Sentencia Penal Nº 446/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 22/2015 de 28 de Julio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 22/2015

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 18 BARCELONA

Diligencias previas núm. 3527/2012

SENTENCIA NÚM. 446/2015

Magistrados/da:

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

Emili Soler Calucho

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa, Procedimiento abreviado núm. 22/2015, procedente de Diligencias previas 3527/2012 del Juzgado de Instrucción 18 de Barcelona, seguida por delito de estafa y de lesiones contra Cirilo , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 /1950 en Zaragoza, hijo de Eloy y Natividad , con domicilio en Pº DIRECCION000 , NUM002 , de Barcelona; y contra Indalecio , mayor de edad, con DNI NUM003 , nacido el NUM004 /1959 en González Suárez (Ecuador), hijo de Lucas y Ángela , con domicilio en Pº DIRECCION000 , NUM002 , de Barcelona.

Han sido partes los acusados Cirilo y Indalecio , ambos representados por el procurador Ignacio López Chocarro, y defendidos por el letrado Javier Molina Cobo; Estefanía , como acusación particular, representada por la procuradora Ana Tarragó Pérez y defendida por el letrado Javier de la Peña Prado, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.

Barcelona, veintiocho de julio de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona acordó tramitar las Diligencias Previas nº 3527/2012 por un presunto DELITO DE ESTAFA y DELITO DE LESIONES contra Cirilo y Indalecio como acusados, según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, y califica los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de A.- un DELITO DE LESIONES del artículo 147.1 y 148.1 del Código Penal en concurso medial con B.- un DELITO DE ESTAFA de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , de los que son coautores los acusados, e interesa la imposición a ambos acusados de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad al artículo 56.1.3º del Código Penal la inhabilitación para el ejercicio de la profesión de medico y las costas por mitad. En concepto de responsabilidad civil interesa que los acusados indemnicen conjunta y solidariamente a Estefanía en la cantidad de 14.650 euros correspondientes al importe abonado por la operación, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria del Institut Chiari & Siringomielia & Escoliosis de Barcelona; en 400 euros por las lesiones ocasionadas y en lo que se determine en ejecución de sentencia por las secuelas, previa aportación de la documental oportuna.

La acusación particular de Estefanía en igual trámite eleva a definitivas sus conclusiones provisionales y califica los hechos como constitutivos de 1º.- un DELITO DE ESTAFA AGRAVADO del artículo 250.1 y 250.6 del Código Penal , y 2º .- un DELITO DE LESIONES AGRAVADAS del artículo 148.1 del Código Penal , del que son coautores los acusados, interesando por el delito de estafa la pena de tres años de prisión, y multa de doce meses con una cuota diaria de cien euros, y por el delito de lesiones la pena de tres años de prisión, con la inhabilitación para el ejercicio de la profesión médica durante el tiempo de la condena de conformidad al artículo 96.3 del Código Penal , y las costas. En concepto de responsabilidad civil interesa que los acusados indemnicen conjunta y solidariamente a Estefanía en la cantidad de 114.650 euros que se desglosan en 14.650 euros correspondientes al importe abonado por la operación, y 100.000 a tanto alzado por los perjuicios de toda índole sufridos.

TERCERO.- Por su parte la defensa de Cirilo y la defensa de Indalecio elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la absolución. Y en igual sentido el Institut Chiari & Siringomielia & Escoliosis de Barcelona como responsable civil subsidiario.

Tras los correspondientes informes, y audiencia a los acusados se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

Que el acusado, Cirilo , mayor de edad y sin antecedentes penales, neurocirujano de profesión, es propietario al 100% de la mercantil Institut Chiari & Siringomelia & Esclerosis de Barcelona, y el otro acusado Indalecio , mayor de edad, sin antecedentes penales y neurocirujano de profesión, es empleado del primero.

Que Estefanía sufrió el 8 de abril de 2010 un accidente en el desempeño de su labor profesional en la oficina de Correos, golpeándose el hemicuerpo izquierdo y la región dorso-lumbar. En la Mutua en la que fue atendida por dichas lesiones el diagnóstico fue 'policontusiones'. Días después la Sra. Estefanía presentaba sensación de rigidez en las piernas, retención parcial de orina, claudicación de la marcha a escasos veinte metros, y en los meses posteriores a estos síntomas se añade cefalea y sensación de inestabilidad, motivo por el que se sometió a varias pruebas diagnósticas.

A la vista del resultado de dichas pruebas y no conforme con la indicación del facultativo que la atendía, en el sentido de que tales síntomas sólo podían tener un origen psiquiátrico o psicológico, la Sra. Estefanía decidió consultar por internet sus síntomas.

Y es así como la Sra. Estefanía conoció de la actividad de los acusados, a través de la página web del Institut Chiari, y decidió desplazarse desde su localidad de residencia a Barcelona, a fin de ser explorada por el Dr. Cirilo .

El acusado Cirilo practicó una exploración neurológica a la Sra. Estefanía en la que apreció: úvula y lengua desviadas a la izquierda; hipoestesia al frio en hemicuerpo derecho e hipoestesia al pinchazo en hemicuerpo izquierdo; mancha café con leche en brazo derecho; reflejos osteotendinosos bicipitales y tricipitales bajos; Babinski bilateral; maniobra de Lasegue limitada a 80 grados, de predominio derecho; vellosidad en región lumbo-sacra; anomalía del sacro; hombro izquierdo más bajo que el derecho, ligero nistagmus en mirada lateral izquierda y fuerza de presión en Dinamómetro Collins de 11 kg en la mano derecha y de 12 kg en la mano izquierda. El Dr. Cirilo solicitó además pruebas diagnósticas como una resonancia magnética craneo-cervical, dorsal y lumbar y un escoliograma.

En fecha 11 de octubre de 2010 Cirilo visitó de nuevo a la Sra. Estefanía , persistiendo los referidos síntomas y llegó a la conclusión diagnóstica de que padecía un síndrome de tracción medular, escoliosis idiopática y síndrome ansioso- depresivo. En fecha 22 de noviembre de 2010 la Sra. Estefanía es visitada de nuevo en Barcelona, aportando la resonancia magnética cerebral practicada en Madrid el 10 de noviembre de 2010, sin alteraciones significativas y la resonancia de la columna vertebral que mostraba una leve escoliosis dorso-lumbar.

Que por la orientación diagnóstica reseñada el Dr. Cirilo propone a la Sra. Estefanía la realización de una intervención quirúrgica consistente en la sección del Filum Terminale, aceptando ésta y firmando el documento de consentimiento informado obrante en autos de fecha 1 de diciembre de 2010.

Que ambos acusados en fecha dos de diciembre de dos mil diez practicaron a Estefanía una intervención quirúrgica consistente en la sección del filum terminale a través de un abordaje por medio de la zona sacra, seccionando con bisturí eléctrico y empleando sedación local. El alta hospitalaria fue al día siguiente, tres de diciembre de dos mil diez, y los días de curación fueron ocho más impeditivos.

En fecha 12 de enero de 2011 la Sra. Estefanía es visitada en control ambulatorio y se constata: disminución del dolor cervical, dorsal, lumbar y abdominal; puede caminar unos 300-500 metros; disminución de la sensación de rigidez en extremidad inferior izquierda; no retención de orina; disminución de las cefaleas; no mareos ni inestabilidad; sensación de tirantez en zona lumbo- sacra; disminución de las encias; dolor moderado en región glútea bilateral irradiado ocasionalmente a región abdominal; dolor región inguinal bilateral en relación con deambulación prolongada; úvula y lengua centradas; no nistagmus; desaparición de la hipoestesia al frío en hemicuerpo derecho e hipoestesia al pinchazo en hemicuerpo izquierdo; reflejos osteotendinosos presentes y simétricos; reflejo cutáneo-plantar con tendencia a la flexión y fuerza de presión en Dinamómetro Collins de 18 kg en la mano derecha y de 15 kg en la mano izquierda.

En la visita de 19 de enero de 2011 la Sra. Estefanía refirió haber sufrido un traumatismo por caída de la silla, con esguince de pie izquierdo, tendinitis del antebrazo izquierdo, con dolor dorsal que ha ido disminuyendo y dolor cervical que se ha ido intensificando, y que disminuye con antiinflamatorios y relajantes musculares. A la semana de esta caída notó sensación de flojedad global que fue mejorando.

Estefanía abonó al Institut Chiari & Siringomelia & esclerosis de Barcelona la cantidad de catorce mil seiscientos cincuenta euros por dicha intervención quirúrgica, los gastos de hospital y derivados de la intervención y en dicha cantidad estaban incluidas las visitas de seguimiento durante el año posterior a la intervención.

Estefanía ha sido diagnosticada en diciembre de 2013 de fibromialgia y síndrome de fatiga crónica.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que el Ministerio Fiscal y la acusación particular atribuyen a los acusados y que de resultar probados integrarían jurídicamente el delito de estafa y de lesiones objeto de imputación, no han quedado acreditados en todos sus extremos con la suficiencia jurisprudencialmente exigida para poder dictar un pronunciamiento de condena, al no existir, desde el punto de vista técnico, pruebas de cargo de las que se deriven elementos incriminatorios con eficacia para desvirtuar la presunción provisional de inocencia que, según doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica, ampara a todas las personas, en tanto no se destruya por una actividad probatoria legítima, practicada (salvo excepciones muy contadas, cual la prueba preconstituida o anticipada de imposible o muy difícil reproducción) en el plenario (celebrado en condiciones de igualdad entre acusado y acusador) y con el juego de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración y, muy particular y específicamente, de contradicción y defensa, con las debidas garantías (constitucionales y procesales) y que contengan elementos incriminatorios eficientes para la acreditación de la realidad del hecho delictivo y la participación en el mismo de los imputados.

Así los hechos se han declarado probados, atendiendo a la libre valoración de la prueba realizada bajo los principios de inmediación y contradicción previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que haya resultado la concurrencia de los elementos del DELITO DE ESTAFA previsto y penado en el artículo 248.1 del Código Penal que sanciona a los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, por no haberse acreditado la concurrencia de todos los elementos de esta figura delictiva.

Resulta clarificadora la STS Sala 2ª, S 28-7-2010, nº 756/2010, rec. 49/2010 . Pte: Prego de Oliver y Tolivar, Adolfo, fj 3º: que analiza los elementos integradores del tipo de estafa, señalando que '... El delito de estafa como dicen las Sentencias de esta Sala de 16 de diciembre de 2008 y 16 de octubre de 2009 exige que haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra. Interesa subrayar en este caso la necesidad de ese nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndoseéste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate. El dolo característico de la estafa supone, pues, la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , entre otras). De este modo cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de laprestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio -insistimos en ello- de incumplimiento por parte del defraudador...'

Así sorprende que se atribuya al acusado Indalecio , empleado del Dr. Cirilo , y asalariado del Institut Chiari, la maquinación engañosa que se predica del Dr. Cirilo , ya que de lo actuado resulta que el contacto del Sr. Indalecio con la Sra. Estefanía fue únicamente ayudando al Sr. Cirilo en la intervención quirúrgica, sin que se haya practicado prueba alguna que permita sospechar un concierto previo entre ambos para hacer creer a la Sra. Estefanía que tenía una enfermedad que no tenía para así poder operarla y obtener un beneficio económico. Más allá de la alegación subjetiva de la Sra. Estefanía no hay prueba alguna de que los hechos sucedieran de ese modo, ya que fue la Sra. Estefanía la que acudió al acusado Sr. Cirilo cuando supo de su actividad a través de la consulta de la página web del Institut Chiari, lo que parece difícilmente conciliable con que los acusados emplearan engaño alguno para captarla como paciente.

El acusado Cirilo expuso en el plenario que '...ratificaba el diagnóstico que efectuó a la Sra. Estefanía , que su diagnóstico se basó en la clínica que presentaba, que fue ella misma la que les buscó por internet, que le practicó una exploración neurológica y los síntomas sugerían la enfermedad que ellos llevan cuarenta años tratando, y las pruebas de resonancia y radiografía de columna es por si tenía alteraciones...que presentaba 11 puntos por los síntomas y 9 por las pruebas..., que la intervención se hizo con una técnica mínimamente invasiva frente a la técnica habitual que es abrir las vértebras...que le explicaron la intervención a la paciente y a su esposo...a las 8 horas de la intervención realizó una nueva exploración neurológica y anotaron los resultados...que lo que ayuda al diagnóstico son las imágenes de las pruebas y no los informes...'.

En términos coincidentes el también acusado Indalecio explicó en el plenario que '...diagnosticaron el síndrome de tracción medular por la historia clínica de la paciente...y ayudó al Dr. Cirilo en la intervención de la Sra. Estefanía ...que no es lo mismo el Chiari que la sección del filum terminale,... que ellos tratan la causa de la escoliosis pero puede que no desaparezca...que vieron juntos las resonancias y presentaba discopatía múltiple, signos de isquemia, rectificación de la lordosis cervical...; que la paciente mejoró tras la intervención quirúrgica..., que trabajo por un sueldo y no cobra porcentaje por operación'.

Por su parte Estefanía expuso en el plenario que '...el diagnóstico previo a ir al Institut Chiari fue de policontusiones y protusiones discales, que en el Institut le hicieron una exploración física, con un aparato de hacer fuerza con las manos, pinchos y algo frio en ambas partes del cuerpo...que aportó resonancias de la Mutua pero le hicieron otras...; que primero le dijeron Chiari, luego que médula anclada...que no se fiaba mucho pero pidió explicaciones y se las dieron, se fió de su criterio porque eran médicos, le explicaron la operación y firmó el consentimiento...que pagó 14850 euros y no estuvo mejor sino peor, que en el hospital si dijo que mejoría pero supone que fue por el efecto de la anestesia...que a los dos días en casa sus dolores eran indescriptibles...que acudió 2 o 3 veces más después de la operación, la última en marzo, que en una de estas visitas sí le hicieron de nuevo pruebas de pesos, frío...una exploración física...; que si tuvo una caída posterior a la intervención pero desde una banqueta pequeña y el dolor que tenía no se agudizó, siguió igual....; en diciembre de 2013 le han diagnosticado de síndrome de fatiga crónica y fibromialgia...'.

A tenor de las propias manifestaciones de la Sra. Estefanía fue ella la que tomó la iniciativa de acudir al Institut Chiari, y fue el Dr. Cirilo el que le practicó una primera exploración física, y reconoce que tras la intervención le practicó una nueva exploración neurológica ya que alude a las pruebas de fuerza, de pinchazos y de frio. Reconoce asimismo haber firmado el documento de consentimiento informado obrante en autos (folio 98) de fecha 1 de diciembre de 2010. Los resultados de estas exploraciones físicas que constan documentados en las actuaciones no pueden cuestionarse, ya que la parte no ha aportado prueba alguna de que los mismos no se ajusten a la realidad. Sobre la base de los síntomas que resultan de la primera exploración neurológica el Dr. Cirilo entendió que la Sra. Estefanía padecía de síndrome de tracción medular y según resulta de la pericia a que luego haremos referencia, había datos objetivos en la historia clínica de la paciente que avalaban tal orientación diagnóstica.

En cuanto al diagnóstico de síndrome de tracción medular, de la documentación aportada por la defensa resulta que se trata de una enfermedad ya documentada mucho antes de los hechos objeto de enjuiciamiento, y en cuanto a cómo se diagnostica la misma, de las periciales practicadas resulta que ni los expertos son capaces de lograr un criterio uniforme al respecto. Así los acusados, pero fundamentalmente el Sr. Cirilo que es quién realizó la exploración física a la Sra. Estefanía , sostiene que los síntomas que la misma presentaba conducían a esa orientación diagnóstica y que las imágenes de las resonancias también avalaban esta teoría.

Sobre la técnica para diagnosticar, tanto el Dr. Ricardo como el Dr. Nicolas como el Dr. Jose Carlos , coinciden en señalar la complejidad de lograr un diagnóstico cuando los síntomas son plurales e imprecisos como en el caso de autos, y coinciden con el acusado Sr. Cirilo en destacar la importancia de la exploración neurológica y que muchas enfermedades se pueden diagnosticar sobre la base de la clínica que presenta el paciente, es decir, sin tener un apoyo objetivo a través de pruebas diagnósticas ya que en ocasiones no reflejan la patología. Ciertamente las médicos Forenses Dra. Debora y Dra. Estrella , ratifican su informe en el sentido de que la Sra. Estefanía lo que presentaba es una patología de tipo degenerativo, y cuestionan el diagnóstico del síndrome de tracción medular ya que se trata de una patología que aparece más en la infancia, y que puede constatarse en una resonancia magnética y en el caso de la Sra. Estefanía las pruebas diagnósticas no lo corroboraban. En igual sentido el Dr. Jesús incide en que las resonancias que se efectuaron a la Sra. Estefanía no indicaban que la misma presentara síndrome de tracción medular, ya que en su examen directo de las imágenes no apreció signos de edema o isquemia, ni que la médula estuviera descendida, sino que el filum terminale se encontraba en situación normal anatómica de L1.

Ahora bien señaló en el plenario el Dr. Ricardo que '...la clínica manda...que está bien documentada la exploración física de la paciente y presentaba claros síntomas de sufrimiento medular como es la desviación de la úvula, las alteraciones en el control de la orina, una escoliosis aunque en pequeño grado...en las imágenes de la resonancia se aprecia la disminución del saco medular (entre la D12 y la L1)...', y señala que '...la L1 es una vértebra grande de modo que si la médula está en el tercio inferior es porque estaba traccionada', y considera que la Sra. Estefanía estaba bien diagnosticada.

Por su parte el Dr. Jose Carlos señala que '...diagnosticar es difícil, que toda la patología que presentaba esta señora no se podía solucionar con una intervención, pero que con todo lo que había el Dr. Cirilo podía no sólo sospechar sino estar seguro de que tenía la médula traccionada...que la historia clínica es clara en dos aspectos: desaparece el Babinsky y se incrementa la fuerza de la enferma, por lo que el diagnóstico fue correcto y el tratamiento bueno...' . También indicó el Dr. Jose Carlos que la sección del filum terminale es una técnica muy conocida y que lo novedoso del Dr. Cirilo es que emplea un procedimiento menos agresivo, y que los neurocirujanos a medida que vayan conociendo esta técnica la irán aceptando.

Y el Dr. Nicolas expuso que '...en esta patología no hay un protocolo de diagnóstico, sí desde el punto de vista clínico ciertos condicionantes que en este caso existían...'y reconoce haber realizado secciones del filum terminale si bien empleando la técnica convencional y no la del Dr. Cirilo . En relación a las pruebas diagnósticas señala que '...había en las imágenes unas manchas blancas que se interpretan como signo de isquemia..'y '.. que no se fia de los informes sino que prefiere ver las imágenes'. Interrogado en relación al síndrome traumático postquirúrgico precisa que 'es posible con la técnica que él emplea pero no con la del Dr. Cirilo que es a distancia' , y aclara que no se ve en resonancia la sección del filum terminale.

Sobre la valoración de la prueba pericial la STS nº 54/2015 de fecha 11 de febrero de 2015 , ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, fj 1º señala: 'En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria ('el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia'), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .).El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica-que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios yleyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12 .No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por lapercepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 , 937/2007 de 28.11)....'

Aplicando tal criterio, y aun cuando lo anterior no es sino un breve extracto de la extensa pericial que se practicó en el acto del juicio oral, se ha expuesto para evidenciar que frente al criterio de las Médicos Forenses y del Dr. Jesús , que cuestionan tanto el diagnóstico efectuado como la técnica empleada, nos encontramos con tres peritos de incuestionable formación y experiencia en la materia que avalan el diagnóstico del Dr. Cirilo de síndrome de tracción medular y el tratamiento prescrito con la sección del filum terminale, a los que el Tribunal otorga plena fiabilidad y que permiten concluir que el diagnóstico certero o no del Dr. Cirilo en todo caso estaba basado en la sintomatología que presentaba la Sra. Estefanía , de modo que descartamos que exista prueba alguna de engaño o maquinación del acusado Sr. Cirilo ni del Sr. Indalecio para hacer creer a la Sra. Estefanía que tenía una enfermedad que no tenía con la finalidad de obtener un beneficio económico que se concretaría en el importe abonado por la intervención quirúrgica. El pronunciamiento es absolutorio en relación al delito de estafa imputado.

En relación al delito de lesiones la Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene declarando que, se precisa la concurrencia de dos elementos: uno objetivo, definido por la existencia de un daño a la víctima del hecho que pueda encuadrarse en los tipos penales previstos en el Código Penal y otro subjetivo, consistente en un dolo de lesionar menoscabando la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, elemento éste que puede concurrir tanto si el agente ha querido directamente el resultado como si solamente se lo ha representado como posible (de eventual ocurrencia) pero, a pesar de ello, lo ha aceptado y continuado con la realización de la acción.

La acusación particular de la Sra. Estefanía concreta el resultado lesivo imputado a los acusados en la persistencia y agravación de síntomas previos (dolor lumbar, dorsal, parestesias, pérdida de fuerza en extremidades superiores...); el diagnóstico de fatiga crónica y de fibromialgia, basándose en el informe del Dr. Iván de fecha diciembre de 2013 y en una mielopatía traumática postquirúrgica cuya acreditación se pretende con el documento obrante al folio 655, y que recogen las forenses en su informe. El Ministerio Fiscal concreta el resultado lesivo en esa mielopatía traumática postquirúrgica por la cual la Sra. Estefanía sigue tratamiento en la Clínica del dolor.

Debemos en primer lugar señalar la disparidad en el resultado lesivo imputado por las acusaciones, y descartar además que se haya practicado prueba alguna que permita no sólo reputar acreditadas estas patologías sino vincularlas causalmente a la acción de los acusados. Así incluso el Dr. Jesús , favorable a la tesis acusatoria, excluye que la fibromialgia o la fatiga crónica puedan ser resultado de la intervención quirúrgica que practicaron los acusados a la Sra. Estefanía . Se trata de patologías que es notorio no tiene un origen determinado. Los restantes síntomas que presenta la Sra. Estefanía y que se recogen en el informe de alta hospitalaria del Hospital Vall d'Hebron son los mismos o similares a los que presentaba la misma cuando fue explorada por el acusado Sr. Cirilo , por lo que como mucho podrá sostenerse que la intervención practicada no arrojó el resultado curativo esperado.

En cuanto a la mielopatía traumática postquirúrgica, la misma resulta del escueto documento obrante al folio 655, manifiestamente insuficiente para entender acreditada su concurrencia, lo que excluye analizar la relación de causalidad con la conducta de los acusados.

Lo anterior se expone a efectos dialécticos por dar una respuesta a las tesis acusatorias, pero era evidente ab initio que la pretensión acusatoria basada en la calificación de las lesiones en el artículo 147 y 148 del Código Penal era improsperable, ya que se trata de modalidades dolosas, que exigían acreditar que los acusados cuando intervinieron quirúrgicamente a la Sra. Estefanía pretendían menoscabar su integridad física, o que se representaron esta posibilidad y la aceptaron. Ninguna prueba se ha practicado en relación a este preceptivo elemento subjetivo del tipo, por lo que debemos absolver a los acusados del delito de lesiones imputado.

El pronunciamiento absolutorio por todos los ilícitos imputados a los acusados excluye entrar a analizar la responsabilidad civil pretendida frente a los mismos, y por el Ministerio Fiscal frente al Institut Chiari & Siringomelia & Esclerosis de Barcelona como responsable civil subsidiario.

SEGUNDO.- Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es preceptiva la imposición de costas al condenado, debiéndose declarar de oficio en caso de sentencia absolutoria.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a Cirilo y a Indalecio del DELITO DE ESTAFA y del DELITO DE LESIONES imputado en las presentes actuaciones, con declaración de las costas de oficio.

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.