Sentencia Penal Nº 447/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 178/2015 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00447/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30030 43 2 2007 0046795

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000178 /2015

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Denunciante/querellante: Isidoro

Procurador/a: D/Dª GUILLERMO NAVARRO LEANTE

Abogado/a: D/Dª ANTONIO SENAC SANSANO

Contra: Lina , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ESTHER DIAZ MARTIN,

Abogado/a: D/Dª JOSE PALAZON TOMAS,

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Rollo nº 178/2015

Juicio oral nº 291/2014

Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Murcia

Supuesto delito de abandono familiar en la modalidad de impago de las pensiones

Apelante

Isidoro

Procurador Sr. Guillermo Navarro Leante

Abogado Sr. Antonio Luis Senac Sansano

Adherido la acusación particular de doña Lina

Procurador Sra. Esther Díaz Martín

Abogado Sr. José Palazón Tomas

Apelado

Sra. Fiscal Ilma. Sr. Doña María Marta Sánchez-Mora Bey

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

D. ALVARO CASTAÑOS PENALVA

Dª CONCEPCION ROIG ANGOSTO

MAGISTRADOS

SENTENCIA Nº 447/2016

En la Ciudad de Murcia, a 14 de julio dos mil dieciséis.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Oral nº 291/2014, por delito de abandono de familia en la modalidad de impago de las pensiones alimenticias económicas establecidas por resolución judicial del articulo 227 del Código Penal contra D. Isidoro , como parte apelante, representado por Procurador de los Tribunales Don Guillermo Navarro Leante y defendido por Letrado D. Antonio Luis Senac Sansano, y como parte apelante adherida la acusación particular en nombre de Doña Lina , representada por Procuradora de los Tribunales Doña Esther Díaz Martín y defendida por Letrado Don José Palazón Tomas y comparece como apelado Ministerio Fiscal Ilma. Sra. Doña María Marta Sánchez-Mora Bey.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el nº 178/2015, señalándose el día 25 de mayo de 2016 para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrado-Ponente la Ilmo. Sr. Don JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2015 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'UNICO.-Ha quedado probado y así se declara que en virtud de Sentencia de Divorcio nº 204 de fecha 10/03/1999 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia , que aprobó el convenio regulador suscrito en fecha 18/06/1998, se impuso al ahora acusado D. Isidoro , (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia), la obligación de abonar a su ex esposa Doña Lina , la suma mensual de 35.000 pesetas (210,35€) en concepto de pensión de alimentos para la hija menor del matrimonio Antonia nacida el NUM000 /1990, cantidad actualizable anualmente conforme al IPC y abonar anticipadamente dentro de los diez primeros días de cada mes, cuantía que se seguiría abonando aun cuando aquella cumpliera la mayoría de edad y siempre y cuando no alcanzase independencia económica y laboral y conviviera con la madre así como la mitad de los gastos extraordinarios entre los que se incluyeron expresamente los escolares médicos y cualquiera otros que no fueran de alimentación y el vestido.

Pese a conocer su obligación y disponer de medios suficientes para hacerlo sin desatender sus propias necesidades básicas el acusado no abono cuantía alguna desde Enero de 2001 a junio de 2015.

La cuantía adeudada en dicho periodo de tiempo asciende a 60.407,26€ (53.435,08€ por pensiones y 6.972,18€ por gastos extraordinarios), cuantía que la perjudicada reclama.'

SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a D. Isidoro , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable criminalmente de un delito de impago de pensiones, previsto y penado art. 227.1 º y 3º del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas ni extintivas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar en concepto de responsabilidad civil, en la cuantía de 28.755,77€ a Doña Lina y en la cuantía de 31.651,49€ a Doña Antonia (si esta reclama en ejecución de Sentencia), con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en ambos casos y las costas procesales incluidas las de la acusación particular'.

TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. Isidoro , que discrepando del criterio del Juzgador de instancia formula recurso de apelación fundado en; a).- error en la valoración del elemento subjetivo como requisito integrante del delito de impago de pensiones, y b).- ausencia de dolo en la conducta de su mandante, por lo que, solicita la estimación del recurso y se revoque la sentencia dictada absolviendo a mi representado y subsidiariamente una Sentencia por la que se condena a la pena de tres meses de prisión, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el presente caso, reduciéndose en todo caso la responsabilidad civil en la cantidad de 700€.

La acusación particular en nombre de doña Lina impugna el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado, pidiendo su desestimación y aprovechando el mismo se adhiere al recurso de apelación, si bien su impugnación respecto de la Sentencia dictada se reduce al objeto únicamente sea revocado su pronunciamiento sobre la responsabilidad civil, al entender que la madre tiene legitimación perpetua para reclamar las pensiones de alimentos de sus hijos aun cuando sean mayores de edad pero no tengan la independencia económica y sigan viviendo con ellos, así como el rechazo y no estimación del daño moral solicitado en la cantidad de seis mil euros, por lo que solicita la revocación de la sentencia en estos dos conceptos.

El Ministerio Fiscal solicita la impugnación de ambos recursos, con la confirmación de la Sentencia por sus propios y fundados razonamientos, quedando pues centrado a dichos extremos la contienda planteada en esta alzada.

ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando al acusado como autor de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de prestaciones económicas de familia del art. 227 CP , es recurrida por su representación y asistencia técnica invocando error en la valoración de la prueba y falta del elemento subjetivo en el impago sino por situación económica dificultosa. Las partes apeladas interesan la desestimación del recurso, quedando centrada a dichos extremos la contienda planteada respecto del recurso de apelación instado por el recurrente.

En este caso, dado el contenido del recurso de apelación interpuesto, que atiende a cuestionar la prueba inculpatoria tenida en cuenta por el Juzgador de Instancia, consistente en la personal practicada en el acto del juicio y prueba documental obrante en las actuaciones, y tras ello la conclusión condenatoria alcanzada, es oportuno precisar y recordar la doctrina jurisprudencial aplicable a este tipo de delito, contemplado en el artículo 227 del Código Penal ; constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto, tal y como establece la doctrina jurisprudencial reiterada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su momento (Sentencias de 13 de febrero de 2001 y de 28 de julio de 1999 ) y por plurales Sentencias de las Audiencias Provinciales (Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, de 20 de diciembre de 2007 ; Audiencia Provincial de las Islas Baleares, Sección Primera, de 15 de diciembre de 2006 , entre otras), y de esta misma Sección (entre las últimas, de 10 de diciembre de 2010 y 26 de julio de 2010, de 17 de mayo de 2011 y 31 de octubre de 2011, y de 8 de febrero de 2012), que recoge como elementos esenciales del delito del artículo 227.1 del Código Penal los siguientes:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación. En el presente caso obra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia de fecha 10-03- 1999 de divorcio nº 1665/98, donde además de decretar el divorcio matrimonial entre las partes, aprobó el convenio regulador aportado por las partes, en el cual se establecía como obligación al acusado del abono en concepto de alimentos a favor de la hija menor del matrimonio Antonia de 35.000 pesetas (210,35€) al mes.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión, cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida, consta el reconocimiento del acusado de no abonar la pensión desde el año 2001.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa, del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida, lo que no es el caso. En este punto procede recordar que la doctrina fijada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo interpretaba el artículo 227 del Código Penal en el sentido de que se deben excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento, 'no poder cumplir', solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando la conducta debida se omite pudiendo hacerla.

De la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago por falta de recursos económicos en caso del delito que se examina, esta Audiencia ha venido sentando dos ideas complementarias. De un lado, que para resolverlas se han de aplicar las reglas generales sobre exención de responsabilidad. Así lo expuso, entre otras, la sentencia de 10 de febrero de 2009 al decir que ' la capacidad económica del acusado debe enmarcarse bien dentro de la antijuricidad, o bien dentro de la culpabilidad, de forma que la inexistencia de esa capacidad económica del imputado debe ser conceptuada como motivo de absolución por un supuesto de exclusión de la antijuricidad, a través de la eximente de estado de necesidad, o de la culpabilidad, por inexigibilidad de otra conducta, de forma que a la acusación le basta con acreditar la parte típica del delito, el título de la deuda y la situación de impago, siendo al que alega la imposibilidad a quien corresponde su prueba'. Y de otro, que la preexistencia del proceso civil donde se establece la obligación de pago de las prestaciones económicas para con la familia dispensa a las acusaciones de acreditar que el deudor posee capacidad económica para ello, hasta el punto que incumbe a éste demostrar en el proceso penal que no ha podido cumplir, lo que equivale a decir que la resolución civil determina, salvo prueba en contrario, las posibilidades pecuniarias del deudor. De acuerdo con tales parámetros, no se estima aquí acreditada esa ausencia de dolo y ello pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, como acontece en el presten caso donde consta acreditado que el acusado no formulo procedimiento de modificación de medidas en los autos. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

Atendiendo a esa doctrina jurisprudencial procede analizar la sentencia de instancia, los medios de prueba en que se asienta y las impugnaciones vertidas en el recurso, en combinación con la documentación aportada en dicho recurso. Es evidente que el Juzgador de instancia se ha basado en la prueba practicada en el juicio oral, junto con el propio reconocimiento del acusado de que no abona la pensión a la que está obligado por no tener capacidad económica, lo cierto es que el acusado pese a alegar su poca económica, consta que el acusado ha tenido periodos de trabajo con otros periodos de no trabajo, dado como manifestó el propio acusado en el acto del juicio, 'estar como mediador en una operación en Málaga, que si todo iba bien percibiría un aval bancario por importe de veintidós mil euros', como profesional de la venta de coches 'haber vendido la semana anterior al juicio un vehículo', es evidente, que el acusado tiene ingresos regulares, aunque modestos, todo ello en su valoración conjunta constituyen medios de prueba adecuada y válidamente obtenidos por el Juez a quo para dar su pronunciamiento condenatorio y del examen de los mismos en esta alzada no se puede otorgar en el caso de autos el hipotético error en la valoración de la prueba, ya que lo relatado en los hechos probados es consecuencia de la prueba practicada en el juicio en consonancia con la documenta la portada, prueba de cargo bastante para entender acreditados los hechos que, como tales, declara la Sentencia objeto de recurso, siendo el razonamiento seguido por el Juzgador acorde con las reglas de la lógica y de la experiencia humana, así se argumenta con detalle la concurrencia de todos los elementos de dicho delito de abandono de familia del artículo 227 del Código Penal , tanto la obligación de pago, la capacidad de llevarlo a cabo y la voluntariedad en el incumplimiento, argumentación que en modo alguno queda desvirtuada por las alegaciones del recurrente en su recuso, por todo ello el recurso de apelación debe ser rechazado.

SEGUNDO: Por lo que respecta al recurso de apelación formulado por la acusación particular, concretado a entender que la madre tiene legitimación perpetua para reclamar las pensiones de alimentos de sus hijos aun cuando sean mayores de edad pero no tengan la independencia económica y sigan viviendo con ellos, así como respecto del rechazo y no estimación del daño moral solicitado en la cantidad de seis mil euros, por lo que solicita la revocación de la sentencia en estos dos conceptos, quedando concretado a estos extremos la cuestiones planteadas.

Sobre este particular la Sección 3ª de esta misma Audiencia Provincial de Murcia se ha pronunciado en sentencias 67/10, de 24 de marzo , y 92/10, de 22 de abril (Ponente en ambas Ilmo. Sr. D. Juan del Olmo), estableciendo el criterio de que el progenitor custodio no vendrá legitimado para Interponer la denuncia a que se refiere el art. 228 CP si el hijo, beneficiario último de la prestación impagada, ha adquirido la mayoría de edad. No obstante lo anterior, tal solución tiene una excepción, cuando durante el curso del procedimiento el hijo cumple la edad de 18 años, no es necesario que se formule nueva denuncia o se renueve o convalide La ya deducida. Así se establece en sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1989 y también en las de la Audiencia Provincial de Madrid de 4-4-2003 y Asturias de 28-4-2005.

Dicho criterio es el manifestado por el Juez a quo por lo que procede pues desestimar dicho motivo invocado.

Por lo que respecta al segundo motivo alegado referente al daño moral solicitado y denegado en primera instancia, conviene recordar la doctrina de esta Audiencia, que sostiene que el Art. 110 CP previene que la responsabilidad civil «ex delicto» comprende «la restitución» de la cosa, «la reparación del daño» y la «indemnización de perjuicios materiales y morales». A diferencia del daño físico, el daño moral no es mensurable bajo los patrones del día de lesión o de valor de la restitución o reparación concreta. Si difícil es ponderar la correcta valoración del sufrimiento, la pena, la angustia, las vivencias desagradables e incluso el trauma psíquico, más aún lo es traducir a una categoría diferente la reparación económica de los daños morales que, como ha venido reiterando esta Sala siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es una consecuencia misma del hecho delictivo y no precisa concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas previamente diagnosticadas, quedando, a la prudencia del Tribunal (dentro de los límites de las pretensiones resarcitorias ejercitadas por las partes), mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido con la ofensa a la víctima en relación con la naturaleza y gravedad del hecho y las circunstancias concurrentes en el agraviado, manifestado ello y acudiendo al presente caso nos encontramos ante un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones, en donde el legislador viene a refrendar los deberes éticos de la buena convivencia domestica, gobierno de acervo familiar, cuyo incumplimiento tiene ya establecía sanción, que no necesitan redundar, su incumplimiento, mediante el reclamo de daño moral, salvo que se acredite el mismo a través de la prueba adecuada y correspondiente, como es en el presente caso, de ahí que procede desestimar dicho alegato.

CUARTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general aplicación, en nombre del Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida por los llmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, han decidido.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto, por Isidoro representado por procurador de los Tribunales don Guillermo Navarro Leante y defendido por letrado Sr. Antonio Luis Senac Sansano, y el recurso de adhesión de la acusación particular en nombre de doña Lina representada por la procuradora de los Tribunales doña Esther Díaz Marín y defendida por letrado don José Palazón Tomas contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Murcia, en Juicio Oral n º 116/20009 , Rollo de Apelación núm. 178/15 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente la misma, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan.