Sentencia Penal Nº 447/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 596/2013 de 16 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 596/2013

Procedimiento Abreviado nº 437/07

Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº 447/2013

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

D. Ángel Martínez Sáez.

Dª. Samantha Romero Adán.

En Tarragona, a dieciséis de octubre de dos mil trece.

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Marco Antonio , representado por la Procuradora Sra. Vellvé y defendido por el Letrado Sr. Peña Gasió, contra la Sentencia de fecha 30-3-12 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Tarragona en el Juicio Oral nº 437/07 seguido por delito de robo en el que figura como acusado el apelante y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado D. José Manuel Sánchez Siscart.

Antecedentes

ACEPTANDOlos antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'PRIMERO.- Resulta probado y así expresa y terminantemente se declara, que sobre las 13.55 horas del día 30 de marzo de 2007, Marco Antonio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, entró en la Pastelería Vilamajó, propiedad de Forn Pastisseria Vilamajó S.L., sita en la Av. Barcelona nº 45 de la localidad de Cunit, y solicitó a la dependienta Leocadia un donut, tras lo cual con una actitud amenazante y portando una navaja de 15 centímetros, le dijo que le diese todo lo que había en la caja. La Sra. Leocadia , temerosa de que le pudiese causar algún mal, abrió la caja registradora y fue entonces cuando el propio acusado se apoderó de 150 euros que había en su interior. El acusado le exigió la entrega de más dinero pero al decirle la dependienta que no había más, abandonó el establecimiento. La cantidad robada no ha sido recuperada.

SEGUNDO.- Resulta probado y así expresa y terminantemente se declara, que dos meses más tarde, el 31 de mayo de 2007, sobre las 14 horas, el acusado, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, entró de nuevo en la pastelería Vilamajó, sita en la Av. Barcelona nº 45 de la localidad de Cunit, y exigió gritando a la dependienta Leocadia que le diese el dinero, tras lo cual la dependienta aterrorizada salió corriendo por la puerta trasera del establecimiento, refugiándose en un negocio próximo en el que trabaja Natividad , quien vio al acusado salir de la pastelería y le persiguió corriendo sin darle alcance y vio como huía montándose al volante de un turismo modelo GOLF, de color azul oscuro.

TERCERO.- El acusado Marco Antonio , el día 2 de abril de 2007, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, accedió sobre las 19.50 horas al Supermercado Can Nicolau, sito en la Avenida Can Nicolau nº 22 de Cunit, cogió dos latas de refresco y cuando la dependienta Sara , le manifestó lo que debía, extrajo una navaja plegable y exhibiéndosela, le exigió que abriese la caja registradora y le diese todo el dinero. La Sra. Sara , atemorizada, le entregó 162'34 euros, que no han sido recuperados.

CUARTO.- El día 25 de abril de 2007, sobre las 16.30 horas, el acusado Marco Antonio , con evidente ánimo de obtener un lucro ilícito, entró en el establecimiento Schelecker, sito en la calle Mar nº 38 de Calafell, donde se hallaba trabajando María Angeles , se acercó a ella y le dijo 'no me mires, dame todo el dinero de la caja registradora y caja fuerte', intimidando a la dependienta, quien se vio obligada a entregarle el dinero que había en la caja registradora primero, y después la acompañó hasta la caja fuerte, aporderándose en total de 1.310 euros en métalico, que no han sido recuperados y cuya indemnización reclama el legal representante de la mercantil.

QUINTO.- El día 9 de mayo de 2007, sobre las 17.10 horas, aprovechando idéntica situación, el acusado Marco Antonio volvió a entrar en el mismo establecimiento y tras dar una vuelta se dirigió a la caja, donde la Sra. María Angeles cobraba a un cliente, para a continuación aproximarse a ella y mientras le mostraba un arma blanca para intimidarla, le dijo que abriera la caja y le diera todo el dinero, primero de la caja registradora y después de la caja fuerte. Ante tal situación y debido a su estado de miedo, la Sra. María Angeles se vio obligada a abrirle la caja registradora de donde se apoderó de 200 euros, y acompañarle hasta la caja fuerte, donde al abrirla y ver que no había dinero, se puso más agresivo e intimidando aun más a la dependienta, se vio obligada a mostrarle donde tienen guardado el dinero en el lavabo del local, de donde se apoderó de 400 euros, marchándose a continuación, cruzándose en la calle con Esperanza (encargada del establecimiento), quien le conocía de vista. Cuando entró y la cajera María Angeles le comunicó que había sido víctima del robo y que el autor era la persona que acababa de salir, Esperanza salió del establecimiento, en cuyo exterior todavía se hallaba su marido en el coche en que la había llevado al trabajo, quien persiguió al acusado hasta que le perdió de vista tras meterse en un callejón. Esperanza conoce también a la pareja del acusado que había trabajado para la cadena Schelecker.

En total se apoderó de 600 euros, los cuales aun no han sido recuperados y cuya indemnización reclama el legal representante de la mercantil.

SEXTO.- Resulta probado, así expresa y terminantemente se declara, que Marco Antonio consumía drogas tóxicas (cocaína, heroína, benzodiacepinas), de modo que sus capacidades cognitivas y volitivas estaban levemente afectadas en el momento de cometer los hechos relatados en los puntos anteriores.

SÉPTIMO.- Probado y así se declara que Marco Antonio fue detenido en fecha 20 de junio de 2007, acordándose su ingreso en prisión preventiva en fecha 22.06.2007 y acordándose su libertad provisional por esta causa en fecha 23.11.2007'.

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'PRIMERO.- Debo condenar y condeno a Marco Antonio como responsable en concepto de autor de un delito (en la Pastelería Vilamajó el día 30.03.2007) de robo con intimidación de menor entidad con uso de arma, previsto y penado en los artículos 237 , 242.1 º, 3 º y 4º del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogodependencia del artículo 21.7 º, 20.2 º y 21.1º CP , a la pena de PRISIÓN por tiempo de DOS AÑOS y CUATRO MESES, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.- Debo condenar y condeno a Marco Antonio como responsable en concepto de autor de un delito intentado (en la Pastelería Vilamajó el día 31.05.2007) de robo con intimidación de menor entidad, previsto y penado en los artículos 237 , 242.1 º y 4º, en relación con los artículos 16 y 62, todos del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogodependencia del artículo 21.7 º, 20.2 º y 21.1º CP , a la pena de PRISIÓN por tiempo de UN AÑO, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

TERCERO.- Debo condenar y condeno a Marco Antonio como responsable en concepto de autor de un delito (en el supermercado Can Nicolau el día 2.04.2007) de robo con intimidación de menor entidad con uso de arma, previsto y penado en los artículos 237 , 242.1 º, 3 º y 4º del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogodependencia del artículo 21.7 º, 20.2 º y 21.1º CP , a la pena de PRISIÓN por tiempo de DOS AÑOS y CUATRO MESES, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- Debo condenar y condeno a Marco Antonio como responsable en concepto de autor de un delito (en el Schelecker el día 25.04.2007) de robo con intimidación, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1º del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogodependencia del artículo 21.7 º, 20.2 º y 21.1º CP , a la pena de PRISIÓN por tiempo de DOS AÑOS y SEIS MESES, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- Debo condenar y condeno a Marco Antonio como responsable en concepto de autor de un delito (en el Schelecker el día 9.05.2007) de robo con intimidación con uso de arma, previsto y penado en los artículos 237 , 242.1 º y 3º del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogodependencia del artículo 21.7 º, 20.2 º y 21.1º CP , a la pena de PRISIÓN por tiempo de TRES AÑOS y CUATRO MESES, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- En concepto de responsabilidad civil derivada de los delitos anteriormente señalados, debo condenar y condeno a Marco Antonio a indemnizar al legal representante del Forn Pastisseria Vilamajó S.L. en la cantidad de 150 euros, al legal representante del supermercado Can Nicolau en la cantidad de 162,34 euros, y a la mercantil Schlecker S.L. a través de su legal representante en la cantidad de 1.910 euros, devengando dichas cantidades los intereses legales conforme al art. 576 LEC .

SÉPTIMO.- Impongo el pago de las costas procesales causadas en la presente instancia, si las hubiere, a Marco Antonio '.

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Marco Antonio , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Unico.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.-En el primer motivo del recurso alega el apelante falta de aplicación de la eximente incompleta de drogadicción que padecía en el momento de cometer los hechos. Argumenta que la circunstancia atenuante analógica de drogadicción ha sido ya tenida en cuenta por la Juzgadora en base al informe médico forense emitido en fecha 19/01/2012, y en atención a la historia clínica y sus antecedentes, entendiendo compatible con el periodo temporal de comisión de los hechos (marzo a mayo de 2007) que el recurrente cumpliera criterios de dicho trastorno, consignando expresamente en el hecho probado que el recurrente consumía drogas tóxicas (cocaína, heroína, benzodiacepinas) de modo que sus capacidades cognitivas o volitivas estaban levemente afectadas en el momento de cometer los hechos.

El motivo debe ser desestimado.

La Juzgadora ha apreciado con corrección la circunstancia atenuante de drogadicción, sin dotarla de efectos privilegiados o degradatorios, al no constar suficientemente probado el grado de afectación, con apoyo en el informe médico forense emitido en fecha 19/01/2012, ratificado en el plenario, en el cual se indica que el diagnóstico por consumo de tóxicos consta en informes posteriores al periodo temporal de marzo a mayo de 2007, pero que por su historia clínica y sus antecedentes resulta compatible que ya entonces cumpliera criterios de dicho trastorno. Por ello considera que no cabe apreciar más que una atenuante de carácter simple.

En este aspecto debemos confirmar dicha conclusión, pues únicamente consta el informe del Centro Penitenciario en el que el recurrente estuvo ingresado desde el día 23/07/2007, emitido en fecha 19/02/2008, esto es, varios meses después de los hechos enjuiciados, en el que se refiere como antecedente drogodependencia desde que tenía 20 años aproximadamente, pero ninguna otra circunstancia ni ningún otro informe revela circunstancia alguna respecto a su situación en el momento de los hechos.

En suma los dictámenes médicos que han sido aportados a la causa han sido elaborados meses después en la comisión de los hechos delictivos, en base a los cuales se ha entendido acreditado un historial de drogadicción prolongada, que provoca una compulsión a la persona a efectos de procurarse aún de forma ilícita los medios con los que sufragar el consumo de droga, lo que alcanza únicamente una afectación en el terreno volitivo, merecedor de la atenuación simple que ha estimado la Juzgadora de instancia.

Tercero.-En el segundo motivo del recurso se alega la menor entidad de todos los hechos delictivos por los que ha sido condenado. En este sentido la Juzgadora ha considerado que tres de los cinco robos por los que se ha dictado condena deben ser considerados como de menor entidad. Al respecto la Juzgadora ha excluido la consideración de la menor entidad de los dos robos perpetrados en establecimientos Schelecker, reconociéndosela en los otros tres robos cometidos en la pastelería Vilamajó los días 30 de marzo y 31 de mayo de 2007, así como en el supermercado Can Nicolau el día 02/04/2007, rechazando la concurrencia del citado subtipo atenuado en los robos con intimidación cometidos en el establecimiento Schelecker los días 25 abril y 9 de mayo de 2007, el primero sin exhibición de arma y el 2º con exhibición de arma blanca, tomando en cuenta la Juzgadora, en el primero, el hecho de haberse producido a primera hora de la mañana cuando no había público en el establecimiento y que se prolongó durante un tiempo, obligando el acusado a la dependienta ir hasta la zona más reservada donde estaba la caja fuerte y entregar su contenido, superando en ambas ocasiones la cantidad percibida el umbral de 400 euros que se fija como línea divisoria en otros delitos contra el patrimonio, en concreto, en el primer caso se apoderó de 1310 euros en metálico, y en el segundo caso se apoderó de 600 euros.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

En el hecho cometido el día 25/04/2007 en el establecimiento Schelecker, consideramos procedente aplicar la menor entidad, dado que este robo se realizó sin exhibición de arma, no se profirió expresión amenazante alguna, pues en el hecho probado únicamente consta que el acusado se acercó a la empleada diciéndole 'no me mires, dame todo el dinero de la caja registradora y de la caja fuerte', y ninguna otra circunstancia se alude respecto a la entidad de la intimidación ejercida, de por sí de menor entidad. La simple circunstancia de haber obtenido un botín de 1310 euros entendemos que no impide en el caso concreto la apreciación de la menor entidad, sin perjuicio de que pueda ser tomada en cuenta como elemento individualizador de la pena. En este sentido, tomando en cuenta que concurre la circunstancia atenuante analógica de drogodependencia, se estima adecuado imponer por este hecho la pena de un año y 4 meses de prisión.

En relación con el segundo hecho cometido en el establecimiento Schelecker, esta vez en fecha 09/05/2007, debemos no obstante rechazar que concurra la menor entidad. Aunque se trata del mismo establecimiento mercantil que el anterior y la misma víctima, en este caso, tal y como consta en el hecho probado, el acusado mostró un arma blanca para intimidarla, exigiéndole después de darle dinero de la caja registradora, que le acompañara hasta donde estaba la caja fuerte donde, al ver que no había dinero, se puso más agresivo, intimidando aún más a la dependienta, la cual se vio obligada a mostrar donde guardaban el dinero en un lavabo del local, obteniendo un botín de 600 euros.

En este caso el propio relato de hechos probados, que no se discute, explica que no se limitó a la mera exhibición del arma, sino que se puso 'más agresivo e intimidando aún más a la dependienta' al comprobar que la caja fuerte se encontraba vacía. La entidad de la intimidación ejercida, mientras exhibía un arma blanca, superó a la intimidación ejercida en los otros hechos cometidos por el acusado, lo que conlleva la desestimación del subtipo atenuado.

Cuarto.-En el tercer motivo se alega error en la aplicación de las penas pues considera que debe aplicarse el artículo 242.3 del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma operada por LO 5/2010, de 22 de junio, por ser más favorable al reo, aludiendo a la doctrina recogida en el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Salas 2ª del Tribunal Supremo de fecha 27/02/1998 y STS nº 346/2003, de 26 junio , según la cual, en los casos de apreciación de la atenuante específica de poca entidad de la violencia y la intimidación que recoge el apartado 3º del artículo 242 CP a los robos con uso de armas a que se refiere el número 2º del referido precepto, debe aplicarse primero la atenuante degradando la pena del tipo básico que se establece en el apartado 1º del artículo 242 CP , y sobre la pena resultante se aplica la agravante específica de uso de armas imponiendo la pena en su mitad superior, esto es, de 18 meses a 2 años de prisión.

El motivo debe ser estimado.

A diferencia de la regulación actual que prevé la degradación de la pena directamente desde la señalada para el subtipo agravado, y atendida la jurisprudencia que ha interpretado el precepto aplicable en su redacción anterior, debe imponerse la pena inferior en grado a la señalada en el párrafo 1º del artículo 242, quedando una pena de prisión de uno a dos años, que luego se impone en su mitad superior al concurrir el supuesto agravado del párrafo 2º de dicho precepto. Este criterio se inicia con la sentencia 1396/97, 21-11 , y se consolida en el Pleno no jurisdiccional de 27-2-98 ( STS 1408/98, 12-11 ; 52/99, 18-1 ; 257/99, 17- 2 ; 664/99, 26-4 ; 863/99, 20-5 ; 1242/99, 20-7 ; 1220/02, 27-6 ; 346/03, 26-6 ), considerando la jurisprudencia aplicable que de la redacción del precepto se colige que este es el camino correcto, porque si se invierten los supuestos y se eleva la pena por el apartado 2º para después rebajarla por el apartado 3º, surgiría una penalidad más perjudicial para el reo ( STS 257/99, 17-2 ).

Por ello, en relación con los dos delitos consumados de robo con intimidación de menor entidad con uso de arma cometidos en la pastelería Vilamajó (el día 30/03/2007 y supermercado Can Nicolau el día 02/04/2007) procede imponer la pena de un año y ocho meses de prisión, dentro de los límites expuestos, al tratarse de un establecimiento mercantil, lo que confiere mayor gravedad al hecho cometido; por la comisión de un delito intentado de robo con intimidación de menor entidad de la pastelería Vilamajó el día 31/05/2007 procede imponerle la pena de 8 meses de prisión; por la comisión del delito de robo con intimidación de menor entidad cometido en el establecimiento Schleker el día 25/04/2007 la pena de un año y cuatro meses de prisión, al tratarse de un establecimiento mercantil y en atención al botín obtenido; por la comisión del delito de robo con intimidación con uso de arma cometido en el establecimiento Schleker el día 09/05/2007, la pena mínima que correspondería imponer, atendida la aplicación del artículo 242, párrafo 1 º y 3º del Código Penal , sería la de tres años y seis meses de prisión. No obstante la Juzgadora ha fijado la pena por debajo del límite legal, en concreto, en 3 años y 4 meses de prisión, si bien en este aspecto, al haber sido consentido dicho pronunciamiento por la acusación pública, deberá mantenerse en virtud del principio de la prohibición de la reformatio in peius que se sobrepone al principio de legalidad penal.

La doctrina del TC sobre la interdicción de la reformatio in peius se recoge, entre otras, en la STC 28/2003, de 10 de febrero ó en la STC 29-11-2010, nº 124/2010 , que reconocen la relevancia constitucional de la reforma peyorativa determinante de una situación de indefensión, que tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación creada o declarada en la resolución impugnada, de modo que lo obtenido con la resolución que decide el recurso es un efecto contrario al perseguido por el recurrente, que era, precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido con la resolución objeto de impugnación.

Por ello la interdicción de la reformatio in peius es una garantía procesal del régimen de los recursos que encuentra encaje en el principio dispositivo y en la interdicción de la indefensión que consagra el art. 24.1 CE . De igual forma alude la STC 28/2003 de 10 de febrero a la relación del principio acusatorio con la reforma peyorativa, al afirmar que la STC 84/1985, de 8 de julio 'vino a concluir en la idea general de que el principio acusatorio impide al Juez penal de segunda instancia modificar de oficio la Sentencia agravando la pena si sólo fue apelante el condenado y tanto la víctima del delito como el Fiscal se aquietaron.' (FJ 4), concluyendo en que: 'Este efecto es el que, según la doctrina expuesta, tiene relevancia constitucional y debe prevalecer respecto incluso del de estricta sumisión del Juez a la Ley para corregir de oficio en la alzada errores evidentes en la aplicación hecha de la misma en la Sentencia; lo cual agrega al principio de la no reforma peyorativa el nuevo matiz de la seguridad jurídica del condenado sobre la inmutabilidad de la Sentencia en su perjuicio si no media recurso de parte contraria.

En efecto, lo que juega, con relevancia constitucional, es la agravación del resultado que tal decisión de oficio determina, aunque fuere absolutamente evidente su procedencia legal, de suerte que queda así constitucionalizado el principio de la no reforma peyorativa y fundado no sólo en el juego del principio acusatorio sino en el de la garantía procesal derivada de una Sentencia penal no impugnada de contrario ( STC 153/1990, de 15 de octubre ).

Quinto.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º LECrim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de Marco Antonio , y CONFIRMAR parcialmentela sentencia de fecha 30-3-12 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona en el Juicio Oral nº 437/07 , fijando, por cada uno de los dos delitos consumados de robo con intimidación de menor entidad con uso de arma (cometidos en la pastelería Vilamajó el día 30/03/2007 y en supermercado Can Nicolau el día 02/04/2007), la pena de un año y ocho meses de prisión; por el delito intentado de robo con intimidación de menor entidad (cometido en la pastelería Vilamajó el día 31/05/2007) procede imponerle la pena de 8 meses de prisión; por la comisión del delito de robo con intimidación de menor entidad (cometido en el establecimiento Schleker el día 25/04/2007) la pena de un año y cuatro meses de prisión; por el delito de robo con intimidación con uso de arma cometido en el establecimiento Schleker el día 09/05/2007, se mantiene la pena de tres años y cuatro meses de prisión, accesorias de inhabiltación especial para el ejercicio del derecho de sug¡fragio pasivo durante el tiempo de la condena, confirmando el resto de pronunciamientos, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.