Sentencia Penal Nº 447/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 301/2015 de 06 de Julio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 7

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0005693

Procedimiento Abreviado 301/2015

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Aranjuez

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 241/2012

SENTENCIA Nº 447/16

ILMOS. SRES MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA RIERA OCARIZ

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ (Ponente)

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO

En Madrid a seis de julio de dos mil dieciséis.

Vistas en juicio oral y público, el día 5 de julio de 2016, ante la Sección Vigésimo Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Aranjuez , seguida de oficio por un delito de estafa y apropiación indebida contra Jeronimo , con DNI número NUM000 ; nacido en Madrid el día NUM001 de 1972; hijo de Marcos y de Alicia ; con domicilio en Madrid, CALLE000 NUM002 - NUM003 ; sin antecedentes penales, en libertad provisional a resultas de la presente causa; cuya solvencia o insolvencia no consta en autos; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Blanca Fernández de la Cruz Martín y asistido por el Letrado Don Oscar Luis López Carbajo; contra la entidadPROMOCIONES INMOBILIARIAS PACHECO HERVÁS S.L.,representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Blanca Fernández de la Cruz Martín y asistido por el Letrado Don Oscar Luis López Carbajo; y contra la entidadABANCA (NGG BANCOSA),representada por el Procurador de los Tribunales Don Rafael Silva López y asistida por la Letrado Doña Cristina Martín Trespalacios; habiendo actuado el Ministerio Fiscal representado por el Ilma Doña Raquel Sierra Pizarro.

Ha sido ponente de la presente causa el Ilmo Magistrado Don JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron mediante querella criminal interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Sergio Esteban Caballero en nombre y representación de Rubén , presentada el día 7 de marzo de 2012 contra Jeronimo , Victoriano , la entidad PROMOCIONES INMOBILIARIAS PACHECO HERVÁS S.L., ESPES INVERSIONES S.L., y NCG BANCO S.A.,por los delitos de estafa y apropiación indebida.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 251.2 en relación con el artículo 250 del Código Penal ; debiendo responder el acusado en concepto de autor; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando que se le imponga la pena de dos años y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; pago de las costas procesales, y que indemnice a Rubén en la cantidad de 107.000 euros más los intereses legales de demora del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y debiendo declararse la responsabilidad civil subsidiaria de PROMOCIONES INMOBILAIRIAS PACHECO Y HERVÁS S.L.

TERCERO.-Por la representación procesal de la acusación particular se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 251.2 del Código penal en relación el artículo 250 y 74 del mismo texto legal ; y de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal ; debiendo responder el acusado en concepto de autor; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando que se le imponga la pena de tres años y seis meses de prisión por el delito continuado de estafa; y un año y tres meses por el delito de apropiación indebida; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y para el ejercicio de la industria o comercio; pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular; debiendo indemnizar el acusado y NCG BANCO S.A. a Rubén en la cantidad de 107.000 euros más los intereses legales de demora del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y debiendo declararse la responsabilidad civil subsidiaria de PROMOCIONES INMOBILAIRIAS PACHECO Y HERVÁS S.L y ESPES INVERSIONES S.L.

CUARTO.-Por la defensa del acusado Jeronimo y PROMOCIONES INMOBILIARIAS PACHECO CUESTA S.L. se calificaron los hechos como no constitutivos de infracción penal alguna solicitando la libre absolución.

QUINTO.-Por la representación procesal deABANCAse solicitó la libre absolución y que no se le declarara responsable civil subsidiaria.

PRIMERO.-Probado y así se declara que el acusado Jeronimo ,mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en su calidad de administrador de derecho de la entidad mercantilPROMOCIONES INMOBILIARIAS PACHECO HERVÁS S.L.,el día 25 de febrero de 2008 formalizó con Rubén un contrato privado de compraventa respecto a la vivienda sita en Aranjuez, CALLE001 , Bloque NUM004 - piso NUM005 , letra NUM006 , por importe de 100.000 euros más el Impuesto de Valor Añadido, un siete por ciento, lo que hacía un total de 107.000 euros, habiendo acordado el acusado y el comprador en la cláusula tercera de dicho contrato, que la vivienda se vendía libre de cargas y gravámenes, exenta de inquilinos y ocupantes, así como al corrientes de exacciones y liquidación de impuestos, cuando en realidad el acusado conocía de antemano que no iba a ser de esa forma. El comprador satisfizo el precio de la referida vivienda, mediante dos talones bancarios de 40.000 euros, el primero y 60.000 euros el segundo, en fechas 3 y 19 de marzo de 2008, así como 7.000 euros en metálico, el día 30 de abril de 2008.

Una vez que las trece viviendas de la promoción inmobiliaria a la que pertenecía la adquirida por el comprador estaban terminadas al 90 por ciento, habiéndose emitido la correspondiente certificación final de obra, y al otorgarse por la entidad mercantil PROMOCIONES INMOBILIARIAS PACHECO HERVÁS S.L., la escritura de división horizontal de la finca matriz resultó que la vivienda adquirida por Rubén estaba gravada con una hipoteca a favor de CAIXANOVA por importe de 170.000 euros, lo cual respondía a la novación del crédito otorgado en su día al acusado y a la empresa que administraba para la adquisición de la finca y la realización del proyecto de construcción de la promoción inmobiliaria.

El referido comprador no ha podido disponer en ningún momento de la vivienda ni se la reintegrado la cantidad entregada como precio de adquisición de la misma.

La entidad bancariaABANCAno ha tenido participación alguna en los hechos anteriormente descritos, ni se ha lucrado de alguna forma por los hechos realizados por el acusado.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos anteriormente descritos son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 251.2 del Código Penal , también denominado estafa impropia, que castiga al que '...dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero'.La STS 1012/2002, de 30 de mayo analiza un supuesto prácticamente idéntico al que ahora estamos enjuiciando, pues se trata de un caso de ventas de viviendas en contrato privado, tras el cual el vendedor constituyó una hipoteca sobre aquellas, antes de otorgar escritura pública (ficta traditio) o de entregarlas (traditio real) a los compradores, señalando dicha sentencia que '...los hechos probados, hoy por hoy sobre la base de la legalidad vigente ( artículo 251.1 del Código Penal de 1995 ) serían plenamente constitutivos de delito, pues el nuevo Código ha dado un giro a la redacción del precepto considerando típicos aquellos supuestos en los que, obligado el constructor a la entrega de la vivienda, conforme a lo pactado, no pudiera realizar tal entrega, por haberse ejecutado judicialmente un tercero una posible hipoteca constituida a su favor sobre dicha vivienda en el tiempo en que dicho constructor conservaba antes de la definitiva entrega, la titularidad formal y la posesión del inmueble...'.

La jurisprudencia establece los siguientes requisitos para la existencia de dicha infracción penal: a) es indiferente que el bien sea mueble o inmueble; b) ha de tratarse de cosa propia, para diferenciarlo del párrafo primero del referido artículo 251 del CP ; c) ha concretado el concepto de gravamen que no solo se refiere a los gravámenes reales (prenda, hipoteca, etc...), sino también a anotaciones preventivas, embargos judiciales, ciertas prohibiciones de enajenar, etc...; d) como en la estafa tipo, el engaño también es exigible en este tipo de estafa con la palabra 'ocultando' la existencia y subsistencia de un gravamen; e) perjuicio patrimonial, que no se exige que sea determinado con absoluta precisión; f) la circunstancia de que la enajenación fraudulenta afecte a bienes muebles o inmuebles, propicia que algunas veces el perjudicado sea el adquirente, mientras que en otras ocasiones lo será el titular del gravamen, si no es real y no se refiere a inmuebles, pues entonces entrarán en juego los preceptos sobre créditos preferentes; y g) la exigencia de ánimo de lucro y la relación de causa a efecto entre engaño y perjuicio son obvios en todo delito ( SSTS de 14-9-1992 ; 692/1997 y 26-5-1998 , entre otras).

SEGUNDO.-Tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular califican los hechos definitivamente como constitutivos de un delito de estafa impropia del artículo 251. 2 del CP en relación con el artículo 250 del mismo texto legal , sin que se haya precisado qué concreta agravación de dicho precepto concurre en el presente caso, y aunque podría suponerse que se trata de la primera causa del artículo 250 antes mencionado, lo cierto es que en el acto del plenario no ha quedado acreditado plenamente que el querellante perjudicado fuera a utilizar dicha vivienda como vivienda habitual, pues en la querella manifiesta que desde el año 2007 tiene unos pequeños ahorros que quiere invertir en la adquisición de una vivienda. la adquiere como inversión futura de un dinero que tenía, querella en la que se ratifica posteriormente en el Juzgado de Instrucción, manifestando en el plenario a preguntas del Ministerio Fiscal que tenía un piso que compartía con su novia, y al romper su relación sentimental quiso comprarse una vivienda.

Tampoco esta agravación del artículo 250 se concretó por las acusaciones en los distintos informes orales del acto del juicio oral, limitándose a desarrollar los argumentos para sostener la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de estafa impropia del artículo 251.2 del Código Penal .

Por la acusación particular se formula igualmente acusación contra Jeronimo , primero por un delito continuado de estafa, solicitando que se aprecie el artículo 74 del Código Penal, y en segundo lugar, según el informe oral, como autor de dos apropiaciones indebidas del artículo 252 del mismo texto legal (estimamos que en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015), aunque en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo, se califique tan solo de un delito de apropiación indebida.

Esta Sala no puede acoger tales calificaciones jurídicas. No existe estafa continuada, por cuanto que en su escrito habla de la celebración de un contrato privado de compraventa en febrero del año 2008, y posteriormente el otorgamiento de la escritura de división horizontal de la finca en abril de 2010, debiéndose considerar como un mismo acto dentro de lo que es la dinámica defraudatoria en el sentido de que el acusado a la fecha del otorgamiento del contrato privado sabe que la finca no estará libre de cargas al momento de realizarse la escritura pública de compraventa, cuando se terminen las obras de construcción, y es el momento de su otorgamiento cuando la finca habría de trasmitirse con una carga o gravamen que no tenía en el momento del contrato de compraventa privado, y que el comprador desconocía, no habiendo comprado la vivienda si hubiera sabido la existencia posterior de la carga hipotecaria en cuestión. Es pues un mismo acto y no varios actos defraudatorios independientes, y ese mismo acto integra la infracción descrita en el número2 del artículo 251 del Código Penal .

Tampoco podemos acoger la solicitud de que tales hechos integren un delito o varios delitos de apropiación indebida, tanto si se refiere a la vivienda como si se refiere al dinero entregado por el comprador, pues dicha figura penal descansa esencialmente sobre la confianza existente en un primer momento entre las partes que celebran un contrato o negocio jurídico, y no sobre el elemento del engaño que integra la estafa, siendo ambas figuras incompatibles entre sí, pues si partimos de la existencia de un engaño previo, a la firma del contrato privado de compraventa, que es el acto defraudatorio que hace posible el desplazamiento patrimonial en ese mismo momento, pues el denunciante entrega apenas un mes después, el precio de la compra, esta actuación es ilícita en el momento inicial, y no posteriormente, pues es este instante cuando se está gestando el engaño constitutivo de la estafa, a diferencia de la apropiación indebida en la que existen dos estadios o fases diferencias, una inicial licita mediante la trasmisión de la posesión de la cosa, y una segunda fase, ilícita cuando el sujeto no devuelve o entrega la cosa en virtud del contrato o negocio celebrado que le obligaba a ello.

Además de todo ello, en el escrito de calificación no encontramos un soporte fáctico o una descripción clara de unos hechos que integren claramente el delito de apropiación indebida, del anterior artículo 252, ahora 253 del Código Penal , amén de que sigue resultando realmente dificultoso la construcción de un delito de estafa que tenga por objeto un bien inmueble, tal y como está descrito el delito en el artículo 253 del Código Penal .

Debe pues rechazarse esta calificación jurídica ofrecida por la acusación particular y acogerse en cambio la efectuada por el Ministerio Fiscal en los términos anteriormente señalados.

TERCERO.-De los anteriores hechos es responsable el acusado en concepto de autor por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran, artículos 27 y 28 del Código Penal .

Realmente los hechos que se imputan al acusado nunca han sido negados por este último. Y así, no se niega la celebración del contrato privado de compraventa, no se niega la adquisición de la vivienda, ni el pago del precio de la misma por el querellante, ni , por último, se niega y queda probado fehacientemente, la existencia en abril de 2010 de una escritura de división horizontal de la finca en trece viviendas, con una hipoteca en cada una de ellas, salvo tres viviendas, que eran fincas aportadas o permutadas, pues eran a favor de los dueños del suelo a cambio del mismo.

Es difícil creer que el acusado en el momento de celebrar el contrato de compraventa privado, pues es una persona conocedora de estos temas pues figura como administrador de varias empresas, y en la fecha de ocurrir los hechos estaba construyendo varias promociones inmobiliarias, no sabía de antemano que las viviendas a la fecha de su entrega a los distintos adquirentes, salvo las tres permutadas, iban a estar gravadas con una hipoteca, pues en el momento inicial, el acusado reconoce en la declaración en el plenario que el solar donde se iban a construir las viviendas se adquirió en parte, un 30 por ciento mediante la concesión de un préstamo hipotecario, préstamo que iba a servir también para la financiación del proyecto y construcción de las viviendas, por lo que al final de la misma, lo lógico es que esa hipoteca fuera objeto de subrogación con los compradores de las viviendas.

Como hemos dicho anteriormente, el engaño previo diseñado por el comprador, está en que vende en contrato privado una vivienda que dice que está y va a estar libre de cargas cuando dicho contrato se eleve a escritura pública, engaño que se consuma y se traduce finalmente en el momento de la escritura de división horizontal de la finca. El ánimo de lucro es claro y patente en este caso, y el desplazamiento patrimonial también está presente por cuanto que el querellante paga el precio íntegro de la vivienda y dicho desplazamiento lo efectúa en virtud y como consecuencia directa del engaño anteriormente descrito.

A todo lo anterior hay que unir otros hechos que podrían resultar importantes pero no esenciales a la hora de configurar el delito antes mencionado, como es el hecho de que cuando se compró la vivienda por parte del querellante, la construcción estaba prácticamente terminada hasta el punto de que se emitió un certificado final de obra, quedando solamente por dar los servicios, luz, agua, etc..., y quedando por construir solamente un centro de transformación por parte de FENOSA, por un importe aproximado de 30.000 euros, que impidió que se diera la licencia de primera ocupación, falta de entrega final de las viviendas que se debió a la conducta exclusiva del acusado, quien, en palabras de un testigo, Gabino , director de la oficina de CAIXANOVA en Collado Villalba, el acusado despareció tratando en varias ocasiones de localizarlo para solucionar el tema, pues el banco tenía previsto un dinero o parte de la hipoteca para que se pudiera construir el transformador de luz. Esa 'desaparición' también la pone de relieve el denunciante, quien ante esa actitud sospechosa comienza a investigar y averigua que existe sobre la finca una hipoteca que la grava con un importe de 170.000 euros, en contra de lo que había acordado previamente en contrato privado de compraventa.

CUARTO.-Por otro lado no pueden ser atendidos los argumentos que la defensa del acusado esgrime en el acto del juicio oral, tanto los relativos a la profunda crisis inmobiliaria en la que se vio inmerso nuestro país, crisis que, por cierto comenzó aproximadamente a mediados del año 2008, o, como consecuencia de lo anterior, en la sobrevaloración de las viviendas en aquellos años que provocaron lo que se ha vendió en llamar la 'burbuja inmobiliaria', pues en este caso no se está discutiendo en absoluto si el precio satisfecho por el querellante era o no excesivo, o si era el adecuado a la realidad del mercado, sino que el denunciante compra una vivienda libre de cargas, paga el precio íntegro de la misma, y cuando cree que está terminada y para entregar, se encuentra con que está gravada con una hipoteca de 170.000 euros con el consiguiente perjuicio económico.

Se alega también y se insiste por el acusado que la causa de su actuación, como la de muchos otros promotores y constructores, fue la profunda crisis económica que hizo descender drásticamente la demanda de viviendas a partir de un momento determinado, pues, insistimos en que la vivienda estaba terminada prácticamente, existía presupuesto económico en la entidad bancaria para llevarla definitivamente a cabo, y fue el constructor quien según su propia voluntad no terminó la construcción definitiva de las mismas y no se entregaron en las condiciones pactadas, al menos para el querellante, que se vio perjudicado con la hipoteca constituida por el acusado en el momento de proceder a la división horizontal de la finca.

Por último, se hace alusión también a los problemas existentes en aquella época en las entidades financieras y bancarias, a las presiones que ejercieron sobre los promotores y constructores, etc..., pero ninguno de estos argumentos, que no son propia y estrictamente jurídicos, pueden contribuir a la absolución del acusado, pues como decimos se trata más bien de argumentos económicos, sociológicos, etc..., que no justifican la actuación delictiva del acusado, por la que debe ser condenado en los términos que más adelante señalaremos.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-En cuanto a la pena a imponer, el artículo 251.2 del Código Penal castiga dicha infracción de uno a cuatro años de prisión, debiendo imponerse la pena de un años y seis meses de prisión, dado la gravedad de los hechos, y especialmente la cuantía de la defraudación, 107.000 euros.

SÉPTIMO.-Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse al autor de todo delito, a tenor de los dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal vigente, debiendo incluirse las costas de la acusación particular solamente por el delito de estafa impropia del artículo 251.2 del Código Penal . Por lo que se refiere a la indemnización, el acusado deberá satisfacer al querellante los 107.000 euros entregados como precio del contrato privado de compraventa celebrado entre ambos, más los intereses legales correspondientes, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de PROMOCIONES INMOBOLIARIAS PACHECO HERVÁS S.L., al haber actuado el acusado como administrador de dicha sociedad mercantil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar a Jeronimo ,como autor responsable de un delito de estafa impropia del artículo 251.2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deUN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular solamente por este delito; y que indemnice a Rubén en la cantidad deCIENTO SIETE MIL EUROS (107.000 euros),más los intereses legales correspondientes del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidadPROMOCIONES INMOBILIARIAS PACHECO HERVÁS S.L.

Debemos absolverle del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado por la acusación particular y con declaración de oficio de las costas procesales de la acusación particular que correspondan.

Debemos declarar la absolución de la entidadABANCAcomo responsable civil subsidiaria, y con declaración de oficio de las costas procesales caudadas que correspondan.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará al acusado todo el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Conclúyase conforme a las normas legales la pieza de responsabilidad civil del acusado.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 13.07.16. Doy fe.