Sentencia Penal Nº 447/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 127/2010 de 15 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

Sección Novena

ROLLO DE APELACIÓN N. 127/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N. 459/2008

JUZGADO DE LO PENAL 8

En nombre de SM EL REY.

En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 447/10

ILMOS. SRES.

Doña LOURDES GARCÍA ORTIZ

Presidenta

Don JULIO RUIZ RICO RUIZ MORÓN

Don JUAN JOSÉ ARROYAL CALERO

Magistrados

Málaga, a 15 de septiembre de 2010

Vistos en grado de apelación por esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 459/2008 procedentes del Juzgado de lo Penal 8 seguidos por delito de abusos sexuales contra Benedicto , en situación de libertad provisional, representado por la Procurador Dª María Fernández Pérez y defendido por el Letrado D. Alejandro Iriso Ruiz, resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y, como acusación particular, Agustina , representada por el Procurador D. Eugenio Joaquín Vida Manzano y defendida por el Letrado D. Antonio Doblas Gemar.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó en fecha 19 de febrero de 2010 sentencia que, considerando probado que:

"Que en hora no determinada del día 08/06/07 el acusado D. Benedicto llevó a la menor Celestina , de 4 años de edad y nieta de su pareja Dña. Agustina , que en aquella fecha vivía con ambos, a la granja de conejos que el mismo poseía en la localidad de Fuente de Piedra. Que una vez allí, y so pretexto de jugar con la menor, le quitó la ropa y la sentó en sus rodillas, para con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, rozar sus genitales sobre los genitales de la menor, llegando a eyacular sobre ésta."

finalizó con fallo que reza:

"Condeno a D. Benedicto como autor responsable de un delito de abusos sexuales, previsto y penado en el art. 181.1, 2 y 4 CP en relación con los arts. 180.1.3° y 4° y 192 del mismo texto legal, a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo, se le impone la prohibición de acercarse a la menor Celestina , su domicilio o lugar en que se encuentre a menos de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio por periodo de 5 años.

Igualmente, le condeno a que indemnice a la menor Celestina a través de su representante legal en la cantidad de 30.000 euros por los daños morales causados.

Finalmente, le condeno a que pague las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por del condenado fundado sustancialmente en diversos motivos de nulidad e infracciones de preceptos materiales.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- Habiéndose desestimado la practica de la prueba propuesta por Auto de este Tribunal de 20 de julio de 2010 pero estimándose necesario para la correcta formación de una convicción fundada la celebración de vista se señaló para que tuviese lugar el día 13 de septiembre de 2010 siendo su resultado el que obra en el acta al efecto extendida.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ ARROYAL CALERO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contestaremos en primer lugar a las solicitudes de nulidad plantadas en el escrito de recurso aunque las mismas no figuren en primer lugar.

En cuanto a la nulidad de actuaciones motivada por el incumplimiento del requisito de procedibilidad regulado en el art. 191 del CP hemos de recordar que la Jurisprudencia ha interpretado con mucha flexibilidad el cumplimiento del requisito de procedibilidad, se ha aceptado frecuentemente la llamada "denuncia tácita" que sería, por ejemplo, no hacer protesta ni reserva en el momento en que el Juez Instructor hace al ofendido o a quien le represente el ofrecimiento de acciones previsto en el art. 109 LECrim . Esta interpretación ha sido fundamentada en la STS de 20 de noviembre de 2000 , entre otras ya que la previa denuncia es un requisito de procedibilidad cuya inexistencia inicial debe ser considerada un vicio de simple anulabilidad susceptible de convalidación mediante la posterior actuación de la parte perjudicada. En este mismo sentido, la STS 619/2008 exige interpretar el art. 191 , en el caso de los menores, de la forma que mejor proteja los intereses y derechos del agraviado por el delito.

Si bien es cierto que el procedimiento se inicia por denuncia de la abuela de la perjudicada también lo es que desde su incoación el mismo se pone en conocimiento del Ministerio Fiscal que, hemos de entender por el bien superior del menor, ostenta la defensa de sus derechos y la representación de sus intereses sin que, ejerciéndose ya la acusación pública sea necesaria la acusación particular más aún cuando la falta de pronunciamiento por parte de los padres de la menor debe entenderse como una aceptación tácita de la actuación de la Fiscalía y de la abuela de la menor quien si se personó como acusación particular. Hemos de recordar, con la Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia 523/2007 , que el delito de abusos sexuales es un delito semipúblico con "interés público" (GIMENO SENDRA), en el que su sujeto pasivo, no sólo no goza de la titularidad de la pretensión penal, pues está excluido el ejercicio del perdón (art. 191.2 CP ), sino que también puede no ostentar el monopolio de la acción penal cuando la acción delictuosa haya vulnerado un bien jurídico protegido que escapa a la titularidad del ofendido o, dicho en otras palabras, cuando el delito haya comprometido también un bien o interés de carácter público, como puede ser la protección de los menores, ya que, en tanto menores y por ello los miembros más desprotegidos de la sociedad, no puede dejarse la protección de sus derechos únicamente al libre arbitrio de quien es su representante legal sino que se ha dotado a una institución pública, cual es el Ministerio Fiscal la defensa de los mismos en aquellos casos en los que sus representantes legales no actúan en su defensa con el fin de salvaguardar el interés superior del menor.

Por último, hemos de recordar que, con carácter general, el Tribunal Supremo, STS 20 de junio de 1987 , establece la necesidad de investigar las denuncias, y que aunque pueda existir recelo de las denuncias que no ofrecen fuente directa de información, no pueden excusarse por ello las obligaciones que incumben a la Policía Judicial -y a la Fiscalía- de averiguar los delitos y practicar las diligencias necesarias para comprobarlos, descubrir a los delincuentes y participar el hecho a la Autoridad judicial.

Por tanto, sentado que el aludido vicio lo es de anulabilidad y, pese a ser un requisito de procedibilidad, el mismo es subsanable incluso de forma tácita, a través de la inactividad de los representantes legales de la menor que prestaban así su consentimiento, y, en todo caso, la obligación que impone el Estatuto del Ministerio Fiscal en orden a investigar aquellos hechos que revistan los caracteres de delito así como la defensa de los intereses de los menores que se encuentren desprotegidos pues por ellos mismos no pueden ejercitar la acción penal y sus representantes tampoco la ejercitan afectándose así el interés que tiene la sociedad en la protección de la infancia, entendemos que la actuación del Ministerio Fiscal, una vez denunciados los hechos y sin mediar oposición de los padres de la menor, cubre la exigencias del art. 191 del CP por lo que procede desestimar la cuestión de nulidad planteada.

En segundo lugar se solicita la nulidad de la prueba de ADN al no respetarse la cadena de custodia. El motivo de nulidad no puede ser aceptado. Efectivamente el art. 326 LECrim. establece que el Instructor adoptará u ordenara a la Policía Judicial o al Médico Forense que adopte las medidas necesarias para a recogida, custodia y examen (...), sin embargo hemos de notar que para que lo anterior se produzca es necesario, no sólo que se haya procedido a la denuncia de los hechos supuestamente constitutivos de delito sino que dicha denuncia haya tenido entrada en el Juzgado de Guardia y por la misma se hayan incoado las correspondientes Diligencias Previas, es decir, se haya iniciado la instrucción del procedimiento en el marco de la cuál adoptará el Instructor las medidas a las que antes aludíamos, sin embargo, como el mismo recurrente reconoce la abuela de la menor entrega la prenda en el hospital al día siguiente de producirse la denuncia, es decir, la denuncia se presenta el día 9 de junio de 2007, la prenda se entrega al hospital el día 10 y las diligencias previas se incoan el día 11 del mismo mes, por lo que es materialmente imposible la intervención del Instructor en la recogida de dicha prenda de ropa sin que por ello haya que entender que la misma es nula, fundamentalmente porque, como bien argumental el Juez a quo, esta claramente determinado el iter seguido por la prenda hasta que el día 12 de junio de 2007 se procede a su envio para análisis, no debemos olvidar que la tan aludida contaminación es poco menos que imposible dado que la prenda salio del ámbito de disposición de los implicados al día siguiente de interponerse la denuncia y que el vestigio biológico que se encontró era de origen seminal lo cual dificulta bastante la contaminación por parte de agentes externos que hayan podido manipular la prenda de ropa, sin que la parte recurrente aporte más alegaciones que sus propias manifestaciones en cuanto a que la prueba de ADN era nula "al haber sido contaminada por muestras biológicas de la abuela" sin que ente Tribunal pueda llegar a entender de que manera puede producirse la citada contaminación cuando lo que se encontró en la prenda de ropa era restos de semen del marido de la abuela de la menor quien al conocer los hechos expulso al presunto agresor del domicilio conyugal.

SEGUNDO.- Se alega por el recurrente vulneración de normas y garantías constitucionales e indefensión por no admisión de prueba.

Efectivamente, la Constitución reconoce en su art. 24 el derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes para la defensa, la clave de dicho artículo está, precisamente, en la pertinencia, es decir, no existe un derecho absoluto a la admisión de todos los medios de prueba propuestos, SSTC 36/83 , 89/86 , 22/90 y 59/91 y STS 968/2006 , sino que el Juez o Tribunal debe hacer un juicio de pertinencia, es decir, debe discernir cuáles de los propuestos son realmente útiles y necesarios en relación con los hechos investigados o que van a enjuiciarse, en este sentido, nuestro Tribunal Supremo (SSTS 7/3/88 , 29/2/89 , 15/2/90 , 11/4/91 , 18/9/92 , 14/7/95 y 1/4/96 , entre otras) ha manifestado que el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas rechazando las demás, esto es, aquellas que no se entiendan pertinentes.

Como resumen de la doctrina jurisprudencial acerca de los supuestos en los que la denegación de prueba por el Tribunal pueda determinar la anulación de la sentencia, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2000 que «para que la denegación de pruebas pueda determinar la anulación de la sentencia tienen que darse los siguientes requisitos: i) las pruebas tendrán que haber sido pedidas en tiempo y forma, y en tiempo estarán pedidas si se solicitaron en el escrito de conclusiones provisionales -artículos 656, 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado artículo 793-2 de la citada Ley -, o en el curso del juicio oral, si se dan los supuestos de los arts. 729 y 746 números 3 y 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en forma estarán pedidas las pruebas que se ajusten a las reglas procesales; b) que se denieguen las pruebas por el Tribunal enjuiciador- artículos 659, 729 y 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, siendo doctrina consolidada la que exige la motivación de la denegación judicial de la prueba; c) que se formule protesta por la parte proponente -artículo 659 párrafo 4.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, siendo necesario que se hagan constar las preguntas que fueran a formularse a los testigos; d) que la prueba pedida y denegada resulte, desde la perspectiva del Tribunal casacional, útil, es decir, con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos con trascendencia jurídica penal, habiéndose de ponderar la prueba de cargo producida en el juicio para decidir la procedencia o improcedencia de aquélla cuya admisión se cuestiona, y e) que la práctica de la prueba te posible y no se hayan agotado las diligencias para conseguir su realización efectiva» ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 10 de abril de 1985 , y 65/1992 , de 29 le abril, y del Tribunal Supremo de 12 de febrero, 13 de abril y 2 de junio de 1993, 24 de enero y 7 de diciembre de 1994, 21 de marzo de 1995, 29 de enero de 1996 y 14 de abril y 12 de mayo 1997).

Pues bien, analizada la prueba de cargo obrante en la causa entendemos, reiterando lo manifestado en nuestro Auto de 20 de julio de 2010 , que no ha lugar a lo solicitado por la parte recurrente considerando correcta la denegación de la prueba realizada por el Juez a quo, en este sentido, hemos de señalar en primer lugar que la solicitud de la documentación relativa al funcionamiento y calibrado de los aparatos técnicos utilizados por los laboratorios oficiales para la realización de las pruebas de ADN es una diligencia de investigación a realizar en sede instructora más que un medio de prueba a proponer en el escrito de defensa, sin olvidar que media más de un año entre la realización de las pruebas de ADN y la solicitud de la defensa.

En cuanto a la Documental numeradas con los ordinales 2 y 3, entendemos que nada pueden aportar a los hechos ahora enjuiciados, si la menor ha sido objeto de maltrato familiar será una cuestión que deberá acreditarse en el oportuno juicio pero ese posible maltrato en nada guarda relación con la presunta existencia de una agresión sexual hacía la misma menor, de forma que los citados informes médico y psicológicos obrantes en el citado expediente por maltrato poco o nada podrán aportar una causa en la que se trata de determinar la existencia de un delito de naturaleza sexual y el responsable del mismo; y lo mismo puede argumentarse respecto del informe sobre la salud mental de Agustina , no es ella quien se somete a la Jurisdicción penal en la que aparece como denunciante y posteriormente testigo, pues en nada guarda relación el informe solicitado con los hechos investigados.

Por último, en cuanto a la solicitud de un nuevo análisis, hemos de recordar que el obrante en las actuaciones fue realizado por los laboratorios oficiales al servicio de Jueces y Tribunales, es decir, que no fueron realizados por una de las partes antes bien, los anteriores deben gozar de la presunción de imparcialidad que debe asistir a todas aquellas instancias que prestan un servicio a la Administración de Justicia de forma que si alguna duda planteaba al recurrente la actuación de aquellos profesionales, que es en quienes debe confiar todo Juez o Tribunal por mor de su calidad de servidores públicos, nada impedía haber aportado informe de laboratorio de parte y la correspondiente prueba pericial, pero este Tribunal considera que constando en autos informe de los laboratorios oficiales no es ni pertinente ni necesario realizar contraanálisis alguno a salvo de aquellos que como prueba pericial puedan ser alegados por las partes.

TERCERO.- Se alega en tercer lugar error en los hechos probados.

No ha lugar a estimar la alegación formulada ya que los hechos declarados probados por el Juez a quo lo son en virtud del rendimiento que en la conciencia del mismo provoca en conjunto de la prueba practicada resultando en este caso de vital importancia las manifestaciones espontáneas de la menor a su abuela a la vuelta del cortijo el día que ocurrieron los hechos, de forma que, a la vista de las declaraciones obrantes en autos y de las inferencias lógicas que de las mismas se derivan al valorar las citadas declaraciones junto al resto de la prueba practicada puede concluirse acreditado el relato de hechos probados, así es evidente que el recurrente eyaculó sobre la menor pues fue encontrado semen en la ropa interior de la niña, derivándose el resto del relato de las manifestaciones que a la abuela realizó la menor en presencia de su tía, además declaró la abuela que se marido le había dicho que "se la llevaba a la granja y la tocaba. Que eso era una debilidad que él tenía", de donde claramente podemos deducir el deseo sexual presente en la forma de actuar del recurrente.

CUARTO.- De otro lado se alega vulneración del principio de presunción de inocencia en estricta conexión con error en la valoración y apreciación de la prueba, invocándose el principio in dubio pro reo.

Aprovecha esta alegación la parte recurrente para volver a realizar una interpretación de la prueba practicada en el plenario aportando su propia valoración de la misma, lógicamente en defensa de sus propios intereses, sin embargo, hemos de recordar que el art. 741 LECrim . al establecer de forma clara que "el Tribunal apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio", está consagrando el principio de libertad en la valoración de la prueba que asiste al Juez penal, con el único límite de no caer en arbitrariedad debiendo, para ello, en la Sentencia que se dicte, dar muestras del razonamiento lógico que le ha permitido obtener un determinado rendimiento de la prueba practicada y que ha servido de base para redactar el fallo, nada, por ello, podemos objetar a la Sentencia del Juez de lo Penal ya que en los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida queda absolutamente claro el iter de razonamiento que le ha permitido llegar a la conclusión de la culpabilidad del acusado. Igual ocurre con la valoración de la declaración del imputado, existe una total libertad de valoración en cuanto a lo que aquí se sustanciaba, esto es, la existencia de un delito contra la libertad sexual, evidentemente, el acusado puede no declarar contra sí mismo, no declararse culpable e incluso mentir, solo al testigo y al perito le es exigible legalmente decir la verdad, ahora bien, una vez que se ha producido la declaración, está sale del ámbito de disposición del acusado y, por tanto, es de libre valoración por el Tribunal quien se beneficia de la inmediatez y la oralidad en la practica de la prueba.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 1319/2007, de 12 de enero , establece que el principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira en torno a las siguientes ideas esenciales: 1º) el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117 de la CE ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han de ser relacionados y valorados por el tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades específicas; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental (...) pues solamente al tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria. El Tribunal Supremo considera, en la Sentencia citada, que en orden a determinar la vulneración del principio de presunción de inocencia, que hay que verificar los siguientes extremos:

1.- Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia.

2.- Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales.

3.- Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente)

Pues bien, en el supuesto de autos la Sala considera que la Sentencia recurrida cumple las exigencias señaladas por el Alto Tribunal en orden a entender que no se ha vulnerado el precepto constitucional invocado, concretamente, las pruebas obtenidas lo han sido con las garantías legalmente exigidas, como se desprende de las actuaciones, has sido aportadas de acuerdo con lo dispuesto por la Ley rituaria y se han practicado en la instancia correspondiente y, esa prueba es considerada suficiente y bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Deteniéndonos brevemente en el análisis de la prueba obrante en autos, hemos de señalar que la misma, fundamentalmente, se sustenta en la declaración de la denunciante y en la prueba de adn, a la que ya nos hemos referido. Respecto de la declaración de la denunciante es cierto que la misma es testigo de referencia en cuanto a los hechos pero es testigo directo de las manifestaciones realizadas por la menor cuando ella misma la interroga sobre la irritación que la propia abuela aprecia en los órganos de la niña, respecto de esta última apreciación si es testigo directo en tanto que ve el enrojecimiento que, por otra parte, ha desaparecido al día siguiente, ello es evidente dado el delito del que nos estamos ocupando, pues de haber persistido la irritación o de haberse encontrado otras lesiones en los órganos genitales otro sería el delito enjuiciado. La importancia del testimonio de la denunciante radica en que el intento de exploración de la menor resultó infructuoso de forma que, entendiendo con el mejor criterio el instructor que no era adecuado someter a una menor de tan corta edad a repetidos intentos de exploración instructora, no disponiendo de otros datos hemos de considerar prueba testifical válida lo declarado por la denunciante en tanto que la menor se expresó ante ella con libertad y la espontaneidad propia de un menor de cuatro años y partiendo de tal criterio debe ser valorada por el juez a quo.

Tampoco entendemos vulnerado el principio in dubio pro reo ya que de acuerdo con la STS 1317/2005 de 11 de noviembre , el principio in dubio pro reo es una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC 44/89 ) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio, convirtiéndose así en un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse (...) con un declaración negativa de culpabilidad. Es decir que la significación del principio in dubio pro reo en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( SSTS 14/5/93 y 30/10/95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del tipo, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim ., llega a unas conclusiones merced a la apreciación en conciencia de un bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución.

QUINTO.- En cuanto a la alegación de infracción de precepto sustantivo concretado en la individualización de la pena realizada por el Juez a quo, efectivamente el tipo establece una pena de prisión entre 1 y 3 años, habiéndose impuesto en la sentencia recurrida la pena de 3 años de prisión, sin embargo se argumenta que no se ha acogido la pretensión de considerar la existencia del delito continuado "por lo que debe moderarse la pena, y si bien por aplicación del apartado 181.2 podría tener su justificación en aplicarla en su mitad superior, nada justifica que se aplique en su grado máximo".

Pues bien, la sentencia recurrida estable que no existe delito continuado y que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que sería de aplicación la regla 6ª del art. 66 del Código Penal , según la cual, "cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes [los Jueces y Tribunales] aplicaran la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho", esto es, que deja una total libertad al Juez sentenciador para individualizar la pena en atención al caso concreto sin que exista limitación alguna que impida, si así se estima conveniente, la imposición de la pena máxima, en los autos que nos ocupan el Juez a quo a optado por imponer la máxima pena que permite el precepto en atención a que la victima es una menor de corta edad y que el autor es el marido de su abuela estando en una posición de autoridad y superioridad que lo dota de una influencia de la cual se ha valido para la comisión de los hechos por los que ha sido enjuiciado, de forma que, no entendemos que exista motivo alguno, visto el fundamento de la sentencia recurrida, para modificar la pena impuesta.

SEXTO.- Por último se alega la infracción de los preceptos que regulan la responsabilidad civil.

Se fija en al sentencia recurrida, en concepto de responsabilidad civil, una indemnización de 30.000,00 euros por el daño moral sufrido. Respecto del daño moral la STS de 5 de marzo de 1991 ha establecido que el mismo no se puede calcular sobre la base de diversos criterios predeterminados y más o menos precisos como los que corresponden a los daños materiales, en los que existen una serie de puntos de vista referidos a los gastos de reparación o de reposición, a los intereses, al lucro cesante, etc. El daño moral, por el contrario, sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del dolor producido por la ofensa delictiva. En todos los casos de daño moral, por lo tanto, el criterio es el mismo y mucho menos preciso que en el supuesto del daño material. Entendemos que el Juez a quo en su pronunciamiento ha reconocido, de un lado la existencia del daño porque es obvio que unos hechos como los descritos producen un daño cuya probanza es bastante complicada porque pueden manifestarse con posterioridad, pero también ha reconocido que no puede delimitarse ni la profundidad del mismo ni sus posibles secuelas en el desarrollo sexual de la menor, por lo que modera bastante la petición de la Acusación particular y del Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Benedicto contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente confirmándola de igual modo, declarando de oficio las costas de esta Alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Magistrado Ponente Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ ARROYAL CALERO estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su firma. De lo yo, la Secretaria Judicial, doy fe.