concurrentes en el presente caso ya que el acusado no abonó la pensión establecida judicialmente con posibilidades de hacerlo, omitiendo voluntariamente el cumplimiento de la obligación impuesta respecto del hijo menor.

Y al apreciarlo así, no se ha incurrido en la sentencia en ningún error al valorar la prueba, Por lo que respecta a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas que se propone en el recurso, no puede prosperar pues se trata de una nueva cuestión que no fue planteada en la primera instancia pues la defensa no la solicitó en su escrito de conclusiones provisionales y tampoco en las definitivas, por lo que no fue objeto de debate en la primera instancia y no se pude introducir en la segunda por la vía del recurso, como recuerda la sentencia de esta Sala de 2 de julio de 2003 . En este sentido la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de 24 de enero de 1997 establece: 'tiene declarada la jurisprudencia que el recurso ha de ceñirse a los extremos de la sentencia que sean de específica impugnación, y que hayan sido planteadas ya en la primera instancia, si bien las cuestiones de orden público nunca pueden considerarse excluidas del nuevo examen ( SAP Cuenca 20 mayo 1986 ), y que no puede producirse una 'reformatio in peius' (Tribunal Constitucional, S. 6 octubre 1986). Igualmente, y por imperativo del art. 795.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resulta indispensable que en el escrito de recurso se aleguen concretamente las normas infringidas, o cuál ha sido el error en la apreciación de las pruebas que se imputa'. También la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 4 de junio de 1998 se expresa en el mismo sentido al decir: 'se hace obligado destacar el grave impedimento procesal que concurre en la propia pretensión y que atañe a su carácter novedoso frente a lo pretendido en la instancia.

Ciertamente, si atendemos a las conclusiones -tanto provisionales como definitivas- de la parte y apelante, se constata la ausencia de toda referencia fáctica al contrato cuya declaración de existencia se pretende en esta alzada y menos aún cualquier pretensión fundada sobre dicho dato, aun cuando la parte se conformó con los hechos justiciables que conformaban la pretensión de condena penal de las partes acusadoras. La ausencia de pretensión en la instancia, impide la configuración novatoria del objeto procesal en la alzada en cuanto el objeto del 'novum iudicium' que supone la apelación, no puede ser diferente del previamente delimitado ante el órgano 'a quo'. Lo anterior no se compromete por el hecho de que se individualicen alegaciones de parte sobre los hechos que configuran la nueva pretensión, pues es bien sabido que las meras alegaciones resultan irrelevantes para configurar el objeto del proceso y para poder medir, en términos de congruencia, la adecuada correlación entre lo pretendido y el fallo -vid. SSTC 128/1992 y 67/1993 - '.

En consecuencia, procede la desestimación de los argumentos expuestos en el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- No apreciándose mala fe ni temeridad las costas de esta alzada se declaran de oficio.

( art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Jose Antonio , contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Sra. Dª PALOMA PEREDA RIAZA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.