Sentencia Penal Nº 446/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 803/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03014-43-1-2014-0052579
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000803/2018- APELACIONES
- J -
Dimana del Juicio Oral Nº 000428/2015
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE
Apelante
Recurrente: Juan Ignacio
Pedro Jesús
Letrado: HECTOR BROTONS ALBERT
Procurador: M. CARMEN DIAZ GARCIA
SENTENCIA Nº 446/2018
Iltmos. Sres.:
D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS.
Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA.
Dª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ
En Alicante a dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha
26-07-18 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000428/2015 ,
dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 62/15 del Juzgado de Instrucción nº 2 de ALICANTE. Habiendo
actuado como parte apelante Juan Ignacio Y Pedro Jesús ; representados por el/la Procurador D./Dª.
DIAZ GARCIA, M. CARMEN y asistido por el/la Letrado/a D./Dª. HECTOR BROTONS ALBERT y como parte
apelada MINISTERIO FISCAL (RAMON SILES SUAREZ).

Antecedentes

PRIMERO .- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'El día 28 de octubre de 2014 sobre las 14:30 horas, Juan Ignacio salió de la urbanización DIRECCION000 , n.º NUM000 , sita en San Juan, portando dos bolsas grandes con 1620 gramos de cogollos de marihuana, y se subió al camión grúa matrícula .... YRX que previamente había estacionado y en el que le estaba esperando el acusado Eulogio , con quien había llegado hasta allí, sentado en el asiento del copiloto. El día 29 de octubre de 2014 sobre las 12:32 horas se practicó la entrada y registro en el domicilio de Pedro Jesús en la dirección indicada, con el siguiente resultado: En el trastero del domicilio se hallaron 3 bolsas conteniendo cogollos de marihuana pesando 820 y 160 gramos, así como diversos utensilios aptos para el cultivo de la misma, como una bolsa con conductor de riego, un rollo grande de aluminio elástico, tres conductores de aluminio para ventilación, un saco de tierra abierto, un tablero de plástico para maceteros, un saco conteniendo maceteros, y en cuarto de baño un secadero casero de marihuana, una lámpara, un transformador, un ventilador, una regadera, spray fertilizante y un macetero.

En la azotea, un laboratorio para el cultivo de marihuana, compuesto por 46 macetas con tiesos de marihuana estropeada y seca, 7 macetas vacías, un renovador extractor de aire, un conjunto de dos transformadores, una bandeja de plástico conteniendo restos de marihuana estropeada y seca, un filtro con su tubo de aluminio, dos folios conteniendo fórmulas y anotaciones divididos por días, 5 lámparas halógenas, un folio con anotaciones de fórmulas por semanas, un transformadior de aire y un filtro purificador de aire.

La sustancia hallada en las bolsas depositadas en el camión resultó ser cannabis con un peso de 1332 gramos, y una pureza del 17'6%, y la que estaba en las bolsas halladas en el trastero del domicilio resultó ser 818 gramos de cogollos de cannabis y 150 gramos de hojas de cannabis, con una pureza del 14% y del 4% respectivamente. La valoración de las sustancias intervenidas asciende a 10.509 euros.

Los acusados Juan Ignacio y Pedro Jesús poseían la citada droga con la finalidad de venderla a terceros y obetener así un ilícito beneficio. No consta acreditado que el acusado Eulogio tuviera partipación en los hechos.'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN .



SEGUNDO .- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Juan Ignacio , y Pedro Jesús como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, sin circunstancias, a la pena para cada uno de ellos de UN AÑO DE PRISIÓN , con inhabilitación para el dereho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 11.000 euros , con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 150 euros de multa impagados, y el pago de las costas.

ABSUELVO a Eulogio las imputaciones que se le dirigían en este procedimiento, sin imposición de costas.

Se acuerda el comiso del hachís intervenido conforme a lo previsto en el art. 374 del Código Penal . Firme que sea la presente sentencia, procédase a la destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas en la presente causa'.



TERCERO .- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Juan Ignacio y Pedro Jesús se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO .- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO .- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - En primer lugar, vamos a analizar el recurso interpuesto por la representación de Pedro Jesús , cuyos argumentos en gran parte son compartidos por los que fundamentan el recurso del coacusado Juan Ignacio , como más adelante expondremos al resolverlo.

Se alega por el apelante que en la Sentencia de instancia se ha producido un error en la valoración de la prueba. En concreto, se afirma que no hay base para declarar acreditada la incautación de una cantidad de marihuana como la que estima la resolución impugnada. Que en el pesaje no se ha tenido en cuenta el descarte de elementos de la planta que no contiene el principio activo (tetrahidrocannabinol) y que resultan inocuos para la salud, por lo que no se pueden contabilizar al valorar la posible comisión de un delito de los previstos en el artículo 368 del Código Penal .

Como base de tal afirmación se atiende principalmente al atestado elaborado por la Guardia Civil y a la pericial farmacéutica obrante en las actuaciones, como documental y pericial documentada. Es cierto que la técnico que compareció en el plenario no fue la misma que elaboró el informe en atención a las mediciones practicadas, pero ello no afecta a su eficacia probatoria.

Cuando se solicita la ratificación en el acto del juicio oral, basta que ésta se efectúe por el Jefe del Servicio, o por quien lo represente, sin que sea necesario que concurran otro u otros de los funcionarios o especialistas integrantes del mismo, pues tal dictamen se interesa de un Ente público y no de personas determinadas y es dicho Ente u organismo el que lo emite y se responsabiliza de su contenido, siendo con frecuencia el resultado final del informe la suma de pruebas o técnicas plurales verificadas por diversas Secciones del Laboratorio o Gabinete que lo suscribe ( SSTS de 19 de junio de 2002 o 20 de septiembre de 2006 ).

La perito compareciente, miembro del equipo, ratificó los análisis y su resultado, dando cuenta que el procedimiento es siempre el mismo y que se adecua a las exigencias establecidas por organismos plurinacionales en estos análisis. Del examen del informe dio cuenta que la sustancia se les remitió seca y que solo se analiza el elemento vegetal que contiene principio activo, descartando el resto.

Seguidamente se ponen en duda los resultados analizados, sin indicar cual es el presunto error técnico que los habría generado. Principalmente se hacer referencia como sustento de tal afirmación a las propias manifestaciones de los acusados, que resultan poco relevantes para contradecir la actividad de los técnicos al servicio de un laboratorio oficial.

Por todo ello, no apreciamos el presunto error de valoración de la prueba, lo que determina la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Como segundo motivo se impugna la Sentencia de instancia, por tener acreditado que la droga estaba destinada al tráfico a terceros, cuando el cultivo tenía como finalidad atender a la adicción de los dos condenados, conducta que no es constitutiva de un delito contra la salud pública ( artículo 368 CP ).

En el registro se halló una instalación para la producción a una escala importante de marihuana y su ulterior preparación, especialmente el secado. Así, se puede comprobar del examen de los folios 67 y ss de las actuaciones, que se corresponden con las fotografías realizadas por la Guardia Civil durante la práctica de dicha diligencia. La droga incautada supera en valor los 10.000 euros. No consta suficientemente acreditada en el acusado adicción a dichas sustancias y, en menor medida, una drogadicción de tal intensidad que pudiera amparar un consumo como el que se pretende.

Con estos antecedente tampoco apreciamos error en la argumentación que se refleja en la resolución de instancia.



TERCERO.- Se considera como tercer motivo de impugnación de la Sentencia de instancia el vicio de incongruencia omisiva, al no haberse resuelto de forma expresa determinadas alegaciones de defensa que fueron temporáneamente planteadas en el plenario.

Considera el Tribunal Supremo que la actual redacción del artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige a la parte que estime que una Sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva, el alegar tal cuestión ante el mismo órgano que la dictó, con la finalidad de posibilitar la subsanación, sin necesidad de dar lugar al retardo que determinaría dilatar tal solicitud en vía de recurso devolutivo. En este ámbito podemos citar el contenido de la STS de 28 de septiembre de 2018 : ' En cualquier caso, han de tenerse en cuenta las previsiones contenidas sobre este particular en los artículos 267.5 de la LOPJ y 161 de la LECrim , que contemplan expresamente un remedio para resolver la ausencia de pronunciamiento respecto de pretensiones de las partes que hayan sido oportunamente planteadas y sustanciadas, con carácter previo al recurso que corresponda. Una consolidada doctrina de esta Sala ha entendido que la omisión de la utilización de este remedio impide que prospere su alegación en casación ( STS 348/2018, de 11 de julio o STS 5/2018, de 10 de enero , entre otras muchas).

3. De conformidad con lo expuesto el motivo segundo del recurso debe ser desestimado. La parte recurrente no instó en la instancia, exartículo 267 LOPJ , la corrección de la omisión que ahora denuncia, lo que debe conducir necesariamente a la citada desestimación.

Como declarábamos en la STS 348/2018, de 11 de julio , es doctrina ya consolidada de esta Sala que el expediente del art. 161.5° LECrim , introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 de la LOPJ , se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con esta previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido'.

En parecidos términos se pronunció la STS de 16 de febrero de 2017 : 'Y en segundo lugar por razones procesales, 'no puede alegarse en esta sede casacional incongruencia omisiva cuando se ha dejado pasar la posibilidad de que el Tribunal sentenciador pueda subsanar olvidos u omisiones vía párrafo 5º del art. 267 de la L.O.P.J .', tras la reforma L.O. 9/2013, 'Si se tratase de sentencias o autos que hubiesen omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y substanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes para alegaciones dictará auto por otros cinco días, por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido', o no habrá lugar a completarla, - precepto éste, dice la STS del T.S. 922/2010 , que encuentra su razón de encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello puede hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial 'a quo' tenía todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.

Por tanto de acuerdo con esta oportuna previsión legal no cabe en sede casacional denunciar incongruencia omisiva cuando se ha dejado transcurrir por la parte concernida el trámite de la aclaración de sentencia sin instar un pronunciamiento expreso sobre la pretensión articulada, siendo constante la jurisprudencia de esta Sala en el sentido expuesto, ya que un motivo de esta clase en cuanto tiene por consecuencia la devolución de la causa al tribunal de origen para que de la respuesta a la cuestión interesada, tiene un efecto negativo en el derecho a un proceso en un plazo razonable reconocido en el art. 6.1 del Convenio Europeo , y cuando el legislador ha previsto soluciones para evitar el retraso en la decisión jurisdiccional utilizando medios para suplir los indebidos silencios, vía recurso de aclaración, en el apartado 5 citado, resulta obligado utilizar esta vía y no la denuncia para dar lugar a un recurso de casación' La Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo también se ha sumado a tal doctrina, como recuerda su Sentencia de 15 de octubre del corriente: ' STS de 15 de octubre de 2018 : 'La sentencia núm. 314/2015, de 12 junio, afirma que esta sala , cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, ha exigido la denuncia previa de dicha omisión por el cauce previsto en el art. 215 LEC ('subsanación y complemento de sustancias y autos defectuosos o incompletos').

Así las SSTS núm. 891/2011, de 29 de noviembre ; núm. 712/2010, de 11 de noviembre , y núm. 891/2011, de 29 de noviembre (sic), concluyen que: '[n]o habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos debe ser desestimado' Por todo ello, procede la desestimación del motivo.



CUARTO.- Se alega por la misma representación la concurrencia de error de prohibición del artículo 14.3 CP , cuya apreciación debió motivar que se dictar un pronunciamiento absolutorio en instancia.

Declarar como probado que el sujeto activo de un delito obró concurriendo error del tipo o error de prohibición (desconocimiento de la ilicitud del hecho) reviste una notable dificultad, al pertenecer el error a la esfera íntima del sujeto. En consecuencia, la apreciación del error de prohibición tiene un carácter excepcional al contradecir el principio general de que la ignorancia de la Ley no excluye su cumplimiento ( art. 6 nº1 de Código Civil ). El que alega su concurrencia deberá demostrarla de forma indubitada. Para ello, deberán ser tenidas en cuenta las circunstancias personales del que afirma haberlo sufrido, especialmente su nivel cultural, posibilidad de asesoramiento, estado de salud, etc. ( SSTS de 16 de marzo de 1991 , 13 de junio de 1992 ó 14 de octubre de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 26 de junio de 2006 ). El autor debe haber efectuado el esfuerzo de comprensión que le resulta exigible en atención a sus circunstancias personales, buscando, si ello es posible, un asesoramiento imparcial.

La doctrina citada se condensa en la STS 10 de octubre de 2014 : ' Y en relación al ámbito del error de prohibición es asimismo doctrina de esta Sala que no cabe extender el error de prohibición a los supuestos en los que el autor crea que la sanción penal era de menor gravedad y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida. Así se pronuncia entre otras la Sentencia 835/2012, de 31 de octubre . Y en la Sentencia de esta Sala 237/2007, de 21 de marzo , se expresa que el error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta concreta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; tampoco es exigible que conozca que su acción es típica; por ello, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. ( STS n° 1171/1997, de 29 de septiembre , y STS n° 302/2003 ).' No apreciamos razones que justifiquen la pretendida concurrencia de error de prohibición. Como hemos argumentado en el Fundamento Segundo de la presente resolución, de conformidad con lo resuelto en instancia, entendemos acreditado que el acusado tenía en explotación una producción de marihuana con la finalidad de destinar, al menos una parte de la producción, a la venta a terceros. Esta actividad es ilegal, lo que es una situación de general conocimiento, no existiendo base alguna para el pretendido error y, en menor medida, para que pueda servir de base para al excluir la culpabilidad del agente.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo.



QUINTO.- Considera el recurrente que en la Sentencia de instancia debió recogerse como circunstancia eximente incompleta o atenuante, la drogadicción que sufría el acusado ( artículos 20.2 , 21.2 y 21.7 del Código Penal ).

Es reiterada la Jurisprudencia que el consumo habitual de drogas o incluso la drogadicción del sujeto pasivo del delito, no son causa bastante para la apreciación de una atenuante, debiendo en cada caso acreditarse una intensidad que permita entender acreditada una afectación importante de sus facultades intelectivas y volitivas, carga que corresponde a quien la invoca. Afirma en este ámbito la STS de 20 de julio de 2015 ' Deberá recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003 de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006 de 23.3 ).

En efecto las causas de inimpugnabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 )'.

En el análisis de la drogadicción como causa de atenuación de la culpabilidad afirma la STS de 2 de febrero de 2016 : 'De todos modos cuando se dice en la sentencia que no se ha acreditado su drogadicción, debe entenderse en el sentido de que, aun siendo consumidor habitual de droga, no se ha precisado el grado de dependencia, la antigüedad de la misma, o su intensidad o grado de afectación a las facultades intelectivas y volitivas, en definitiva no se ha justificado la existencia de una drogodependencia en cantidad suficiente para configurar una atenuación, aunque lo sea con carácter analógico ( art. 21.2 y 7 C.P .) En tal sentido es evidente que, correspondiendo la prueba de la atenuación al acusado que la alegue, no aportó dictamen de médico o Centro de salud o rehabilitador, previo a la comisión de los hechos, que calificara el grado de adicción del sujeto y sus limitaciones en su obrar.

No debemos olvidar que la simple drogadicción no es suficiente para alumbrar una circunstancia atenuatoria de toxifrenia y es lo cierto que en el dictamen pericial del Centro penitenciario solo se acredita que el acusado era adicto a opiáceos, sin más precisiones, lo que resulta a todas luces insuficiente para apreciar la atenuante'.

La misma doctrina se recoge en la STS de 7 de febrero de 2017 : 'en los hechos probados no existe referencia alguna a tal afectación de las facultades mentales a causa de la drogadicción, y en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida valoran los jueces 'a quibus' el informe forense que invoca el recurrente destacando solo se cuenta con las propias referencias del acusado y 'se carece de datos objetivos que puedan acreditar el consumo de drogas de abuso referido'. Pero, además, niega la relación funcional entre la drogadicción y la actividad de tráfico al constatar que dicha actividad constituía un medio de vida que reportaba apreciables beneficios y no un medio exclusivo para de abastecerse para el consumo propio...

Es decir, como reitera nuestra jurisprudencia (por todas la STS, Sala 2ª, núm. 209/2009, de 4 de diciembre ), no basta la consumición de una o varias sustancias estupefacientes o psicotrópicas para considerar aplicable una circunstancia atenuante por drogadicción, y con mayor claridad una eximente; lo que importa es el efecto concreto en las facultades psíquicas del sujeto activo del delito, de manera que la grave adicción se erija en el móvil de la conducta delictiva ( STS de 8 de noviembre de 2005 ), o sea 'una relación causal entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto' ( STS de 29 de enero de 2.008 ), de suerte que 'la atenuación [del art. 21.2 C.P . (LA LEY 3996/1995)] exige que el impulso para satisfacer la adicción sea el único o, al menos, el principal motivo de la actuación delictiva' ( STS de 8 de abril de 2.009 ).

Para su concurrencia, el móvil de su actuación debe tener una catalogación delictiva suficientemente significativa: la de actuar el culpable a causa de su grave adicción, esto es, el agente actúa infringiendo la ley a causa de tal adicción, viéndose compelido a cometer el delito, no cuando la venta sea el modus vivendi del agente, ni cuando lo tenga como un negocio lucrativo o cuando se vea involucrado en operaciones de una magnitud suficientemente importante en donde la funcionalidad delictiva a causa de su adicción a la droga sea algo meramente tangencial.

En el informe pericial que consta al folio 262, se incluye que el recurrente no presenta signos de enfermedad mental o deficiencia psíquica, que las referencias que aporta el propio informado apuntan a un abuso de cocaína y 'que se carece de datos objetivos que puedan acreditar el consumo de drogas de abuso referido'.

Se aporta al plenario un informe emitido por un perito psicólogo de parte, fechado dos años y medio después de producirse los hechos. En el mismo se llega a la conclusión de la existencia de una adicción intensa y antigua a las drogas. A tal fin se valora únicamente el relato de la persona que encarga la pericia, al no constar documentación médica previa alguna y afirmar que no sigue tratamiento alguno.

En estas condiciones, no entendemos acreditados los presupuestos para la apreciación de la atenuante invocada, al no resultar acreditada la adicción intensa en el año 2014.



SEXTO.- Se interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal ..

Como reitera una constante Jurisprudencia el concepto 'dilaciones indebidas' es indeterminado, por lo que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de los órganos judiciales implicados. Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho.

Con carácter general afirma la STS de 3 de mayo de 2018 : 'Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio recalcan que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete. Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido : la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones)'.

En este caso, entre el inicio de las actuaciones y la celebración del plenario transcurrieron algo más de tres años. Este lapso temporal no justifica, sin más, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, salvo que se acredite que hubo concretos períodos con una evidente paralización prolongada del trámite. Manifiesta la STS de 13 de diciembre de 2016 : 'Ahora bien, si que compete al recurrente argüir los presupuestos de la atenuación y señalar porqué considera que existió dilación y porque entiende que es indebida para así poder argumentar sobre la concurrencia de los efectos atenuatorios que insta en la impugnación. La dilación no se produce sólo por el transcurso del tiempo sin que es preciso comprobar, en cada caso, si la dilación objetivamente considerada, es indebida, por que no obedece a un curso normal de las actuaciones. Nada de lo anterior realiza el recurrente que sólo refiere los años transcurridos desde la denuncia, 2009 y el juicio, 2016, tiempo que si es largo pero que hay que analizarlo desde la concreta situación. Examinadas la causa no constatamos, a excepción de uno, el carácter indebido de los plazos que pudiéramos considerar dilatorios. Sólo el plazo de un año, el mas largo de dilación, debido al error en la remisión de las actuaciones a la Audiencia provincial, que por error se mando al Juzgado de lo penal, es dilatorio y esa dilación es indebida, por lo que estimamos concurrente el presupuesto de la atenuación del art. 21.6 del Código penal ' SÉPTIMO.- En caso de condena, se interesa la aplicación del tipo atenuado (menor entidad) del segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal .

Ya existe una consolidada Jurisprudencia que se pronuncia sobre los requisitos exigibles para la aplicación de dicho precepto. Así, podemos citar las SSTS de 2 de diciembre de 2016 y 6 de abril de 2017 , que manifiesta: 'En definitiva, con las SSTS... , podemos resumir la doctrina jurisprudencial sobre el tipo privilegiado del art. 368 -2º Cpenal en los siguientes apartados : 1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 Cpenal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva --escasa antijuridicidad-- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico' .

3º) La regulación del art. 368 -2º Cpenal , no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable --menor culpabilidad-- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuando no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del tipo privilegiado desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma'.

Un dato muy relevante es la cantidad de droga aprehendida, como recuerda la STS de 28 de noviembre de 2017 : 'Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de las Sentencias TS nº 879/2011 ) de 27 de julio en que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas de color azul que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con pureza del 49,24% y un precio en el mercado de 108,23 euros; en la Sentencia del TS de 26 de Julio del 2011, recurso: 26/2011 (LA LEY 120085/2011) se estimó el subtipo atenuado en un caso en el que se ocupó en poder del acusado 20 papelinas de cocaína que poseía con destino al tráfico con un peso neto de 1,81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36% como valor medio y en otra sentencia de la misma fecha, resolviendo el recurso 166/2011 , también se estimó igual subtipo atenuado en relación a la venta de 0,18 gramos de heroína, con una riqueza media del 17,8%.. Genéricamente en la citada Sentencia TS nº 731/2011 (LA LEY 111638/2011) se refiere la supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa...' Como recuerda dicha Sentencia también es relevante la posición que ocupa el acusado en la cadena de distribución, reservándose generalmente la atenuación para el que ocupa la posición final en la misma: 'Otras veces hemos atendido a la ubicación del acto de la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la sentencia del TS nº 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo , cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes; Y también se tomó en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina que contenía 0,421 gr. con una pureza del 7,1 % de diacetilmorfina ( STS nº 731/2011 de 13 de julio )'.

Además de la relevancia del hecho se tienen en cuenta, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales , su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

En este caso, consideramos que el hecho no puede calificarse como de escasa entidad. Se trata de una plantación de droga con todas la infraestructura necesaria para la optimización de la producción, habiéndose incautado droga con una valor muy relevante destinada a su distribución.

OCTAVO.- Finalmente, manifiesta la parte su disconformidad con la pena de prisión y multa impuesta, que considera no fundamentadas.

En primer lugar, se afirma que no se ha tenido en cuenta al calcular la pena y la multa la droga que estaba destinada al consumo de los acusados. La Sentencia de instancia no estima acreditado el consumo habitual ni, lógicamente, la adicción. Únicamente se hace referencia a lo alegado por las partes en dicho sentido. Además la pena de prisión es el mínimo legalmente previsto, y prácticamente también la de multa coincide con el mínimo que cabe determinar.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso.

NOVENO.- Pasamos a examinar el recurso interpuesto por la representación de Juan Ignacio .

En primer lugar, impugna la citada representación la prueba pericial por estimar incurre en defectos que afectan a su relevancia al objeto de acreditar el peso y naturaleza de la sustancia aprehendida.

Reitera el Tribunal Supremo que con relación a los informes emitidos por laboratorios oficiales, ha de partirse de que son elaborados por equipos de profesionales altamente cualificados, dotados de los medios y preparación técnica suficientes para el cumplimiento de sus fines (Pleno no Jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, y SSTS de 13 de junio de 2003 , 20 de septiembre de 2005 ó 27 de octubre de 2006 ) Como ya manifestamos al analizar el recurso presentado por el coacusado, la perito que compareció en el plenario dio las explicaciones que le fueron solicitadas, dando cuenta de la forma de practicarse el dictamen y de las características de la sustancia analizada y forma de conservación. Al tratarse de una prueba de carácter personal, fue sometida por las partes a la exigible contradicción, no apreciando dato alguno que haga dudar de su validez, reiterando la parte la disconformidad con sus resultados, pero sin justificar la equivocación que se pretende.

Igualmente se alega la no constancia en autos del acta de recepción de la sustancia. Como recuerda la STS de 16 de marzo de 2018 : 'Como hemos dicho en reciente STS 682/2017 de 18 octubre (LA LEY 151954/2017) , el problema que plantea la cadena de custodia ha sido resuelto con reiteración por esta Sala -ver SSTS... en el sentido de que la irregularidad de la 'cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las 'formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados'.

Por todo ello, ratificando los argumentos ya expuestos al analizar el otro recurso interpuesto, procede la desestimación del motivo.

DÉCIMA.- Como segundo motivo, se estima no acreditada una conducta constitutiva de la comisión de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal .

El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2001 cifró el consumo medio diario de abuso de marihuana se cifra en 20 gramos. Como se recoge en la Sentencia de instancia, no consta acreditado el consumo y, en menor medida la adicción del recurrente, por lo que la participación en una plantación con toda la dotación de medios necesaria para la optimización de la producción y la preparación del producto final, y la cantidad de droga aprehendida son datos suficientes para inducir la conducta de tráfico, constitutiva del tipo delictivo aplicado.

Por todo ello, procede la desestimación del motivo.

DÉCIMO
PRIMERO .- Se alega la concurrencia de la atenuante de drogadicción de los artículos 21.1, con relación al artículo 20.2 CP .

Fundamenta el recurrente su pretensión en un informe emitido por un perito psicólogo con unas características muy similares a las recogidas ya en el precedente Fundamento Quinto. Se realiza una entrevista al solicitante del informe y, en atención a sus propias manifestaciones y un test de credibilidad del testimonio, sin contar con dato objetivo alguno (ingresos hospitalarios, tratamientos previos...) se concluye que presenta un 'patrón de consumo con muestras claras de adicción al cannabis'. No debe olvidarse, además, que los hechos enjuiciados son anteriores en dos años y medio a la práctica de la entrevista en que se sustenta el informe. En el mismo se hace referencia a un dictamen previo solicitado a otros profesionales en 2011 que utilizaron los mismos criterios (entrevista con el valorado). Por tanto, la eficacia probatoria de tales pruebas resulta irrelevante a los efectos pretendidos (acreditar una grave adicción en 2014) Por todo ello, procede la desestimación del motivo.

DÉCIMO

SEGUNDO .- Se plantea la concurrencia de incongruencia omisiva y error de prohibición, considerando aplicables los argumentos que ya expusimos en los Fundamentos Tres y Cuatro.

DÉCIMO

TERCERO .- Solicita el recurrente la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP .

Como fundamento de tal alegato plantea la parte que entre el dictado del auto de apertura del juicio oral hasta la admisión de pruebas transcurrieron casi dos años.

No consideramos que se produjo tal inactividad. El auto citado fue seguido de la notificación a las partes, que fue efectiva con relación al recurrente el 8 de julio de 2015, tras resultar desconocido primeramente en el domicilio facilitado. El 13 siguiente renunció a su defensa y representación designando nuevos profesionales al efecto. Finalmente se presentó el escrito de conclusiones provisionales el 6 de octubre de 2015. Por tanto, no se aprecia una paralización que pueda tildarse de extraordinaria y justifique la aplicación de la atenuante pretendida, que además resultaría ineficaz al haberse impuesto la pena en su grado mínimo.

DÉCIMO

CUARTO.- Finalmente se impugna por excesiva la pena, lo que fundamenta en diversos argumentos.

Se plantean las mismas razones que no fueron atendidas en el Fundamento Octavo de la presente resolución, al que nos remitimos para desestimarlas.

El informe de valoración de droga es prueba documental, que fue estimada suficiente por la Juez a quo, argumento que no apreciamos pueda calificarse de erróneo pese a no haber sido ratificada, recogiendo un valor medio de notorio conocimiento.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso.

DÉCIMO

QUINTO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Juan Ignacio y Pedro Jesús , contra la sentencia de fecha 26-07-18 dictada por el Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.