Sentencia Penal Nº 446/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 59/2018 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
P
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0162699
Procedimiento Abreviado 59/2018
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 3273/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN Nº 29
ROLLO: 59/2018 PAB
Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 29 DE MADRID
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 2287/2915
SENTENCIA Nº 446/2018
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En Madrid a diecinueve de julio de dos mil dieciocho
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa
registrada al número de Rollo 59/2018, instruida con el número 2287/2015, procedente del Juzgado de
Instrucción número 29 de Madrid, por los trámites del Procedimiento Abreviado, seguida por delito continuado
de estafa, contra la acusada Dª Carina , mayor de edad, nacida en Madrid, el día NUM000 /1950, hija de
Federico y de Covadonga , con DNI nº NUM001 , con antecedentes penales, en libertad por esta causa,
en la que han sido partes el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma Sra. Dª Yolanda García Sedano;
como Acusación particular D. Genaro , representado por Procuradora Dª Mª del Mar Rodríguez Gil y asistido
de Letrada Dª Teresa Eloisa Bueyes Hernández; y la referida acusada, representada por Procurador D. Javier

Huidobro Sánchez Toscano y defendido por Letrada Dª Elena González Martínez. Ha sido ponente la Ilma.
Sra. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ que expresa el parece de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 250.1.5 º y 74 Código Penal vigente en el momento de los hechos, del que es autora la acusada Dª Carina , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11 meses a razón de una cuota diaria de 6 €, procediéndose caso de imago de conformidad con los dispuesto en el artículo 53 CP .

Costas. La acusada deberá indemnizar a D. Genaro por importe de 148.692 € y a la perjudicada Dª Felicidad y D. Genaro por mitades, como herederos de D. Jesús en la cantidad de 34.500 €, con aplicación del artículo 576 LEC . Como alternativa, retiró de su apartado 1 (hechos) al expresión 'bajo la promesa incierta' y calificó los hechos como un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 250.1 y 74 CP , manteniendo el resto de sus conclusiones.



SEGUNDO.- La acusación particular de D. Genaro , elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como un delito continuado de estafa en la modalidad agravada de los artículos 248 y 250.1º.4 º y 6º CP en relación con el 74, todos del vigente CP y alternativamente, como un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP en relación con los artículos 250.1 º, 4 º y 6 ª y 74 CP . La acusada es autora del delito, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la pena de 8 años de prisión y multa de 24 meses a 12 € diarios. Costa y expresa reserva de las acciones civiles.



TERCERO.- La defensa de la acusada solicitó su libre absolución.

HECHOS PROBADOS De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que la acusada Dª Carina , mayor de edad, nacida el NUM000 /1950, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, que ya había prestado servicios de asesoramiento financiero a D. Genaro y D. Jesús así como a la madre de ambos, con ánimo de enriquecerse ilícitamente y en ejecución de un plan preconcebido, en la inteligencia de realizar una actividad de inversora inmobiliaria, convenció a D. Genaro para que firmara el 2 de febrero de 2005 un contrato por el cual D. Genaro entregaba a la acusada 114.192 € para que realizara las inversiones que ella creyera convenientes en el sector inmobiliario. El contrato tenía una duración de un año, que se entendía prorrogado a su vencimiento si ninguna parte manifestaba su voluntad de ponerse fin.

Se pactó que las inversiones que se efectuaran reportarían un interés que se abonaría de forma mensual.

La acusada, antes de la firma del contrato, no tenía intención de cumplirlo, buscando solo quedarse con el dinero.

Pese a no realizar ninguna inversión, la acusada Dª Carina , en el primer año, pagó a D. Genaro varias cantidades como correspondientes a los intereses de las inexistentes inversiones, aparentando así que había cumplido el encargo pactado para conseguir que D. Genaro y su hermano D. Jesús firmaran otro contrato de encargo de inversiones inmobiliarias, en fecha 1 de junio de 2016, consiguiendo así que estos le entregaran 69.000 €, que la acusado se quedó para sí.

En el año 2009 los perjudicados solicitaron una rendición de cuentas a la acusada al tiempo que le comunicaban la finalización de los contratos, no recibiendo contestación alguna por parte de ella.

D. Jesús ha fallecido.

D. Genaro se ha reservado las acciones civiles.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras el examen de la prueba practicada en el acto del juicio oral, entiende este Tribunal acreditados los hechos que se describen como probados.

La acusada en juicio oral ha reconocido los actos de disposición realizados por D. Genaro y su hermano y los contratos firmados con ellos el 2 de febrero de 2005 y el 1 de junio de 2006, pese a que en instrucción negó tanto la recepción del dinero como la firma de los contratos. Lo que motivó que se realizara un informe pericial caligráfico (folios 209 a 213), no impugnado, que concluyó que la firma de ambos contratos, a nombre de la acusada, había sido realizada por ésta.

En cuanto a la entrega del dinero, se ha remitido por Banco Popular soporte informático con los movimientos de la cuenta de la acusada núm. NUM002 , apareciendo el 4 de febrero de 2005 un ingreso por entrega de cheque por importe de 114.192,00 € (que se corresponde con el justificante de la cuenta del perjudicado aportado con la querella, folio 60) y el 18 de mayo de 2006 ingreso por entrega de cheque por importe de 69.000,00 €.

Es significativo que la acusada negara con rotundidad la realidad de los contratos y su firma por ella así como la entrega por parte de los hermanos Genaro Jesús Felicidad , que sin embargo viene a reconocer en juicio una vez que se había realizado la pericial grafológica y se habían recibido los extractos de la cuenta de la acusadas, que evidenciaban la falsedad de su declaración. En el plenario lo que viene a decir es que ella realizó las inversiones encargadas, el pago de los intereses y que ha devuelto el principal e intereses como se reconoce en un documento privado que presentó su abogada al inicio del juicio supuestamente firmado por D. Jesús .

Sin embargo no llega a mencionar ni una sola de las inversiones inmobiliarias que realizó con el dinero que le entregaron los hermanos Genaro Jesús Felicidad . Al inicio del juicio la defensa de la acusada presentó diversa documentación acreditativa de la actividad ejercida por la acusada. Pues bien, al margen de tratarse de simples fotocopias, impugnadas por las acusaciones, sin traerse testimonio de las actuaciones judiciales a las que se refiere o las personas que han firmado los contratos y documentos privados, aun dándola por buena, solo acreditarían que la acusada se dedicaba en los años 1996 a 1998 a la actividad de subastera y de intermediaria inmobiliaria, pero ninguno de los documentos sirve para acreditar que realizara inversiones inmobiliarias con el dinero entregado por el denunciante D. Genaro y su hermano para ese fin. Así todas las operaciones a las que se refieren las fotocopias aportadas son de años anteriores, salvo el contrato privado de opción de compra de 6 de octubre de 2005, suscrito entre D. Juan Manuel y la acusada, que no constituye una inversión inmobiliaria.

Pero ni siquiera acredita su actividad de inversora inmobiliaria más allá de las dos subastas judiciales en las que intervino en el año 1996 y 1998. La defensa también al inicio del acto aportó varios contratos de mandato para inversiones inmobiliarias, similares a los que son objeto de este juicio, todos suscritos entre la acusada y Dª Asunción , quien ha declarado en juicio como testigo. Pues bien, pese a todo el dinero que la acusada recibió ya de los hermanos Genaro Jesús Felicidad ya de la Sra. Asunción -superior a los 222.000 €- la acusada no ha sido capaz de citar ni una sola de las operaciones en las que invirtió el dinero que éstos le entregaban y por los que recibían tan elevados intereses. Insistimos que como única actividad inmobiliaria refiere su participación en las subastas, justificando su intervención en dos en épocas muy anteriores y si la acusada cedía el remate, como así se justifica y reconoce, no había inversión alguna.

La acusada fue requerida por los perjudicados en el año 2009 para que rindiera cuentas y les pagaran.

Ella reconoce la recepción del burofax, diciendo que se quedó muy sorprendida ya que había terminado la relación y liquidado todo en el 2008 y que se puso en contacto con D. Jesús , firmándole el finiquito que aportó al inicio del juicio.

La acusada no rindió cuentas ni dio razón de las supuestas inversiones realizadas, ni entonces ni en este procedimiento.

Es sorprendente que la acusada no haya mencionado ese finiquito privado hasta el momento del juicio, no habiéndolo referido en instrucción, donde insistimos negó haber recibido el dinero de los hermanos Genaro Jesús Felicidad y haber firmado los contratos. En juicio Dª Carina dijo que negó estos hechos porque no estaba segura y que su abogado le recomendó que así lo hiciera, pero que luego cuando llegó a casa miró los papeles y vio que sí los había firmado y había recibido ese dinero. Sin embargo, la acusada no dijo nada al Juzgado sobre su error. Y pese a que tras conocer el resultado de la pericial caligráfica y de la aportación de los movimientos de su cuenta corriente (hechos que ponían en evidencia su negación), aporta justificantes de ingresos de los supuestos intereses, no acompaña el supuesto finiquito firmado por D. Jesús , que tampoco mencionó.

Este documento privado ha sido impugnado. No existe prueba de la veracidad de la firma. Se puede decir que la parte lo aporta en el acto del juicio y que por ello no pudo practicar la pericial. Frente a ello hemos de advertir que cuando la parte elige el momento de aportación de un documento, debe estar a las consecuencias de su impugnación. La defensa sabía que D. Jesús estaba fallecido y que en caso de impugnación, debía acreditar la veracidad de su firma. Pese a ello ni lo aportó antes, ni practicó ni solicitó prueba pericial caligráfica, pese a tener un documento indubitado con la firma de D. Jesús cual era el contrato de julio de 2006.

Por otra parte, llama la atención que el documento se refiera a las cantidades recibidas en el año 2005 cuando éstas se entregaron por D. Genaro , que fue el único que contrató con la acusada en el año 2005.

Además, si el requerimiento extrajudicial lo había recibido de un abogado de D. Genaro lo normal caso de ser cierto ese finiquito, es que éste se hubiera firmado por D. Genaro , quien desconocía totalmente ese documento.

La acusada dice que el documento se firmó por D. Jesús porque D. Genaro no quería firmar nada, actuando aquél en representación de la familia. Sin embargo, no consta en el documento esa condición de representante de D. Jesús . Sorprende que la acusada, que era una profesional y que había sido requerida por un abogado, no exigiera la intervención de la persona que la requería en la firma del finiquito, caso de que el documento y su contenido fueran ciertos. Finalmente no solo había sido requerida por D. Genaro para rendición de cuentas y entrega del principal e intereses, sino que tanto la acusada como la testigo que depone a su instancia dicen que quien llevada 'el cotarro', es decir quien negociaba y llevaba todas las gestiones era D. Genaro , por lo que ningún sentido tiene que el documento final de finiquito lo expida D. Jesús y además en relación con un contrato en que no era parte y unas cantidades que no le eran debidas a él, sino a su hermano.

Por todo ello, no podemos reconocer el documento privado de 2010 de reconocimiento de pago de cantidades, que no viene acompañado del soporte documental justificativo del pago de las cantidades, pues aunque la acusada dice que todo en metálico al menos tenía que tener justificante de la extracción del dinero de su cuenta.

En cuanto al pago de intereses al D. Genaro y a su hermano, la acusada dice que se los abonada en metálico mensualmente ya que estos señores no querían saber nada de transferencias ni de recibos. Que eran un 11% lo que se traducía en unos 4.000 a 5.000 euros mensuales. Sorprende que la acusada siendo una profesional como dice ser no exigiera el recibo del pago, como así los tiene respecto de la testigo Sra.

Asunción , quien manifestó tener interés en la absolución de la denunciada y sorprendentemente, además de haber tenido negocios de inversión con ella, fue testigo de cuatro o cinco entregas de dinero de la acusada a los hermanos Genaro Jesús Felicidad , de cantidades que la testigo no sabe precisar, si bien 'los tacos de los sobres eran muy gordos'. La testigo reconoce a preguntas del Ministerio Fiscal que la acusada no manifestó a qué obedecían esos pagos. Sorprende también la manifestación de esta testigo interesada de que eran D. Genaro quien 'llevaba el cotarro', quizá por saber que las acusaciones alegaban la minusvalía de éste como factor del engaño típico. Ninguna credibilidad nos ofrece esta testigo, con un claro interés, no solo reconocido por ella sino evidenciado de su declaración, siendo cuando menos extraño que sea testigo de todas las cuestiones discutidas en este procedimiento, a saber: de la actividad de inversora inmobiliaria de la acusada porque ella misma le entregó diversas cantidades para que se las invirtiera; del pago de intereses por parte de la acusada a los perjudicados; y de la capacidad y dirección de las negociaciones de D. Genaro .

Pero además aquella manifestación de la acusada sobre el pago en efectivo de los intereses se opone a los pagos de intereses que la acusada dice haber hecho a D. Jesús a través de ingresos en la cuenta corriente desde el año 2002 a 2007. Pues bien, si la acusada hacía el pago a través del banco no hay razón para hacerlo después en metálico.

Sobre estos ingresos, cuyos justificantes se aportaron a la causa en fecha 24 de noviembre de 2016 y se imputan al pago de los intereses a D. Jesús , no resultan lógicas ni coherentes las fechas de esos ingresos en relación con la del contrato de mandato suscrito por éste y su hermano, que es 1 de junio de 2006. Por lo que los ingresos anteriores a esa fecha no podían responder a los intereses de las inversiones inmobiliarias encargadas a la acusada en ese contrato. En cuanto a los ingresos realizados a partir de esa fecha, llama la atención que lo sean por la misma cantidad que los ingresos que la acusada venía haciendo desde el año 2002 (100 €), lo que nos lleva a poner en duda que se debieran a los intereses devengados por las inversiones inmobiliarias encargadas -que la acusada dice que eran de unos 4.000 a 5.000 € mensuales- sino parece que se deben a otro negocio previo ante la acusada y D. Jesús . Lo mismos ocurre con los dos justificantes bancarios de dos ingresos que la acusada y su empresa hicieron en la cuenta de D. Genaro en julio de 2002 y agosto de 2004 (folios 282 y 283), cuando el primer contrato se firmó el 2 de febrero de 2005.

En todo caso, la Acusación particular reconoce que recibió los intereses mensuales el primer año, por lo que hemos de tener por probado el pago de esos intereses, no de los demás.

Por otra parte se aportaron resguardos de varios ingresos de 50 € y uno de 100 € en la cuenta de D.

Jesús , en noviembre y diciembre de 2011 y en varios meses del año 2012. Justificantes que contradicen el finiquito y recibo de pago del principal e intereses aportado por la defensa de la acusada al inicio del juicio, supuestamente firmado por dicho perjudicado, y que ha sido impugnado por la Acusación particular. Pues si conforme a este documento todas las cantidades entregadas para su inversión inmobiliaria y los intereses estaban pagadas por la acusada a 25 de junio 2010 inexplicable que un año después la acusada proceda a hacer ingresos para el pago de los intereses de las supuestas inversiones inmobiliarias, cuando ya había devuelto el principal y todos los intereses.

En definitiva, entendemos acreditado de manera indubitada la entrega a la acusada de 114.192 € por D.

Genaro y de 69.000 € por éste y su hermano D. Jesús a consecuencia de los contratos que suscribieron para que procediera a su inversión inmobiliaria, que la acusada no realizó ni tenía intención de hacerlo, buscando con ello quedarse con el dinero que los perjudicados le entregaron.



SEGUNDO.- Los anteriores hechos probados constituyen un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 250.1.6 ª y 74 CP vigente al tiempo de los hechos.

Conviene hacer una precisión. El Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales formuló acusación por un delito continuado de estafa del artículo 248 y 250.1.5 ª y 74 CO vigente al tiempo de los hechos, que era el CP 1995 redacción originaria que tipificaba como circunstancia agravatoria 5º 'Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico'. En conclusiones definitivas, elevó las provisionales y añadió como calificación alternativa la apropiación indebida del 252 y 250.1.5º CP, sin mencionar la legislación aplicable.

La Acusación particular formula acusación por un delito continuado de estafa de los artículos 248, 250.

1.4ª ('Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia') y 6ª ('Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional') en relación con el artículo 74 CP vigente (que era el actual, tras la reforma LO 1/2015, al ser la fecha del escrito de acusación junio 2017); o apropiación indebida del 252 C en relación con los mismos supuestos agravados de estafa.

No hay duda que a la vista del relato de hechos de la Acusación pública la referencia a la circunstancias 5ª CP redacción 1996 es un error, refiriéndose a la circunstancia 6ª originaria, de la que en la reforma operada por LO 5/2010 se desgajó la especial gravedad, que pasó a constituir la circunstancias 5ª, elevando la cuantía fijada por la jurisprudencia en 36.000 € a 50.000 €, lo que no afecta a este caso ya que las dos entregas de dinero son superiores a esta última cantidad.

Hecha esta precisión, conviene señalar también que en cualquier caso, los hechos siempre habrían de integrar el delito de apropiación indebida en el mismo subtipo agravado -de exceder la defraudación de 50.000€- que, como calificación alternativa, introdujo el Ministerio Fiscal en la modificación de la calificación efectuada en el trámite de calificación definitiva; calificación alternativa que ya venía propuesta por la Acusación particular.

Y ello porque la entrega de dinero por los perjudicados a la acusada para su inversión inmobiliaria (res comendata) habría de producir la obligación de devolverlo -cfr. Auto TS 11 de junio de 2015 - sin que tal devolución se hubiera venido a producir.

La estafa y la estafa y apropiación indebida son delito heterogéneos ( SSTS 817/2017 de 13 diciembre y la muy reciente 152/2018 del 2 abril ), pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene origen en aquel engaño motor, sino en el abuso de confianza ya depositado en el sujeto activo.

Ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas.

En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición ( STS.

918/2005 de 11.7 ).

No obstante -como ha precisado STS 962/2016 del 23 diciembre y 222/2018, de 10 de mayo - hay supuestos limítrofes entre estafa y apropiación. Así cuando el sujeto activo es gestor de inversión o mandatario tales límites son difíciles de señalar porque en ambos casos pudiera decirse que engaña a su principal en la medida que es desleal con el mismo al no dar el dinero entregado por éste, o recibido en la operación, el fin pactado es factible que sin ser un acto constitutivo de estafa cabe la posibilidad de que el acusado realice una maniobra de transformación del título inicialmente legítimo mediante engaño, con tal que ese desplazamiento patrimonial no sea directamente consecuencia de una maniobra del perjudicado producida por error, sino una actividad de desvío de fondos por quien tiene autonomía negocial para llevar a cabo tal mecánica delictiva Sin embargo, y aun reconociendo la aparente procedencia de la calificación introducida por el Ministerio Fiscal como 'cláusula de cierre' en el trámite de calificación definitiva, entiende este Tribunal que los hechos son constitutivos de delito de estafa, por cuanto que la causa de que la acusada obtuvo los 114.192 € y 69.000 € del patrimonio de los perjudicados fue el engaño causado por ésta al haberles convencido para que les entregara el dinero para su inversión inmobiliaria por parte de la acusada, quien ninguna inversión realizó, lo que ya sabía que así iba a ser cuando convenció a los hermanos para que la entregaran el dinero.

Dejando aparte la supuesta incapacidad del perjudicado D. Genaro , quine si bien padece una minusvalía no tiene declarada una limitación de su capacidad, sin que este Tribuna pudiera apreciar que el perjudicado, por la minusvalía que padece, tuviera dificultades para comprender el negocio (supuesto) que le proponía la acusada y aceptarlo, nos encontramos aquí ante un negocio jurídico criminalidad, al ser clara la voluntad de la acusada de incumplir su obligaciones, pues ninguna intervención tenía de realizar inversiones inmobiliarias con el dinero que los hermanos le entregaron, sino que lo que pretendía era quedarse ese dinero para sí.

La sentencia del Tribunal Supremo 1015/2013 de 23 Dic. 2013, Rec. 593/2013 ya dijo que 'En la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', que es la que concurre en el caso actual, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales.

De este modo, el infractor se aprovecha de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyendo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando una actuación que desde que se concibe y planifica prescinde de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 , 16 de octubre de 2007 y núm. 400/2013 , de 16 de mayo , entre otras)'.

Y esto fue exactamente lo que ocurrió en el caso actual, la acusada no tuvo intención alguna de realizar las inversiones inmobiliarias para las que le eran entregado el dinero por los perjudicados, ni pagarles los intereses pactados el 11% ni devolverles después el capital invertido. La acusada ha pretendido acreditar que su actividad empresarial como inversora inmobiliaria era cierta, aportando al inicio del juicio una serie de fotocopias de unos títulos cuya realidad y oficialidad no acredita, y de diversas intervenciones en el mundo inmobiliario y que han quedado circunscritas a su intervención en subastas judiciales, sonde actuaba como subastera para la cesión del remate a terceros, pues aunque acompañó varios contratos privados como los suscritos con los perjudicados concertados con la testigo Dª Asunción , ni la acusada ni esta testigo supieron decir cuáles fueron las inversiones inmobiliarias realizadas por Dª Carina en ejecución de estos contratos.

Como ya hemos dejado claro en el anterior fundamento, la acusada no ha explicado lo que ocurrió en los contratos con los perjudicados, cuáles fueron las inversiones realizadas con el dinero que le entregaron y que desde luego no pudo ser la intervención en las dos subastas judiciales que aparecen en la documentación aportada al inicio del juicio y que son de fecha muy anterior a los contratos. Por ello, la recurrente aprovechó de la confianza generada por la solvencia que aparentó en el ámbito inmobiliario y de la que carecía, sin ánimo de cumplir el pago al que se había comprometido, ya que no realizó en ningún momento las inversiones que recibió, no las devolvió en ningún caso y no dio explicaciones a ello.

Como explicó la STS 265/2014 de 8 de abril cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por el acusado es razonablemente suficiente para generar la confianza de los perjudicados en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes. Así ocurrió en este caso ya que la confianza existía en los perjudicados, con los que la acusada tenía relación al haber llevado a su madre algunas ventas de inmuebles y gestiones en relación con ellos, y ante la apariencia que les expuso el recurrente, cuando, en realidad, no había ninguna intención de llevar esas operaciones a cabo.

Siguiendo el discurso de la STS 199/2018, de 25 de abril , dictada en un caso de negocio jurídico criminalizado, podemos destacar otros elementos acerca de la concurrencia del dolo de la acusada en os dos contratos suscritos con los perjudicados, a saber: 1. Conocimiento de autor de que 'no podrá cumplir sus obligaciones', no solo de que 'no las va a cumplir'.

Abarca tanto que el sujeto activo conozca desde el mismo instante de la suscripción del contrato que no podrá cumplir las obligaciones que del mismo se generan a su cargo, y que pese a ello lo oculte a la contraparte que, llevada por la falsa representación de la realidad, cumple la prestación u obligación asumida con el consiguiente perjuicio propio y enriquecimiento del sujeto activo o de tercero. Ello determina que nos hallemos ante un ilícito penal susceptible de ser tipificado de estafa.

2. Puede cumplir, pero no va a hacerlo.

Lo mismo ocurre cuando, pese a poder cumplir la obligación asumida, es inequívoca la voluntad del sujeto activo de no efectuar el cumplimiento, en análogas circunstancias a las antes expuestas. Nos encontramos ante la concurrencia de un dolo antecedente o coetáneo a la celebración del contrato que determina la voluntad de la otra parte. Esto es, debe existir esa voluntad de incumplir antes del contrato o coetánea al mismo.

En el caso sometido a nuestro enjuiciamiento, no es prácticamente inexistente la prueba de su condición de agente/inversora inmobiliaria. Solo ha quedado probado que intervenía como mediadora en algunas compraventa de inmuebles (como en el caso de la madre de los perjudicados) o como subastera en subastas judiciales, actividades por las que percibía una comisión, pero más allá de esto ninguna inversión inmobiliaria ha acreditado, ni antes de los contratos ni después de ello.

Por otra parte la de este dolo inicial está relacionada sin duda con el del dolo posterior. Así, el Tribunal Supremo viene a señalar en STS 756/2013, de 17 de octubre que 'las irregularidades e incumplimientos posteriores a la celebración del contrato no justifican un 'dolo subsecuens', sino que son datos indiciarios demostrativos de cuál fue la intención inicial del sujeto activo de la infracción punible.' En este caso la acusado a pesar de la celebración de dos contratos, no hizo absolutamente nada, en beneficio de su cliente, y se quedó con el dinero, bien para pagar sus deudas, bien para hacer nuevas inversiones o bien para gastarlo según su mejor y particular criterio; disposiciones dinerarias sin retorno evidenciadoras de la actitud apropiativa de la acusada.

Los pagos de intereses a D. Genaro en el primer año era un mero señuelo para conseguir que los perjudicados firmaran un segundo contrato y entregaran a la acusada 69.000 €, como los demuestra el hecho de que una vez conseguido el dinero la acusada cesó n el pago de intereses-

TERCERO.- A la vista de la cuantías defraudadas es incuestionable la concurrencia del tipo agravado del artículo 250.5ª CP .

La Acusación particular interesa la agravación derivada del abuso de relaciones personales (art.

250.1.6º). Nos dice la STS 767/2016, de 14 de octubre que 'hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa. Es exigible 'algo más', un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem. En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima. Si la estafa es continuada esas relaciones persisten en el tiempo estrechándose cada vez más por pura lógica natural.

No faltan posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible intentar descubrir 'dos' confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación.

El principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo (art. 250.1.6º) expresamente querido por el legislador. Encontraremos ese espacio, tal y como enseña la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzo ).

No se detecta aquí ese plus que vaya más allá de lo naturalmente asociado a la mayoría de las estafas en que siempre se traiciona una confianza. Las estafas cometidas en el curso de relaciones comerciales o laborales en sentido amplio, basadas en una cierta confianza, comportan siempre ese abuso que, por tanto, no puede dar vida a una agravación superpuesta. Solo si se detectasen otros presupuestos añadidos de lazos personales ajenos a lo estrictamente comercial o profesional que reforzasen los meramente mercantiles o de empleador sería eso planteable'.

Y esto es lo que exactamente ocurre en este caso. La relación con la acusado era estrictamente profesional al haber venido realizando algunos trabajos con la madre de los perjudicados, no teniendo más relación con ella que la creada por esas relaciones comerciales previas. Por ello, no puede estimarse la concurrencia de este supuesto de agravación.

La Acusación particular formula también acusación por el supuesto agravado del núm. 4 del artículo 250 CP , sin embargo se limita a decir que la acusada se apoderó fraudulentamente de 114.192 e y 69.000€, sin hacer mención de la situación en la que quedaron los perjudicados tras el ilícito apoderamiento, sobre lo que tampoco practica prueba alguna. Tampoco del elemento subjetivo. Cuando la cantidad defraudada es especialmente importante entonces ha de entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, cual es la situación económica en que el delito dejó a la víctima o a su familia ( STS 142/2003, de 5 de febrero ; 1014/2009, de 27 de octubre ). Por su parte, la STS de 30 de noviembre de 2.006 señala sobre esta cuestión que esta específica agravante no requiere para su aplicación que la víctima quede en una situación de auténtica indigencia, o de absoluta penuria, bastando la constatación de una situación patrimonial insegura, difícil o preocupante, debiendo abarcar el dolo del autor dicha situación en la que queda el ofendido como consecuencia de su acción. Nada de lo cual queda probado, lo que impide apreciar el subtipo agravado del 250.4ª CP.



CUARTO.- Del delito es responsable criminal en concepto de autora la acusada Dª Carina quien realizó material y voluntariamente la acción típica.



QUINTO.- En cuanto a la pena, tratándose de un delito continuado habrá de ser impuesta en su mitad superior y teniendo en cuenta muy especialmente el tiempo transcurrido desde los hechos, que no fueron denunciados hasta el año 2015, consideramos adecuada la pena mínima de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses con un cuota diaria de 6 €, al no constar los ingresos actuales de la acusada, quien no está en situación económica de indigencia ni siquiera precarias.



SEXTO.- Manifestándose por la Acusación particular reserva de acciones civiles, ha de estarse a ella, sin que se haya acreditado en este procedimiento quiénes son los herederos de D. Jesús , que al parecer son sus hermanos, si bien en juicio compareció Dª Felicidad y dijo que no sabía si era heredera de D. Jesús , porque últimamente andaban poco juntos.

SÉPTIMO.- Las costas procesales se imponen a la acusada, responsable criminal del delito ( artículo 123 CP y 240 LECRIM ), incluidas las de la Acusación particular.

Tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia ( STS de 21 Feb. 1995 , 2 Feb. 1996 , 9 Oct.

1997 y 29 Jul. 1998 , entre otras), coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas penales, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la LECriminal ). Por ello señala expresamente la sentencia de 21 Feb. 1995 que 'la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales.' ( STS núm. 1980/2000 de 25 Ene. 2001 ).

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Dª Carina como autora de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.6ª CP 1995 , antes definido, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MUTA DE NUEVE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL ARTÍCULO 53 CP CASO DE IMPAGO Y COSTAS, INCLUIDAS LAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

SE HACE EXPRESA RESERVA de las acciones civiles.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Notifíquese asimismo a los perjudicados y ofendidos por los delitos aunque no sena parte en la causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid, a Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día arriba indicado, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.