Sentencia Penal Nº 447/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 53/2014 de 04 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2014-0005196

Procedimiento: APELACION JUICIO RAPIDO Nº 000053/2014- -

Dimana del Nº 000157/2014

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE

Apelante: Belen

Abogado JOSE ANTONIO AZORIN MOLINA

Procurador BELINDA DEL HOYO GOMEZ

Apelado/s:M.Fiscal

URGENTE: CAUSA CON PRESA

SENTENCIA Nº 447/2014

===========================

Iltmos. Sres.:

Presidente

D.JAVIER MARTINEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRIGUEZ

D. FRANCISCO PASTOR ALCOY

===========================

En Alicante, a cuatro de septiembre de dos mil catorce.

La Sección decima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 28 de abril de 2014, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE en el Juicio Oral con el numero 000157/2014 , por delito de robo con intimidación con uso de armas.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, la acusada Belen , representado por el Procurador de los Tribunales BELINDA DEL HOYO GOMEZ y dirigido por el Letrado JOSE ANTONIO AZORIN MOLINA; y en calidad de apelado/s, el M.Fiscal por la Ilma Sra. SOLEDAD VICENTE.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: El día 10 de abril de 2014, alrededor de las 18.30 horas de la tarde, la acusada, adicta a diversas sustancias desde hace casi dos décadas, y provista de una navaja de escasas dimensiones, se aproximó a los menores Eloisa , Abelardo e Martina , iniciando una conversación con ellos, siendo que, en un momento de la misma, exigió a Martina que le diera dinero, advirtiéndole que había estado mucho tiempo en la cárcel y le daba igual volver, mostrándole heridas en brazos y estómago, a la vez que le indicaba que tenía el VIH. Asimismo, le mostró una navaja cerrada y le indicó que si no accedía, le pincharía, lo que provocó miedo y llanto en Martina , quien a consecuencia de ello acabó por entregarle un billete de 50 euros y varias monedas, tras así aconsejárselo su amiga Eloisa .

Gracias a la descripción ofrecida por los menores a las fuerzas policiales, tras reconocer fotográficamente los tres, sin género de dudas, a la acusada como autora de los hechos, esta fue detenida cuando aún portaba la meritada navaja..

HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice: Debo CONDENAR Y CONDENOa Belen , nacida en Alicante el NUM000 de 1978, hija de Artemio y Gregoria , y con DNI nº NUM001 , como autora responsable de undelito de robo con intimidación con instrumento peligroso de los arts.237 , 242.1 y 2 del Código Penal ,concurriendo la atenuante de drogadicción ( art.21.2 CP ) así como la agravante de reincidencia ( art.22.8 CP ), a la pena de 4 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo,deberá indemnizar en 50 euros a los padres de la menor Martina , en concepto de responsabilidad civil por el dinero en metálico sustraído y no recuperado, viéndose incrementado dicho importe por separado en los intereses legales correspondientes del art.576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habiendo igualmente de sufragar la totalidad de las costas devengadas en el presente procedimiento.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Belen se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla en su correspondiente escrito de indebida aplicación de preceptos legales

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de hoy.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO PASTOR ALCOY, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega como primer motivo de apelación por la defensa de la acusada indebida aplicación del subtipo agravado de instrumento peligroso del art.242.1 y 3 del C.Penal .

La apelante alega que no se llegó a abrir la navaja que estuvo en todo momento cerrada (tal como recoge los hechos probados de la sentencia), ni por tanto la esgrimió, sino que se limitó a mostrarla, y que además dicha navaja era de reducidas dimensiones.

Como apoyo a sus alegatos, la defensa de la apelante alega entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2003 y de la Audiencia de Madrid de 5 de de febrero de 2010.

En primer lugar, ha que recodar que este precepto fue reformado por la Ley Orgánica 5/2010 que entró en vigor el 24 de diciembre de 2010, por lo que la referidas sentencias no aplicaban el precepto tal como está redactado en la actualidad.

Ciertamente el Tribunal Supremo siempre ha recordado la prudencia que debe caracterizarse al aplicar subtipos agravados, debiéndose evitar automatismos que no entren a valorar al caso concreto las circunstancias facticas que determinan la aplicación del subtipo agravado.

En el presente caso, nos encontramos con que la acusada exhibió la navaja cerrada y en el transcurso de los hechos refirió que había estado muchos años en la cárcel, que tenía VIH, mostrandole heridas en los brazos y que si no accedía a darle el dinero la pincharía.

Diversos aspéctos deben de analizarse:

a) Exhibición de la navaja: La exhibición de un arma es una forma de usarla, tal como de forma reiterada ha establecido el Tribunal Supremo ( Sentencias del TS 719/98, de 25 de mayo , 273/99, de 18 de febrero , 207/2006, de 7 de febrero ) pues ello incrementa significativamente la intimidación, el miedo de los sujetos pasivos, al tiempo que pone de manifiesto la potencialidad del peligro que conlleva su uso,

b) Navaja cerrada: El hecho de que la navaja fuera exhibida cerrada es un elmento que deberá ser valorado a efectos de la posible aplicación del subtipo privilegiado de menor entidad del delito ( Art 242.4 L.O. 5/2010 ) , pero que estando la acusada junto a sus victimas y tal como ocurrieron los hechos resulta preceptiva la aplicación del subtipo penal agravado.

c) Tamaño de la navaja: Nos encontramos con una navaja cuya hoja tiene cinco centímetros, por lo que se trata de una navaja que es calificada de pequeña por la defensa. Se trata de un dato significativo en las navajas su tamaño, pero es de indicar que se trata de un tamaño que no permite calificarla como una navaja de juguete o de pequeño cortaplumas, sino como un arma blanca, con hoja acabada en punta, estando descrita y fotografiada al Folio 29 de las actuaciones.

d) De todo ello, cabe concluir que la exhibición de la navaja cerrada presenta elemtos distintos de quien la exhibe abierta y la esgrime junto al cuerpo de la víctima, lo cierto es que pocos segundos bastan para abrir la referida navaja que presenta unas características que permiten calificarla de arma blanca, y las referencias constantes de la acusada, referidas por las victimas, incluída su enfermedad de VIH, contiene elementos que en el caso concreto requiere la aplicación del subtipo agravado de uso de armas. siendo de referir que la exhibición de dicha arma ha sido un elemento relevante en la comisión del delito por la acusada frente a los tres menores, dos chicas y un chico, de edades entre los 15 y 17 años.

Por ello, no puede estimarse el motivo del recurso.

SEGUNDO.-Se alega como segundo motivo de apelación aplicación del subtipo atenuado del art.242.4 del C.Penal .

Nos encontramos en el presente supuesto con las circunstancias de que la acusada mostró la navaja cerrada, y no la esgrimió abierta contra las víctimas, siendo de referir que los hechos sucedieron en la calle y que la cantidad sustraída fue un billete de 50 euros y varias monedas de unas de los tres menores que se encontraban juntos.

Desde hace años, el Tribunal Supremo ha reiterado que el uso de armas no resulta incompatible con la calificación del delito con el subtipo atenuado de menor entidad (Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 27.2.1998). Si bien, tal como se expondrá el Tribunal Supremo ha reiterado que no puede generalizarse la aplicación del subtipo privilegiado.

La Sentencia 203/2014 del Tribunal Supremo de 22/01/2014 , Ponente Exmo Sr. Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER recuerda que:

El art. 242.4 del actual texto penal dispone, tras la reforma introducida por la LO5/2010, de 22 de junio , con ligeras variantes respecto del texto anterior del art 242.3 CP , que: 'En atención a la menor entidad de la violencia y la intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores'. Pero conviene tener presente, en primer lugar, como recuerda la STS 458/2009, de 13-4 , con cita de las Sentencias 8 de marzo y 2 de octubre de 1999 , que la reducción en grado prevista en esa norma no es obligada sino posible; y como facultad discrecional del Tribunal de instancia su ejercicio es, en principio, ajeno al control casacional salvo que resulte arbitrario o contrario a los presupuestos que la condicionan, bien porque se ejercite la reducción aplicándola fuera del supuesto en que se permite, o bien cuando, interesada la rebaja por cualquiera de las partes, y concurriendo las exigencias que la posibilitan, se deniega de manera arbitraria o no razonable.

La STS de 27-11-2012, nº 921/2012 nos recuerda que el apartado 4º del vigente art. 242 C.P . contiene un tipo privilegiado que permite imponer la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero en supuestos en los que la violencia ejercida sea de escasa entidad. El legislador considera que en tales casos debe declinar el rigor con que se castigan esta clase de infracciones, evitando la desproporcionalidad manifiesta entre el ilícito y la respuesta penológica, debiendo valorarse tanto la cuantía económica de lo sustraído como la magnitud de la violencia ejercida para el desapoderamiento para buscar el equilibrio entre la entidad o gravedad de la acción antijurídica y la sanción equitativa y proporcional al hecho.

Igualmente la STS de 22-12-2009, nº 1352/2009 ,recuerda que el art. 242.3 CP regula(ba) una facultad discrecional que difícilmente puede ser revisable en casación, pero tal revisión es posible por la vía de determinar 'la existencia de los presupuestos que dan lugar a la facultad y del rechazo de una motivación arbitraria o irrazonable' ( STS 1157/02 , y, en el mismo sentido SSTS de 20-6 y 554/01, de 3-4 y 112/99 , de 0-1).

Por otra parte, como señala la STS 1157/02, de 20-6 , 'la apreciación del subtipo ha de ser excepcional. La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas, conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste. Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal'.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se expone el referido tipo privilegiado indica los criterios objetivos a seguir, para su aplicación, como son:

1º) La menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, como criterio principal.

2º) Las restantes circunstancias del hecho, entre las que se destacan:

a) El lugar donde se roba.

b) El número y forma de actuación del sujeto activo.

c) El número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa.

d) El valor de lo sustraído. Criterios que han de ser valorados conjuntamente.

Es decir, el tipo privilegiado que establece el art.242.4 CP ha de estar fundamentado en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y las restantes circunstancias del hecho.

La Sentncia 758/2014 del Tribunal Supremo de 25-02.2014,Ponente Excmo.Sr. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA recuerda que se ha excluido la calificación de la intimidación como de menor entidad en aquellos casos en los que el autor no se ha limitado a la exhibición de un arma blanca o instrumento similar (tijeras, destornilladores...) para hacer eficaz o reforzar su intimidación, sino que ha llegado a aplicarlo contra el cuerpo de la víctima. Valoraciones jurídicas que se han llevado a cabo por esta Sala incluso rectificando la decisión del Tribunal de instancia que había aplicado la previsión atenuatoria en los casos resueltos en las sentencias antes mencionadas.

Esta previsión legal ha sido interpretada en el sentido de que, del propio texto de la ley, se desprende, de un lado, que la atenuación debe basarse en aspectos relativos a la antijuricidad del hecho y no a las condiciones relativas a la culpabilidad del autor, que encuentran otras vías para su análisis y reconocimiento de efectos ( STS nº 610/1998, de 30 abril ); y de otro lado, que el criterio principal y de examen prioritario es el relativo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, que se constituye así en presupuesto de la aplicación de la norma, aunque hayan de valorarse ' además' las restantes circunstancias del hecho.

Una vez que se ha considerado compatible el uso de armas o instrumentos peligrosos con una menor entidad de la violencia o intimidación, como ya hemos señalado, esta Sala ha excluido la aplicación de la atenuación en aquellos casos en los que el autor utilizando un arma blanca o un instrumento similar, superando la mera exhibición, considerada jurisprudencialmente como uso ( STS nº 355/2000, de 28 febrero ), llega a colocarla sobre el cuerpo de la víctima, incrementando de manera notable el riesgo para los bienes jurídicos protegidos por la previsión legal que contempla el uso de armas como supuesto de agravación. (Colocar un cuchillo en el abdomen, STS 341/2011, de 5 de mayo ; o colocar una navaja a la altura del cuello, STS nº 659/2008, de 24 septiembre ).

Por otro lado, la jurisprudencia ( STS nº 458/2009, de 13 abril ) ha rechazado que las manifestaciones del autor advirtiendo a la víctima de la no causación de males físicos si obedece sus indicaciones, puedan considerarse fundamento de la menor entidad de la intimidación, en tanto que, precisamente, suponen la amenaza de utilización inmediata del arma o instrumento peligroso que se coloca sobre el cuerpo del amenazado.

En la presente causa se constata en primer lugar que no existe impedimento legal ni jurisprudencial que imposibilite la aplicación del subtipo privilegiado, siendo de referir que el hecho de que la navaja fuera de escasas dimensiones y que la acusada Belen se limitara a exhibirla cerrada, límitandose el robo a la cantidad de 50 euros y unas monedas, permiten dentro de la discrecionalidad reglada, aplicar el subtipo privilegiado de menor entidad.

Por ello, SE ESTIMA EL MOTIVO DEL RECURSO.

TERCERO.-Se alega por la dedensa la concurrencia de la atenuante de confesión del art.21.4 del C.Penal .

Este Tribunal debe de reiterar el acertado fundamento tercero de la sentencia, siendo de referir que si bien la acusada tuvo un comportamiento colaborador fue con posterioridad a que fuera identificada por los agentes de la Policía. Numerosa juriprudencia entiende que las diligencias policiales deben de conceptuarse a estos efectos como procedimiento judicial ( STS 1071/2006, de 8 de noviembre ; 179/2007, de 7 de marzo ,)

Por ello, no puede estimarse el motivo,

CUARTO.-La apelante cuestiona la pena impuesta y partiendo de su recurso solicita la imposición de la pena de seis meses de prisión.

Efectivamente, procede modificar la pena, ya que en esta apelación ha prosperado el motivo del recurso que solicitaba la aplicación el subtipo priviliegiado de la menor entidad del art.242.4 del C:Penal .

Establece el art.242.4 en su redacción actual, vigente a la fecha de los hechos:

Artículo 242.

1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

2. Cuando el robo se cometa en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años.

3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

4. E n atención a la menor entidadde la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.

La pena básica es de dos a cinco años de prisión. (Art 242 apartado1)

El uso de armas sitúa la pena de este subtipo en su mitad superior, esto es de tres años y seis meses a cinco años de prisión. (art 242 àpartado 3)

El párrafo 4 permite imponer la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores, esto es de un año de prisión y nueve meses a tres años y seis meses.

Concurre la circunstancia agravante de reicidencia del art.22.8 y la atenuante ordinaria de drogadicción ( art 21.2 CP ). No concurre ninguna otra atenuante ni hay causa que permita imponerla como muy atenuada.

Concurriendo una circunstancia agravante y una atenuante procede aplicar la pena compensandolas radonalmente ( Art.66.7 CP ).

En el presente proceso nos encontramos con que la penada es reincidente habiendo cometido dos robos con violencia en el año 2012 (habiendo sido condenada a las penas de 1 año y 9 meses de prisión, y a otra pena de 2 años de prisión), y cuenta con una larga trayectoria delcitiva, siendo muy relevante a efectos de ponderar la pena que la intimidación se ejerció sobre una pluralidad de sujeros, tres, que además eran menores de edad, esto es personas en edad de formación que resultan merecedores de mayor protección, constatandose la afectación por los hechos. Se trata de elementos, especialmente los últimos, que permiten concretar la pena en DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Para mayor claridad se concretaran en el fallo la totalidad de los pronunciamientos.

QUINTO.-El recurso ha prosperado parcialmente y las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio, manteniendo las de la instancia.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDOPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Belen , contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2014, dictada en el Juicio Oral núm. 000157/2014 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE , debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución, y en su lugar debemos CONDENAR Y CONDENO a Belen , (DNI nº NUM001 ) como autora responsable de undelito de robo con intimidación con instrumento peligroso de menor entidad de los arts.237 , 242.1 y 3 y 4 del Código Penal ,concurriendo la atenuante de drogadicción ( art.21.2 CP ) así como la agravante de reincidencia ( art.22.8 CP ), a la penas de:

-DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION

-con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo,deberá indemnizar en 50 eurosa los padres de la menor Martina , en concepto de responsabilidad civil por el dinero en metálico sustraído y no recuperado, viéndose incrementado dicho importe por separado en los intereses legales correspondientes del art.576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habiendo igualmente de sufragar las costas devengadas en la instancia, declarando de oficio, las de la apelación.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-