Sentencia Penal Nº 447/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1843/2016 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 1 ME
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0247818
Procedimiento Abreviado 1843/2016
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 398/2006
S E N T E N C I A Nº 447/2017
MAGISTRADOS/AS:
Dña. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)
D. CARLOS FRAILE COLOMA
Dña. CARMEN HERRERO PEREZ
En Madrid, a dieciocho de julio de dos mil diecisiete.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial, la causa nº
398/2006, Rollo de Sala nº PAB 1843/16, procedente del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, seguido
de oficio por delito de estafa, contra los acusados Andres Constantino , mayor de edad, sin antecedentes
penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por la presente causa, Carina Natividad ,
con DNI NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad
provisional por la presente causa y Obdulio Daniel , con DNI NUM001 , mayor de edad, sin antecedentes
penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por la presente causa; y como responsables civiles
subsidiarias ANEFRYC y GLOBAL GROUP S.L.; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados
y responsables civiles subsidiarias, asistidos por los Letrados doña Carina Natividad , doña Marina Fatima
y doña Carlota Fatima . Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña PILAR DE PRADA BENGOA.

Antecedentes

PRIMERO .- En la vista del juicio oral, celebrada los días 13,14 y 15 de junio de 2017, se practicaron las siguientes pruebas: Interrogatorio los acusados y don Luciano Teofilo , por la entidad responsable civil subsidiaria GLOBAL GROUP S.L. Testifical de P.N. NUM002 , P.N. NUM003 , P.N. NUM004 , P.N.

NUM005 , Coro Visitacion , Feliciano Onesimo , Susana Teresa , Justa Miriam , Celso Bienvenido , Reyes Yolanda , Vidal Armando , Romulo Vidal , Camilo Andres , Domingo Ildefonso , Camilo Federico , Gonzalo Vicente , Constancio Nicanor , Constantino Oscar , Hector Benigno , Landelino Nicolas , Jenaro Victorio , Pura Marcelina , Candido Nicolas , Sebastian Leon , Alonso Gabriel , Florian Pablo , Florian Urbano , Leovigildo Pablo , Gabino Florencio , Pablo Inocencio , Franco Cipriano , Iñigo Angel , Guillermo Miguel , Eliseo Rogelio y Africa Carla e Eliseo Rogelio . Documental.



SEGUNDO .-En el acto de celebración del juicio oral, el MINISTERIO FISCAL calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de fraude de subvenciones por incumplir las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la misma fue concedida del Art 308 .2 y 3 del código Penal (conforme la reforma de fecha 23/junio/2010, con entrada en vigor el 23/12/2010), en concurso de leyes del Art 8.4 CP , con un delito de falsedad en documento privado de los artículos 395 en relación al 390.1.3º CP .

Alternativament e los hechos son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1.6º del Código Penal (redacción vigente en la fecha de los hechos).

Deben responder los acusados Carina Natividad y Andres Constantino , en concepto de autores respecto del delito de fraude de subvenciones, y Obdulio Daniel como cooperador necesario ( Art 27 y 28 CP ).

Alternativamente es autor Obdulio Daniel del delito de estafa ( Art 27 y 28 CP ).

Procede imponer a cada uno de los acusados por el delito del Art 308.2 del código Penal las penas de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1 millón de euros con responsabilidad subsidiaria en caso de impago por tiempo de siete meses. Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por término de cinco años. Costas procesales.

RESPONSABILIDAD CIVIL: los acusados indemnizará al SPEE (Servicio Público de Empleo Estatal) en la cantidad de 254.883,64 €, cantidad defraudada según se desprende en el expediente NUM011 relativa a los cursos NUM010 .

Asimismo, conforme al artículo 120.4º del código Penal , responderán subsidiariamente las sociedades mercantiles ANEFRYC (ASOCIACIÓN NACIONAL DE EMPRESAS DE FRÍO Y CLIMATIZACIÓN) y GLOBAL GROUP S.L. Todas las cantidades se incrementarán con los intereses de demora correspondientes a la cuota defraudada conforme a lo dispuesto en los artículos 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil derogada y actual artículo 576 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero; Alternativamente : Obdulio Daniel deberá indemnizará a ANEFRYC (ASOCIACIÓN NACIONAL DE EMPRESAS DE FRÍO Y CLIMATIZACIÓN) en la cantidad de 254.883,64 €, por los cursos NUM010 , y en la cantidad de 83.392, 31 € por los cursos NUM009 . Asimismo, conforme al artículo 120.4º del código Penal , responderá subsidiariamente la sociedad mercantil GLOBAL GROUP S.L.



TERCERO .- La representación procesal de Carina Natividad Y DE Andres Constantino , consideró que los hechos no son constitutivos de delito por lo que procede acordar la absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

Subsidiariamente sería de aplicación la atenuante, muy cualificada, de dilaciones indebidas del Art 21.6 del código Penal .



CUARTO.- La representación procesal de Obdulio Daniel , consideró que los hechos no son constitutivos de delito por lo que procede acordar la absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

Subsidiariamente sería de aplicación la atenuante, muy cualificada, de dilaciones indebidas del Art 21.6 del código Penal .



QUINTO .- La representación procesal de GLOBAL GROUP S.L., consideró que en ningún momento se ha producido ningún tipo de fraude ni estafa ni falsificación documental por parte de Global Group S.L., ni de persona a su cargo, por lo que no procede en ningún momento derivar responsabilidad civil subsidiaria alguna a esta sociedad.

II. HECHOS PROBADOS 1. La acusada Carina Natividad , mayor de edad y sin antecedentes penales, en representación de ANEFRYC, presentó el día 31.07.2001 solicitudes de ayuda para los planes de formación continua al amparo de la Orden de 26.06.01 del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

- En fecha 20 de diciembre de 2001 , la Dirección General del INEM, dictó dos resoluciones en los expedientes NUM006 y NUM007 , por las que se concedió a la empresa solicitante, ANEFRYC, una subvención de 296.019,51 euros y 95.187,35 euros respectivamente para la realización de cursos de formación a trabajadores.

Dicha subvención suponía un anticipo del 100% de la misma con la obligación de certificar y justificar al final del periodo, los cursos realizados y gastos generados, reintegrando las sumas que no se hubieran dispuesto.

-Respecto a la subvención de 95.187,35 €, de los cuales 21.490 € corresponderían al importe de la ayuda cofinanciada por el Fondo Social Europeo, dicha cantidad fue ingresada el 27.12.2001 en la cuenta corriente de la Asociación ANEFRYC en relación a las acciones formativas del plan de formación del expediente NUM007 .

- Respecto a la subvención de 296.019,51 €, de los cuales 42.466 € corresponderían al importe de la ayuda cofinanciada por el Fondo Social Europeo, dicha cantidad fue ingresada el 27.12.2001 en la cuenta corriente de la Asociación ANEFRYC en relación a las acciones formativas del plan de formación del expediente NUM006 .

2. El 26 de diciembre de 2001 , la acusada Carina Natividad , en nombre y representación de ANEFRYC (ASOCIACIÓN NACIONAL DE EMPRESAS DE FRIO Y CLIMATIZACIÓN), con CIF 628559698 y domicilio en la C/ DIRECCION000 n° NUM008 , 28006 de MADRID, suscribió un acuerdo de colaboración con el acusado Obdulio Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de representante de GLOBAL GROUP S.L. con CIF B-81839755 y domicilio en la C/ Camino Viejo de Madrid n° 6, Las Rozas, Madrid, en virtud del cual esta última, se encargaría de impartir y facturar los cursos de las acciones formativas de los planes de formación NUM010 y NUM009 de la convocatoria 2.001, cumplimentando la documentación necesaria, dirigiendo la ejecución del proyecto y procediendo a la liquidación del mismo.

-Mediante dicha subcontratación de la Asociación ANEFRYC a la empresa GLOBAL GROUP S.L. para que se encargara a ésta última de la realización de los cursos, la empresa subcontratada asumía, respecto de los trabajadores -de las empresas asociadas y no asociadas a ANEFRYC interesadas en los cursos-, la confección del listado de los alumnos y los medios materiales para su desarrollo, debiendo entregar a dicha Asociación, el listado de alumnos que habían asistido a los cursos, las horas empleadas y la justificación de los costes.

- Así pues, la acusada Carina Natividad , en representación de ANEFRYC en la fecha de los hechos, firmó el acuerdo citado con GLOBAL GROUP S.L. y remitió las certificaciones a la Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo (FORCEM) justificando la realización de las actividades formativas y sus costes.

- El acusado Andres Constantino , en su condición de Secretario General de ANEFRYC en la fecha de los hechos, ejercía la gerencia de la misma, recibía el importe de la subvención objeto de autos, se ocupaba de la verificación de la realización de los cursos por Global Group S.L., así como el pago a éste de los costes con cargo a la Asociación reteniendo para ANEFRYC el 5% de la subvención en concepto de gestión.

- Y el acusado Obdulio Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la fecha de los hechos, desempeñó el cargo de Director General de GLOBAL GROUP S.L. y se encargó de todo lo relacionado con la ejecución de los cursos de formación y de facturar los mismos a ANEFRYC.

3. Tras la realización de los oportunos controles de seguimiento y financieros de la subvención en su día concedida, se pusieron de manifiesto tal número de irregularidades, que motivaron en fecha 13.11.2004 el dictado por parte de la Dirección General del SPEE (Servicio Público de Empleo Estatal) de una resolución en el expediente de reintegro n° NUM006 , debiendo la entidad beneficiaria proceder a la devolución de la cantidad de 254.883,64 €. Contra la citada resolución, ANEFRYC interpuso recurso contencioso administrativo que fue desestimado por sentencias del Juzgado Central Contencioso-Administrativo n° 10 de fecha 18/10/2005 y por sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 24/05/2006 .

Igualmente tras la realización de los oportunos controles de seguimiento y financieros de la subvención en su día concedida, se pusieron de manifiesto tal número de irregularidades, que motivaron en fecha 20.01.2005 el dictado por parte de la Dirección General del SEPE (Servicio Público de Empleo Estatal) una resolución en el expediente de reintegro n° NUM007 , debiendo la entidad beneficiaria proceder a la devolución de la cantidad de 83.392,31 €. Contra la citada resolución, ANEFRYC interpuso recurso contencioso administrativo que fue desestimado por sentencia del Juzgado Central Contencioso- Administrativo nº 9 de fecha 30/10/2006.

4. Entre las irregularidades detectadas están aquellas relativas a 'condiciones esenciales' del proyecto a desarrollar, que dieron lugar a la anulación completa de las acciones formativas siguientes por cuanto dichas acciones formativas no fueron impartidas : Del Plan de Formación NUM007 : * Las acciones formativas 3.3, 3.4, 3.5, 15.2, 24.2, 24.3, 24.5, 25.1 se anularon al contrastar en las visitas de seguimiento que éstas no fueron impartidas pero si fueron certificadas por la entidad ANEFRYC, conforme ha sido probado en la presente causa.

Y del Plan de Formación NUM006 : * Las acciones formativas 6.3, 7.1, 8.1, 8.2, 16.1, 16.2, 16.3, 16.4, 16.5, 16.6, 17.2, 17.3, 17.4, 17.5, 17.6, 19.5, 22.1, 23.1, 23.2, 25.3, 26.1, 33.1, 39.2, 43.1, 43.3, 43.4, 48.1 se anularon al contrastar en las visitas de seguimiento, que tales acciones formativas no fueron impartidas pero sí fueron certificadas por ANEFRYC, conforme asimismo ha sido probado en la presente causa.

- En las acciones formativas: 18.2, 20.1, 26.3, 27.1, 27.2, 27.4, 43.2, 51.1 se entregaron certificados a participantes sin haber asistido.

- El perjuicio sufrido por la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal derivado de todas las irregularidades detectadas asciende en el expediente NUM006 , a la cantidad de 254.883,64 € y en el expediente NUM007 , a la cantidad de 83.392,31 €.

- Concretamente, el perjuicio sufrido en los dos Planes de Formación NUM006 y NUM007 por la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal, derivado de las acciones formativas que no fueron impartidas , asciende a la cantidad total de 192.218,78 €.

5 . De la realización de los cursos de ambos Planes de Formación se encargó y responsabilizó el acusado Obdulio Daniel , en representación de GLOBAL GROUP S.L. quién nombraba a los coordinadores, enviaba los partes de asistencia y justificaba el coste de los mismos, para que fueran abonados por el acusado Andres Constantino ; quién en su condición de Secretario General de ANEFRYC en la fecha de los hechos, ejercía la gerencia de la misma, recibía el importe de la subvención, se ocupaba de la verificación de la realización de los cursos por Global Group S.L., así como del pago a esta de los costes de los mismos con cargo a ANEFRYC.

- Sin que se haya cumplidamente probado que Carina Natividad ni Andres Constantino , quienes en representación de ANEFRYC habían obtenido las subvenciones anteriormente referidas, conocieran las irregularidades citadas de los cursos de formación, concretamente, que conocieran que Obdulio Daniel , no habiendo impartido los cursos de formación de los Planes NUM007 y NUM006 de la convocatoria 2.001, reseñados mediante asterisco, consciente éste de que no podía facturarlos, fraudulentamente los facturó y cobró los supuestos costes de los mismos, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito.

III. MOTIVACIÓN DE HECHOS PROBADOS 1º) Los hechos declarados probados en el factum , lo han sido en base a la valoración conjunta - conforme el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - de las pruebas de carácter personal practicadas en el acto de celebración del juicio oral, y la documental exhibida y ratificada en el mismo bien de modo directo bien a través de las declaraciones prestadas en dicho acto. Pruebas a las que aludimos a continuación, debiendo partir como introducción de lo que ha resultado probado de acuerdo con la documental obrante la causa, y ha sido asumido por las partes por cuanto que no lo han rebatido en sus declaraciones. Es lo que hemos reflejado en los apartados 1 y 2 del factum , salvo el último inciso de este, en lo relativo a Obdulio Daniel .

Sustancialmente es que la acusada Carina Natividad en representación de la asociación ANEFRYC, presentó el día 31.07.2001 solicitudes de ayuda para los planes de formación continua al amparo de la Orden de 26.06.01 del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. No siendo hasta el 20/12/2001, que la Dirección General del INEM, dictó dos resoluciones en los expedientes NUM006 y NUM007 , por las que se concedió a ANEFRYC, una subvención de 296.019,51 euros y 95.187,35 euros, respectivamente, para la realización de cursos de formación.

Dicha subvención suponía un anticipo del 100% de la misma con la obligación de certificar y justificar al final del periodo, los cursos realizados y gastos generados, reintegrando las sumas que no se hubieran dispuesto.

Ambas subvenciones, cada una respecto de su cuantía determinada, fueron ingresadas el 27.12.2001, en la cuenta corriente de la Asociación ANEFRYC, cada una asimismo en relación a las acciones formativas del plan de formación del respectivo expediente.

- Pocos días después la acusada, en representación de ANEFRYC, suscribió un acuerdo de colaboración -que implicó una subcontratación (en aquel tiempo permitida)-,con el acusado Obdulio Daniel , como representante de GLOBAL GROUP S.L. (en adelante GG), por la que GG se encargaría de impartir y facturar los cursos de las acciones formativas de los dos planes de autos, planes de la convocatoria 2.001 , cumplimentando la documentación necesaria, dirigiendo la ejecución del proyecto, y procediendo a la liquidación del mismo.

Subcontratación por la que GG asumía respecto de los trabajadores -de las empresas asociadas y no asociadas a ANEFRYC, interesadas en los cursos-, la confección del listado de los alumnos y los medios materiales para su desarrollo. Debiendo entregar a ANEFRYC,el listado de alumnos que habían asistido a los cursos, las horas empleadas y la justificación de los costes.

- Carina Natividad , en cumplimiento de dicho acuerdo conforme el poder que tenía conferido por ANEFRYC, remitió las certificaciones al FORCEM (Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo), justificando la realización de las actividades formativas y sus costes. Andres Constantino , que era el gerente y Secretario General de ANEFRYC, recibía el importe de la subvención, teniendo que ocuparse de verificar la realización de los cursos por GG, y del pago a esta sociedad de los costes, con cargo a ANEFRYC, reteniendo para ésta asociación el 5% de la subvención a que tenía derecho en concepto de gestión.

-Acusados respecto de los que, como se analizará en otro apartado, no resulta suficientemente acreditado que conocieran las irregularidades de los cursos de formación al que se contrae el presente enjuiciamiento, ni menos aún que conocieran que el acusado Obdulio Daniel -lo que se acreditará y motivará en el apartado correspondiente- no habiendo impartido los cursos de formación de los Planes NUM007 y NUM006 de la convocatoria 2.001,reseñados mediante asterisco, consciente de que no podía facturarlos, a pesar de ello fraudulentamente los facturó y cobró los supuestos costes de los mismos, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito.

2º) Testificaron en primer lugar los agentes de la U.D.E.F. Brigada de Delincuencia Económica y Fiscal, Grupo Tercero, Sección de investigación de la Seguridad Social , que investigaron las actuaciones fraudulentas para la concesión de subvenciones concedidas en aplicación del III Acuerdo Nacional de Formación Continua, Investigación que iniciaron a raíz de la remisión por la Subdirección General de Formación Continua del Instituto Nacional de Empleo (SGFC del INEM), del Informe de seguimiento especial que aglutina los planes formativos del año 2001 presentados por la Asociación Nacional de Empresas de Frío y Climatización (ANEFRYC); informe que se contrae a otros dos -respecto de los que no se siguió la presente causa, sobreseída parcialmente por prescripción respecto de los mismos-, y a los dos Planes objeto de este enjuiciamiento, Plan de Formación NUM006 y Plan de Formación NUM007 .

1.- P.N. NUM002 : ratificó el informe que obra en los folios 1 a 16 del Tomo V (obra copia en muchos de los tomos iniciales), así como los documentos siguientes al folio 16. La documentación del plan se lo aportó el INEM y ellos lo aportaron con el atestado que dio lugar a las presentes actuaciones. Analizaron toda la documentación que le remitió el INEM, la contrastaron, vieron indicios de delito, continuaron con la investigación, pusieron en conocimiento las irregularidades al Fiscal anticorrupción; tomaron miles de declaraciones de alumnos y formadores de los cursos; figura todo lo que se denunciaba (de planes que no se habían llevado a cabo, otros con menor número de alumnos, habían recibido el diploma...). Solicitaban de la empresa la vida laboral para comprobar si los trabajadores que figuraban en los diversos documentos estaban dados de alta, analizaron la documentación que le remitió el INEM y la contrastaron.

P.N. NUM003 : fue el Secretario del atestado, que lo ratificó y reconoció su firma. Dada la gran cantidad de alumnos, se centraron en Barcelona, Lérida y Madrid. Les enseñaron los partes de asistencia de los cursos, comprobaron que alumnos habían hecho hasta dos o tres cursos a la vez. La mayoría de estos dijeron que no habían hecho los cursos.

P.N. NUM005 declaró en el mismo sentido y el P.N. NUM004 se ratificó.

2.- Coro Visitacion : Directora del Departamento de Seguridad y Control, que como tal asumió el Informe de Seguimiento Especial de los Planes Formativos presentados por la Asociación Nacional de Empresas de Frío y Climatización (ANEFRYC) que obra en los folios dos y siguientes del tomo II. Que examinaremos en un apartado especial.

Dicha testigo se ratificó en su declaración judicial que obra en los folios 785 y siguientes de la causa.

Trabajaba para la antigua Forcem como funcionaria llevando el control de seguimiento de expedientes de formación. El INEM tiene equipos en todas las provincias y cuando se da una subvención, se efectúan inspecciones de forma aleatoria y seguimientos extraordinarios que se efectúan a raíz de denuncias. En el caso concreto esa inspección se hizo raíz de una denuncia efectuada por la persona contratada por GLOBAL GROUP S.L. (GG). Denuncia a la que aludió dicha testigo así como los testigos que examinaremos a continuación de la anterior.

- Razón por la cual procede hacer un inciso en relación a la denuncia efectuada por Agustina Yolanda , y otras, contra GLOBAL GROUP S.L. por no utilizar correctamente el dinero que les da el Forcem. Refiere en esencia que el 21 de mayo (2002) empezó un curso en esa empresa, que servía para conocer lo que era el Forcem, que tiene una duración de 80 horas (ocho horas al día durante 10 días, del 21 al 31 de mayo, de 9 a 19 horas. Para así el día 1 de junio poder empezar a trabajar directamente haciendo las tramitaciones, sobre todo la justificación de los cursos de formación.

Además -refiere en la denuncia- nos hacen un contrato de una hora al día porque si no somos empleados de GLOBAL, no podemos recibir el curso.

El primer día dicen que de cara al Forcem van a dar tres cursos de Técnicas de Venta, de Base de Datos y de Windows 2000 Server. Nos explican que es porque no les quedan más cursos y si no es subvencionado por esta entidad no nos pueden dar el curso de Forcem...... Después nos dicen también que los diplomas de estos cursos nos los tienen que dar obligatoriamente y que aparte nos darán el verdadero de Gestión de Formación GLOBAL GROUP, al tercer día del curso nos dan los diplomas y nos hacen firmar los S30 de los 10 días, además del recibí de los diplomas.

Durante todos estos días no nos han dado ni esos tres cursos ni ningún otro. Directamente los dividieron en grupos y a cada uno nos mandaron empezar a trabajar casi sin tener información de nada. Unos archivaban, otros hacían la justificación, otros telemarketing, durante ocho horas al día trabajando gratis.... A lo largo de los días nos hemos ido enterando de que no sólo ha sido este el único engaño al Forcem, lo hacen continuamente, pero no puedo demostrarlo. Todas mis compañeras opinan lo mismo que yo, entre ellas, Tania Carlota y Mariola Penelope .......

- Continuando con la testifical que a presencia judicial prestó Margarita Concepcion , especificó que ANEFRYC fue la patronal que solicitó la subvención para los cursos de formación, y para su ejecución contrató a la consultora GLOBAL GRUP, luego esta preparaba la documentación que presentó la patronal, siendo GG la que organizó los cursos de formación.

La denuncia vino contra GG, la denunciante manifestó que les había contratado por una hora, aunque luego los tenía trabajando más horas. Estos trabajadores declararon que firmaron partes de asistencia falsos a cursos que había solicitado GG para sus propios trabajadores. Así como partes de asistencia a los cursos que debía haber impartido GG al personal de ANEFRYC.

Una vez terminado el curso respectivo las empresas presentan una relación de trabajadores que han asistido, esa es la participación y fue eso lo que se falsificó, también las facturas, y el resto de la documentación de los cursos que se imparten se falsearon, incluso las firmas de los trabajadores asistentes eran falsas.

Específico en su declaración en el juicio oral que todos los documentos referidos en los autos, se piden, y se los entrega el responsable de ANEFRYC, aunque es GG el que va a impartirlos. Cuando revisan la documentación ven que un mismo alumno está en tres cursos a la vez, van a GG y sacan todo el entramado , es decir, profesores que no lo eran o que no habían impartido tal curso, porque también hablaron con los profesores. Siendo la factura pagada por el solicitante al ejecutante, el requisito para conceder tal subvención.

En este caso llamaron a los solicitantes. Tenían todos los datos de los profesores que les dijeron que habían dado los cursos. Le consta que los formadores eran de GG .

Feliciano Onesimo : en el plenario se le exhibió el Tomo V, folios 198 y siguientes, Anexo 7, apareciendo como responsable de los resultados de los seguimientos efectuados ex post. Reconociendo entre otros los folios 207, 208, 214, 218,219, en cuanto a los folios 274, 276,277,278 y siguientes, son las hojas que salen en los informes de liquidación, de la parte administrativa que se hace. A la entidad o centro se piden los controles de asistencia que se pueden contrastar con los propios alumnos. Se buscó un análisis de toda la información de GG para ver si había irregularidades, se detectó, en su fase administrativa, que eran controles de asistencia que no se habían firmado por los alumnos, bastantes cursos que estos no hacían, o alumnos que, a la vez, hacían distintos cursos, no siendo eso posible. Se entrevistaron con trabajadores y alumnos que figuraban como que hacían varios cursos a la vez, eran de cursos presenciales. Para verificar la realización del curso requerían el justificante de en qué se ha gastado la subvención y el pago.

Ratificándose en la declaración testifical que prestó en los folios 648 y siguientes del Tomo V.

Declaración en la que especificó que él pertenece a la Fundación Tripartita, que tiene convenio con el Ministerio de Trabajo y es la entidad que hace las funciones de gestión para los fondos de la formación continua. Su intervención respecto de los cursos fue ex post, visitar empresas participantes y entrevistarse personalmente con los participantes para verificar la realización o no de los cursos. En ninguno de los casos que controló ex post la formación se había realizado. Otra cuestión es que se hubiesen realizado otros cursos correspondientes a solicitudes diferentes, pero al año siguiente , lo cual correspondía a categoría distinta . Especificando respecto de casos en los que la empresa certificó un contrato de prevención de riesgos, que no se había realizado, casos en los que el curso de formación no se había realizado con ANEFRYC, otros en que la formación duró un día cuando estaba previsto una 25 horas de curso. Sin embargo en los controles de asistencia aparecen todos los días firmados por los alumnos.

Pero salvo en estas salvedades, el resto de los cursos no se había realizado.

Reyes Yolanda : se ratificó en su declaración testifical que obra en los folios 1087 siguientes. Era la Jefa de la Unidad de Seguimiento y Control de la Fundación Tripartita, que en su calidad de responsable tenía 15 personas a su cargo en Madrid y más personas en otras sedes. Relató tanto en la declaración del plenario como en la fase de instrucción como tuvieron conocimiento por primera vez de los hechos, no se produjo respecto de ANEFRYC sino sobre GG, cuando se presentan unas chicas jovencitas - en referencia a las compañeras de la denunciante Agustina Yolanda -, diciendo que las habían contratado en GG, y las hacían firmar unos partes de asistencia como que habían asistido a cursos, empezaron a llorar porque decían que les obligaban a firmar cosas que no habían hecho.

Se decidió una visita primera de control a grupos formativos de GG a consecuencia de que ven incongruencias, el seguimiento a GG se extendió a todos los planes donde GG intervenía. Hizo visitas a esa sociedad ella y más personas de su equipo, y se reunió con personas del equipo directivo in situ, sin avisar, muchas visita sorpresa y GG se dio cuenta de que era imposible justificar esos cursos, que visitados, no se estaban realizando.

En una de sus visitas (en referencia a Las Rozas, sede de GG), teóricamente, estaban recibiendo cursos de formación, pero en la práctica no era cierto. Con toda la documentación, entre ellos DS 15 y DS 20, la estudian, y hay dos tipos de control, uno en tiempo real, y otros ex post. Cuando se comprueba que esas acciones no se están realizando, se amplía el control, y comienza una buena parte de ese control ex post.

A esas chicas ( Agustina Yolanda y las otras que acudieron a su despacho), según refirió la testigo, las habían contratado como para una o dos horas diarias, eran estudiantes todavía la mayoría de ellas y las contrataron para la dinámica burocrática y administrativa de la Fundación Tripartita, para rellenar los DS10 y DS20 y, al mismo tiempo, hacían alguna formación, poca, pero firmaban como si fuera una formación más amplia, ya que no era posible asistir a toda la formación que se había certificado sobre ellas, porque algunas se solapaban, y era imposible que durante el horario laboral de las mismas, realizaran esos cursos; y también las hacían firmar las certificaciones de asistencia.

En cuanto al Plan Formativo NUM006 , subvención de 900 y pico mil €, del 2001, concedido a ANEFRYC, la testigo refirió que se hizo el expediente de reintegro, el procedimiento habitual: presentados todos los soportes justificativos, se inicia el proceso de liquidación, ese proceso de gestión pura se hace en la antigua Fundación Tripartita. Primero comprobar que toda la información se corresponde con el caso de los seguimientos, eso en cuanto a la parte de certificación. Luego se pasa a la fase de justificación de costes, y se revisan todos los costes imputados a esa acción formativa o grupo; se le exhibe la testigo el folio 690, Tomo VI, manifestando que son las cantidades de reintegro, son los oficios emitidos por el INEM en aquel momento, porque la gestión de fondos lo hace el INEM, no la Fundación, que tiene una labor de colaboración con ellos. INEM son los que, finalmente, deciden si procede o no ese reintegro en base a la propuesta que ellos le hacen. Se le exhibe el folio 274, Tomo V, listados del NUM006 , y dice que es la lista de relación de cursos anulados y las causas de por qué se anularon. Los folios siguientes, corresponden al resumen de toda la investigación que se hizo y da lugar a la devolución correspondiente. Se trata de hojas de cálculo que se usaban entonces (293, certificación de costes, 294) se ve que hay cursos que se han dado y otros fueron anulados y da lugar al reintegro de esa cantidad. A preguntas de la defensa tercera especificó como ejemplo recordar que hizo un par de visitas a GG. Recuerda que era un curso, una acción muy genérica. Recuerda que llegó y se supone que el curso tenía que llevar una hora o # de hora, y cuando llegó como que se ordenó que se preparara, y eran tres o cuatro personas del equipo directivo.

Justa Miriam : funcionaria del servicio público de empleo estatal asentada en la propia Fundación Tripartita. En el plenario manifestó que la empresa organizadora, la que gestiona el plan, le manda la documentación que se supone que está bien. Eran certificados DS15, certificados de asistencia (folios 32 y ss de muchos de los Tomos), donde aparecen listados de los formadores y de los alumnos. La realidad era que no se habían realizado tales cursos. Vieron incongruencia en las fechas de los cursos, en la modalidad de los mismos. Estaba todo el plan muy bien montado a nivel documental, pero a nivel práctico, era todo falso . En cuanto a cambios de modalidad de cursos y de fecha, contestó que se permitían pero notificándolo en plazo, 'hay un plazo para notificar ese tipo de incidencias'. Algunas se admiten y otras no, forma parte del descuento que se hace de la liquidación.

Y en la declaración testifical que prestó en el sumario, folios 823 y ss, especificó que controló la ejecución de la mayoría de los cursos de ANEFRYC, control que efectuó con posterioridad. Se detectaron irregularidades porque al hacer una supervisión de los cursos, alumnos no reconocían la letra que figuraban en la documentación, otros formadores les aseguraron que no habían hecho ese curso y que no se lo habían pagado, a raíz de eso empezaron a investigar los cursos de ANEFRYC del año 2000-2001 en otros sitios de España. Captaban a los alumnos y les pedían su documentación, su DNI, para tener los datos y así poder certificar su participación en el grupo.... se junta en el presente caso tal número de alumnos que afirman no haber asistido a los cursos, y formadores que sostienen no haber asistido a los cursos, que la declarante sostiene que esto se hizo a posta. Que no se trata de un mero baile de datos sino que se falseaban... Que los formadores a los que entrevistó la declarante eran contratados y pagados porGLOBAL GROUP .

Celso Bienvenido : testigo que pertenecía a la junta de dirección de la empresa dedicada a la gestión y custodia de la documentación, de la que la Fundación Tripartita era cliente de toda la vida, la finalidad por la que se propuso dicha prueba fue la de garantizar la cadena de custodia de la documental.

Susana Teresa : trabajadora de GLOBAL GROUP S.L. Ponemos en relación su declaración con la testifical judicial que prestó de modo contradictorio en los folios 851 y 852 de la causa. Manifestó que llevaba año y medio en GG y Obdulio Daniel era su jefe . Había un departamento de formación, otro de temas de calidad, y otro de riesgos laborales. Ella trabajaba en el departamento de formación , serían como 20 personas, mañana y tarde, de 9-6. Obdulio Daniel le hizo la entrevista y la contrató. Empezó trabajando como consultora senior y luego como Coordinadora encargándose de la solicitud de planes de formación grupales para la FUNDACIÓN TRIPARTITA. Coordinó las solicitudes de los Planes de formación de ANEFRYC, no controlaban la efectiva realización de los cursos. Lo que coordinaba era la preparación de planes de acción formativa para presentarlo a la fundación tripartita. A ellos Obdulio Daniel les daba listados de los cursos que tenían que preparar . En relación a su cometido declaró que era la formación, realizando cursos, preparación de los cursos, y planes de formación de las empresas para la fundación tripartita. Hacía la solicitud para ANEFRYC, se hacen unos planes y se rellenaba el formulario de la página web. Ella sólo solicitaba los planes formativos en relación a ANEFRYC.

Que a la declarante le llamaron del Forcem porque aparecía en mucha documentación como formadora o tutora de un montón de cursos y la declarante manifestó que no era cierto.

Lo que especificó en el acto de celebración del juicio cuando se le exhibieron los folios que mencionaremos a continuación respecto a cursos en relación a ANEFRYC, refiriendo no haberlos impartido.

'No ha impartido ningún curso en relación a ANEFRYC'.

Reconoció en el plenario -entre ellos- no haber dado los cursos que mencionamos a continuación - en los que aparece materialmente haberlos dado -, folio 199 (acción formativa 43.2), folio 204 (48.1), folio 209 (6.2), folio 214 (7.1) folio 219 (8.1), folio 224 (8.2), folio 229 (9.1), folio 233 (16.3), folio 238 (16.4), folio 243 (17.6), folio 248 (18.1), folio 253 (23.1) y folio 258 (23.2). Reiterando que a ella ni a su grupo nunca les pidieron que hicieran cursos para ANEFRYC.

- En relación a Josefa Valentina refirió que ella contrataba a formadores, aulas, pero para otras empresas, nunca para ANEFRYC.

3.- El INFORME DE SEGUIMIENTO ESPECIAL DE LOS PLANES FORMATIVOS PRESENTADOS POR ANEFRYC que obra en el Tomo II folios 2 y ss, a los que se adjunta numerosa documental, realizado por el Equipo Técnico dirigido por Coro Visitacion , quien testificó al respecto en los folios 786 y siguientes de la causa. Aclarando los términos de los cuadros que obran en los folios 3 y 4 de dicho informe, 'datos compromiso' son los que figuran en la solicitud de subvención; 'datos presentados certificación' se refieren a la documentación que presentan una vez que haya finalizado la ejecución del programa, el perceptor de la subvención tiene un mes para presentar la documentación justificativa de costes, una vez contrastada la ejecución con los datos de la solicitud de subvención, si lo ejecutado ha sido inferior o si ha habido incidencias que suponen una aminoración, reclama la devolución mediante una propuesta de liquidación permitiendo alegaciones, el total de las subvenciones se adelantan antes, cuando se aprueba la subvención, y antes de que se ejecuten los programas; el término 'datos visitas E.T.R.' significa que ha habido una inspección en tiempo real mientras se desarrollaban los cursos, en los 'datos visitas Ex Post' formalmente ejecutado los los cursos, lo que se revisa son los costes, cotejando tales costes con el número de participantes, entrevistando a los formadores... A veces no se localiza a todos (participantes y profesores) y por esa razón no pueden anular el grupo sino no aceptar la participación de aquellas personas a las que ha podido entrevistar y localizar.

En cuanto a las irregularidades en la certificación del plan se refiere a que han comprobado que no es cierta la relación de algunos de los participantes en el curso porque se presenta documentación con firma y luego han comprobado que los propios alumnos que figuran en la certificación les habían dicho que ni asistieron al curso ni era su firma. El término 'incidencias en la vida laboral de participantes' se refiere a que o bien el trabajador está de baja o bien carece de vida laboral o bien está de alta en otra empresa diferente de la solicitada, todo ello en relación con el lapso temporal en que se supone asistió al curso. - Que la fuente de obtención de estos datos es fidedigna y que la recogen de la Tesorería General de la Seguridad Social.

En relación con el expediente NUM009 (Acciones sin ejecución en el momento de la visita que han sido certificadas: 6.3, 6.3, 7.1, 8.1, 8.2, 16.1, 16.2, 16.3, 16.4, 16.5, 16.6, 17.2, 17.3, 17.4, 17.5, 17.6, 19.5, 22.1, 23.1, 23.2, 25.3, 26.1, 33.1, 39.2, 43.1, 43.3, 43.4, 48.1) la testigo resaltó que la suplantación de firmas la comprobaron mediante entrevistas con los participantes ya que en la certificación presentan todos los datos referentes a los mismos. - Que por ese mismo método se identifica la no realización de alguna de las acciones formativas. - Que se hacen a veces mediante una visita en tiempo real, se comprueba que no se está realizando, y luego presentan certificación, que en los casos en los que no se habían hecho visitas en tiempo real, lo que hicieron fue localizar a los alumnos que aparecían en los formularios y así lo comprobaron.

- Contestando la pregunta 14 referida 'En general' -y por ende comprensiva también del otro expediente de formación al que se contrae la presente causa- (preguntas del Fiscal, folios 782 y ss), sobre si se hicieron entrevistas con los supuestos alumnos de cada plan, con qué porcentaje de ellos, que concretara este extremo, la testigo contestó que se hicieron entrevistas con los alumnos y que en este caso no hubo un muestreo sino que intentaron citar a todos al haberse interpuesto una denuncia,... En cuanto a quien responde del buen uso de las ayudas de esta naturaleza, es la entidad solicitante, en este caso ANEFRYC. Que abonar las cantidades cuyo reintegro se ha solicitado sólo es su responsabilidad, independientemente de las acciones que esta patronal pueda emprender contra GG.

- INFORME DE SEGUIMIENTO ESPECIAL DE LOS PLANES FORMATIVOS PRESENTADOS POR ANEFRYC.- Refleja el seguimiento que se desarrolló tras la denuncia presentada por Agustina Yolanda , en relación con la utilización fraudulenta de los fondos obtenidos por GLOBAL GROUP S.L. empresa encargada de la gestión de las solicitudes presentadas por la Asociación ANEFRYC, cuyas irregularidades detectadas en dicha empresa fueron las que motivaron el seguimiento de los Planes de Formación vinculados con ella, como solicitante o como entidad gestora de los mismos. Detectándose unas incidencias del 85-100% en cada uno de ellos.

Modificaciones sustanciales en la ejecución de las acciones formativas que fueron aprobadas.

Asimismo, tanto participantes como formadores de los distintos planes han manifestado la falta de impartición de las acciones que, sin embargo, se incorporaron en la certificación y justificación de costes del expediente correspondiente. Este hecho supone que adicionalmente se produjo una adulteración de la documentación presentada en todas las fases de certificación del Plan, ya que los propios entrevistados acreditaron no haber firmado la referida documentación . Además, se han detectado otras incidencias en la ejecución de los Planes como el solapamiento de participantes entre distintos grupos de los diversos planes, así como otras desviaciones en su desarrollo que se han tenido en cuenta en liquidación del importe de la ayuda concedida, como se advierte en la relación contenida en párrafos posteriores.

Los datos indicados en los cuadros (en los folios 3 y 4 del informe, los relativos a los planes de autos) se han obtenido a partir de la adaptación de cada uno de los Planes, realizada en cada caso por el propio solicitante y la documentación de certificación de las acciones formativas remitida, así como de los informes elaborados a partir de las visitas de Seguimiento Ex Post.

El total de grupos con incidencia del NUM010 , el 87%, y del NUM006 el 97%.

Especificándose en el expediente NUM010 como Acciones -que ulteriormente se anularon- sin ejecución en el momento de la visita que han sido certificadas: 3.3, 3.4, 3.5, 15.2, 24.2, 24.3, 24.5 y 25.1 -8 grupos. Y en el NUM006 Acciones -que asimismo ulteriormente se anularon - sin ejecución en el momento de la visita que han sido certificadas: 6.3, 6.3, 7.1, 8.1, 8.2, 16.1, 16.2, 16.3, 16.4, 16.5, 16.6, 17.2, 17.3, 17.4, 17.5, 17.6, 19.5, 22.1, 23.1, 23.2, 25.3, 26.1, 33.1, 39.2, 43.1, 43.3, 43.4, 48.1. Y acciones formativas: 18.2, 20.1, 26.3, 27.1, 27.2, 27.4, 43.2, 51.1 que se entregaron certificados a participantes sin haber asistido.

Independientemente de las demás incidencias que refleja el informe, por modificación de las condiciones esenciales de ejecución de las acciones formativas (modalidad, fechas, duración, contenido) de ambos Planes, la no realización de tutorías ni controles de asistencia durante la ejecución, no entrega de certificación de asistencia a los participantes según condiciones de la Convocatoria, participantes certificados que no asisten a la acción formativa, participantes con asistencia inferior a 75%, incidencias en la vida laboral de participantes que aparecen certificados, incumplimiento de datos contenidos en módulos económicos y de ejecución de la acción formativa y el solapamiento de determinados grupos de los expedientes coincidiendo los participantes, horario, y el contenido de la acción. Los referidos grupos, que fueron anulados en la liquidación se reflejan en el folio 9 del Informe. En relación con las incidencias puestas de manifiesto se resalta la gravedad de las mismas puesto que la ejecución de las acciones formativas no se ha ajustado en modo alguno a las condiciones impuestas por la Resolución de aprobación de la ayuda por la Dirección General del INEM. Con especial trascendencia el caso del expediente NUM006 , en el que una parte sustancia de las acciones formativas no se realizó, como lo demuestran las investigaciones realizadas por los técnicos del INEM. Este dato apunta adicionalmente que la documentación presentada fue 'falseada' ya que en la documentación acreditativa de la asistencia (S-20) y en el certificado de asistencia/participación) aparecían las supuestas firmas de dichas personas.

Además, las incidencias detectadas en el seguimiento del expediente de referencia ponen de manifiesto una conducta que evidencia claros signos de irregularidad en la ejecución del Plan de Formación, ya que la documentación presentada demostraba la existencia de evidentes discrepancias entre la ejecución supuestamente llevada a cabo y la que debía haberse realizado, según el contenido de la solicitud. Dicha solicitud sirvió como base para la Resolución de concesión de la subvención y, por ello, la ejecución debió desarrollarse conforme a los parámetros contenidos en ella pues de otro modo se incumple la norma reguladora .

Se efectúa a continuación una propuesta de liquidación final de los expediente relacionados, que concretada a los dos expedientes de autos, se los minora en la financiación concedida a dichos expedientes, por un lado, en el resultado obtenido de las operaciones de certificación de la ayuda concedida, es decir, de la comparación entre la información obtenida de la documentación remitida por la entidad solicitante para acreditar la realización de las acciones formativas aprobadas, y la información contrastada obtenida en el seguimiento efectuado de la ejecución de tales acciones formativas, contraste que ha conducido a ajustar los importes correspondientes a cada acción formativa al coste/hora máximo financiable, de acuerdo con la realidad de la ejecución de estos planes de formación.

Especifica el informe que se ha considerado procedente a efectos de poder cuantificar económicamente de forma adecuada las incidencias puesta de manifiesto como consecuencia de las actuaciones de comprobación efectuadas por la FTFE, efectuar una emulación que fuese expresiva de la liquidación final sin tener en cuenta los efectos de dichas incidencias .

- Tras examinar en las consideraciones jurídicas de la FTFE relativas a los artículos 12 y 16 de las Convocatorias de ayudas para Planes del año 2001, que establecen que la adquisición y conservación del derecho a la ayuda implica el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Art 9 de la Orden MTAS de 26 de junio de 2001, entre ellas a) realizar la actividad que fundamenta la concesión de la ayuda ;b) presentar ante la Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo la justificación de la realización de la actividad, así como el cumplimiento de los requisitos y condiciones que determinen la concesión o disfrute de la ayuda......d) enviar a la Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo los costes de las acciones objeto de las ayudas, en los términos que se establecen en la presente Orden y en las correspondientes convocatorias...

f) conservar durante el plazo de cinco años, los justificantes de la realización de las acciones formativas a las que se aplican las ayudas...... El Art 12 de la citada Orden MTAS establece: 'Procederá por parte de los beneficiarios al reintegro total o parcial de las ayudas percibidas, comprendido el interés de demora desde el momento de abono de aquella, en los siguientes supuestos: (...) B) Incumplimiento de la obligación de justificar la realización de la actividad o no hacerlo en su debida forma....... En consonancia con ello, el Art 15 de la Convocatoria de Planes de oferta para 2001, y el correlativo Art 19 de la Convocatoria de Laines de demanda, indican: 'La ayuda que se otorgue a los Planes de Formación, atendiendo los criterios recogidos en la presente Convocatoria, podrá ser objeto de reintegro total o parcial, comprendido interés de demora desde el momento del abono de aquella, cuando se compruebe en los procesos de verificación, seguimiento y control la falta de veracidad de las declaraciones contenidas en la solicitud o la alteración de las condiciones en que se formuló la ejecución del Plan .'.

De lo que concluye el citado Informe, que en la ejecución de los Planes de Formación F NUM007 y NUM006 resulta evidente la existencia de graves irregularidades en la actuación tanto de la entidad solicitante como de la entidad encargada de la gestión subcontratada, GLOBAL GROUP S.L. , susceptible de ser encuadradas en el Art 82 de la Ley General Presupuestaria que define y tipifica las infracciones administrativas y, concretamente, los apartados a), b) y c) de su apartado 1º que relaciona el informe referido.

A consecuencia de la cual se propuso no sólo exigir al reintegro parcial de la ayuda concedida en los expedientes de autos, y la apertura del oportuno expediente administrativo sancionador al que se refiere el Art 82.5 del Texto Refundido de la la Ley General Presupuestaria . También dar traslado del informe al Organismo de investigación competente.

- Lo que determinó que por parte de la Subdirección General de Formación Continua del INE se remitiera a la UDEF dicho informe de seguimiento especial, que llevó a cabo la investigación relativa a los expedientes de autos (además de a otros dos respecto de los que por prescripción se acordó sobreseimiento parcial de la causa).

En dicho atestado ratificado se recoge la documental relativa a ambos expedientes, concretamente a las acciones formativas del NUM007 , 3.3, 3.4, 3.5, 15.2, 24.2, 24.3, 24.5 y 25.1; y del NUM006 las 6.3, 6.3, 7.1, 8.1, 8.2, 16.1, 16.2, 16.3, 16.4, 16.5, 16.6, 17.2, 17.3, 17.4, 17.5, 17.6, 19.5, 22.1, 23.1, 23.2, 25.3, 26.1, 33.1, 39.2, 43.1, 43.3, 43.4, 48.1. Reflejando el atestado la solicitud que se efectúa a la Tesorería General de la Seguridad Social, de la Vida Laboral de todos los alumnos que figuran como participantes de las diferentes acciones formativas investigadas, que se adjuntan al mismo y las declaraciones que se llevaron a cabo por los funcionarios en relación a ambos expedientes, tomando declaración a los trabajadores que constan en el mismo.

4.- También declararon como testigos: Vidal Armando : en relación al expediente NUM006 , acción formativa 15.2, declaró que no hizo ningún curso (folio 1183).

Romulo Vidal : en relación al mismo expediente y acción formativa manifestó que no llegó a realizar el curso dado que perdió la carpeta (folios 32 y 33 y folios 1206-1207).

Camilo Andres : en relación al expediente NUM006 , acción formativa 6.3 y 43.1, no hizo esos cursos (folios 1225, 1226 y 1234).

Domingo Ildefonso : en relación al expediente NUM006 , acción formativa 6.3, 17.5 y 43.1 no hizo esos cursos del Forcem (folios 1243, 1244 1252).

Camilo Federico : en relación al expediente NUM006 , acción formativa 6.3 ratificó que se apuntó a hacer el curso citado pero nunca asistió al mismo ni recibe diploma alguno de cómo lo había realizado (folios 1251, 1252 y 1260) .

Gonzalo Vicente : en relación al expediente NUM006 , acción formativa 6.3 y 17.5, en el plenario manifestó que recuerda que un día un hombre les hizo una presentación y luego sólo hubo un segundo día; han pasado muchos años y ha hecho muchos cursos.

Ello en relación a la Acción denominada Frío Industrial y Comercial II respecto de la que en la declaración que prestó en la causa refirió que sólo asistió a tres clases del curso Frio Industrial y Comercial II, tiene constancia de que no llegó a finalizar. Y afirmó no haber asistido al curso denominado 'mantenimiento operativo'. Añadiendo que no recibió diploma o justificante de asistencia a los cursos (folios 117-119, 1268 y 1270).

Constancio Nicanor : en relación al expediente NUM006 , acción formativa 16.6 y 43.3 . ratifica sus declaraciones, no recuerda haber hecho un curso de ofimática y otro de riesgos en manejo de metal. No se llegaron a hacer, la empresa los ofertó pero luego no se presentaron. La empresa pasó unos papeles para apuntarse, pero finalmente no se celebraron (folios 1323-1324 y 1331).

Constantino Oscar : en relación al expediente NUM006 , acción formativa 16.6 y 43.3, Específico en el plenario que finalmente no se celebraron dichos cursos, no les dieron material alguno (folios 1336-1337 y 1344).

Hector Benigno : en relación al expediente NUM006 , acción formativa 16.6, declaró que nunca ha solicitado un curso de ofimática. Los cursos que ha hecho son de chapa (folios 1361-1362 y 1368).

Landelino Nicolas : en relación al expediente NUM006 , acción formativa 17.5 y 43.1 ratificó sus declaraciones, que no recuerda debido al tiempo transcurrido. Declaraciones en las que refirió que no participó.

Preguntado como puede explicar que su nombre figure entre la relación de los que asistieron, contestó que lo desconoce (folios 1376-1377 y 1378).

Jenaro Victorio : en relación al expediente NUM006 , acción formativa 22.1. Declaró que no le suena haber hecho un curso de ofimática, Excel y cálculo. No recuerda haber hecho ningún curso.

Ratificó sus declaraciones anteriores (folios 1396, 1389 y 1390), en las que refirió no haber realizado ese curso y no le han hecho entrega de ningún diploma en relación a ese curso. Preguntado como puede explicar que su nombre figure entre la relación de alumnos, manifestó que lo desconoce.

Pura Marcelina : en relación al expediente NUM006 , acción formativa 26.4, declaró que no hizo ningún curso a distancia en 2001. No pudo hacer ningún curso por su jornada laboral (folios 1401-1410).

Candido Nicolas : en relación al expediente NUM009 , acción formativa 39.2, manifestó no recordar haber hecho un curso de brigadas de emergencia. Que él era peón (folios 1423-1424, 1415-1416).

Sebastian Leon : en relación al expediente NUM009 , acción formativa 43.4, no hizo un curso de riesgos en la prevención del metal, se ratifica en las declaraciones de los folios 1441-1442 y 1451.

Alonso Gabriel : en relación al expediente NUM009 , acción formativa 43.1, no hizo un curso de riesgo y prevención del metal, se ratifica en las declaraciones de los folios 1501, 1495 y 1496.

Florian Pablo : en relación al expediente NUM009 , acción formativa 43.1 no recuerda si hizo un curso de riesgos y prevención del metal, se ratifica en sus declaraciones de los folios 1539, 1533 y 1534.

Que lo que hizo es un curso de soldadura por el que le entregaron el diploma correspondiente.

Florian Urbano : en relación al expediente NUM009 , acción formativa 17.4, declaró que no hizo ese curso de mantenimiento ni le entregaron diploma alguno. Se ratifica los folios 1647, 1641 y 1642.

Leovigildo Pablo : en relación al expediente NUM010 , acción formativa 24.4 ratifica la declaración de los folios 1506 a 1508 y 1513. En los que declaró que al final no se hizo y cree que les dieron un título, sin haber hecho nada. No hubo ningún tipo de seguimiento, ni asignación de tutor.

Gabino Florencio : en relación al expediente NUM010 , acción formativa 24.4, declaró el mismo sentido, se ratificó en las declaraciones de los folios 1573- 1574 y 1583.

Pablo Inocencio : en relación al expediente NUM010 , acción formativa 24.4, ratificó su declaraciones anteriores de los folios 1602-1603 y 1616, los que declaró y igual que Leovigildo Pablo .

Franco Cipriano : en relación al expediente NUM010 , acción formativa 24.4 . ratifica lo que declaró los folios 1620-1621 y 1622. No hubo clase por Internet. Se trataba de cursos ilegales que se daban en España.

Iñigo Angel : en relación al expediente NUM010 , acción formativa 15.2, declaró que no hizo un curso de frío y climatización, mantiene sus declaraciones anteriores (folios 1544-1545 y 1551).

Guillermo Miguel : en relación al expediente NUM009 , acción formativa 39.2, declaró que no hizo ningún curso mientras trabajaba en su empresa. Ratifica las declaraciones de los folios 1557-1558 y 1568.

Africa Carla : en relación al expediente NUM009 , acción formativa 16.2, se ratifica en las declaraciones de los folios 1279-1280 y 1288. No asistió a clase durante esas fechas, recibió todo en el mismo momento, los diskettes y el título.

Atendido el resultado de tales declaraciones, por parte de la defensa, se renunció al resto de los testigos trabajadores.

5.- Testigo de la defensa Eliseo Rogelio : Refirió que era la primera vez que declaraba , que prestó servicios para GG, en los años 2001/2002 como Director del Departamento de riesgos laborales y de temas de consultoría de cuestiones de calidad. En esa época Obdulio Daniel era Director General del Grupo, entiende que está por encima de todos los departamentos. Había el departamento de prevención de riesgos, el de sanidad, el de sistema de calidad, el de formación, de tecnología etc. y cada uno de estos departamentos tenía sus directores y coordinadores correspondientes. Obdulio Daniel fue contratado y pasó a ser su jefe directo. Recuerda una chica llamada Marcelina Ascension la cual estaba en el departamento de formación, pero no sabe en qué puesto específico. Había ficha de contratación de personal, que las tenía que validar el Director, en el caso de su departamento, él mismo lo tiene que validar. Cuando tenían que emitir una factura, se daba órdenes de facturación Administración. Susana Teresa trabajaba en el departamento de formación.

Desconoce la relación contractual que tuvieran ANEFRYC con el Departamento de Formación.

3º) DECLARACIONES DE LOS ACUSADOS y R.C.S.

Carina Natividad declaró en el plenario en el mismo sentido que lo había efectuado en la declaración judicial que prestó asistida de su letrado (folios 346 y ss, pliego de preguntas del Ministerio Fiscal, folios 344 y 345); declaración ésta clarificadora a los fines de la presente causa, en la que refirió que ANEFRYC es una asociación empresarial cuya finalidad es la defensa de los intereses comunes de sus asociados. Su sede se encuentra en la sede de la CEOE calle DIRECCION000 NUM008 .2ª. La relación de ANEFRYC con GLOBAL GROUP S.L. (GG) es mercantil, de prestación de servicios. GG es una empresa de servicios que elabora páginas web, informes de prevención de riesgos laborales, y también se dedica a la prestación de formación continuada como empresa colaboradora de la administración.

Ella no es legal representante de ANEFRYC, es cierto que es apoderada de esa asociación, pero el poder de que dispone, del que presenta original y copia, es muy restrictivo. En esa asociación carece de capacidad decisoria y de firma en cuentas corrientes. Su labor es puramente de asesoría externa, porque es Letrada en ejercicio. ANEFRYC es una asociación de empresarios y les asesora en conflictos con terceros.

La gestión efectiva de la asociación la lleva una Junta Rectora compuesta por 17 miembros según estatutos, luego hay un Comité Ejecutivo que lo componen cinco miembros y después hay distintas comisiones. Tiene un Secretario General de tal Junta Rectora que se encarga de la gestión efectiva en Madrid, Andres Constantino . ANEFRYC es solicitante de subvenciones relacionadas en el tercer acuerdo nacional de formación continua.

Y en virtud del poder que le fue otorgado ella ha firmado esas solicitudes de planes y firmo cantidad de documentos de ANEFRYC, puesto que el Presidente, tanto el actual como el anterior, residían habitualmente en Barcelona, por eso ANEFRYC otorgó poderes a ella. Documentos firmados por ella, pero de su tramitación y preparación se encargó exclusivamente GG, en virtud del protocolo que tenían suscrito con esa sociedad.

- Con todo ello la acusada hacía referencia a lo que consta acreditado mediante documental y reflejado en los hechos declarados probados. Que el 26/12/2001 en representación de ANEFRYC firmó (no en unidad de acto con Obdulio Daniel ) un acuerdo de colaboración suscrito por Obdulio Daniel , como representante de GG, por el que esta sociedad se encargaría de impartir y facturar los cursos de las acciones formativas de los planes de formación NUM010 y NUM009 , cumplimentando la documentación necesaria, dirigiendo la ejecución del proyecto y procediendo a la liquidación del mismo. Lo que implicó que mediante dicho acuerdo ANEFRYC subcontrató a GG la realización de los cursos, asumiendo esta empresa, respecto de los trabajadores -de las empresas asociadas y no asociadas a ANEFRYC interesadas en los cursos-, la confección del listado de los alumnos y los medios materiales para su desarrollo, debiendo entregar GG a dicha Asociación, el listado de alumnos que habían asistido a los cursos, las horas empleadas y la justificación de los costes.

No negó la acusada haber firmado todas las certificaciones y verificaciones de los cursos para presentar en el Forcem, justificando la realización de las actividades formativas y sus costes, si bien adujo haberlo realizado mediante la mera puesta a la firma de tales documentos -sin la documentación que le servía de base-, cuando iba por las tardes iba a firmar a la sede de ANEFRYC, como mera abogada externa, sin posibilidad alguna de control de los cursos que se daban.

ANEFRYC se limitó a facilitar a GG un listado de las empresas asociadas para que GG y a ofertar los planes de formación, si bien la oferta debía dirigirse a todo el sector. Incluso la documentación que se presentó por ANEFRYC la guardó GG, y solamente han tenido acceso a ella a través de los procedimientos administrativos que incoaron en enero de 2005.

Los planes formativos los realizaba GG, también esta empresa elaboraba los listados de alumnos, y en cuanto a la selección de los alumnos, era por empresas, pero todos estos datos los ha sabido a partir de 2003, cuando se bloquearon las subvenciones siguientes por parte del Forcem.

Los formadores los seleccionaba GG . Desconoce la forma en que se dejaba constancia de la formación de los grupos y de la asistencia de los alumnos pero en 2004 o a principios de 2005 pudo ver una especie de estadillos en los que figuraba el nombre y DNI del alumno y al lado una firma, y eso parecían ser los justificantes de asistencias.

En su momento no recibieron quejas de los alumnos Después ha tenido referencia de una sola queja de una empresa de Lérida, por una incidencia con GG, pero la queja la hizo personalmente de esa empresa de Lérida al presidente de ANEFRYC.

En cuanto a las certificaciones, todo lo tenía que hacer GG, y se las daban a firmar a ella, presentándole los documentos ya preparados, y aunque ella firmaba las verificaciones a presentar ante el Forcem, nunca dio materialmente la documentación anexa, y el control que pudiese haber por parte de ANEFRYC, no lo tenía que realizar ella, sino el Secretario General de la Junta Rectora, el Sr. Andres Constantino o la Comisión de Formación. Ella no disponía de despacho en ANEFRYC, ni siquiera asistía a asambleas ni juntas rectoras, ni llevó los procedimientos contenciosos ante los Juzgados de lo Contencioso y ante la Audiencia Nacional.

Andres Constantino , declaró en el plenario -en la causa, folios 368 y ss- que era el Secretario General de ANEFRYC, por razón de su cargo se encargaba de la gerencia del día a día en la Asociación. Lo hacía a tiempo parcial, no estaba en plantilla. Carina Natividad era un asesor externo al que consultaba temas jurídicos. Cuando llegó a la asociación, los servicios de contabilidad, jurídicos y de comunicación estaban externalizados. La subvenciones fueron solicitadas por la junta directiva, que en el 97 decidió externalizar el servicio de formación. Primero con ECA (en ECA trabajaba Obdulio Daniel , no tuvieron incidencia alguna con esa empresa, para él Obdulio Daniel era un cierto aval).

En 2001 vencidos los tres años de actuación, se resolvió y se acudió a una convocatoria, de los tres que se seleccionaron se seleccionó la oferta de GG que era la más ambiciosa, ya que pensaba implantar sistemas modernos en los cursos. Se solicitan las subvenciones. La persona que trata con la asociación y que pertenecía a GLOBAL GROUP, era Obdulio Daniel . Era un departamento externo de formación .

Habiendo manifestado en su declaración judicial que 'la única persona que conoce de Global Group es Obdulio Daniel . Que posteriormente ha conocido a Luciano Teofilo , a Mario Narciso , que era Consejero Delegado y a Felicidad Inmaculada , sucesora en el cargo de Obdulio Daniel '.

Aportaban a GG el censo del sector frigorífico y contrataban con GG para que se encargue de la gestión y de todo. Esporádicamente se mandaba una serie de carpetas con cursos dados, listado de empresas, de alumnos, que se remitían más bien al final del ejercicio. Había una documentación que tenían que guardar por si era reclamada por la Comisión tripartita (carpetas con los cursos realizados, las firmas...). No elaboran ningún documento, lo hacía GG y lo remitía a quien lo tuviera que remitir. Documentos modelo S15 y S20.

Cuando presentaban los papeles, se cotejada que fueran coherentes las facturas con los cursos, es decir, que las cosas casaran. Llamó a algunas empresas con las que tenía alguna relación, y no le presentaron ninguna irregularidad. En el 2002 se reclama en Forcem y les contestan en enero 2003, que ha habido investigaciones y que esperaban la respuesta de la Abogacía del Estado. Inmediatamente llamó a Benita Trinidad y se pusieron en contacto con el Director General para conocer qué pasaba. Luego llamaron a GG y se reunieron para pedir explicaciones, estuvieron dos accionistas, Luciano Teofilo y Mario Narciso . Les dijeron que Obdulio Daniel ya no estaba en GG y que iban a hacer una auditoría interna para saber qué había pasado. Cuando GG no respondió, ANEFRYC determinó iniciar un procedimiento administrativo para conocer las circunstancias de todo esto. Ese contencioso-administrativo fue fallado en contra, frente a los dos recursos siguientes. Cuando ya hubo una declaración del juez, frente a unos hechos, la junta de la asociación determinó pleitar contra GG.

Había cosas que estaban mal hechas, otras que no se habían hecho y se habían cobrado como realizadas, y se habían presentado papeles falseados.

Obdulio Daniel no le entregaba directamente facturas, todo venía por correo electrónico y por orden para ingresarlo en una cuenta corriente determinada. No le llegó queja significativa de las empresas asociadas, si bien una en Galicia se quejó porque no estaba de acuerdo con la educación a distancia, porque el profesor tutor no se había puesto en contacto con la misma. Aclaró dicho extremo, pero no pasó a más.

La junta directiva de la asociación tenía 30 miembros, todas las decisiones se tomaban en dicha junta directiva y se ratificaban en asamblea aquellas relevantes de tipo económico. Al año siguiente llegaban los resultados de las actividades de la formación, es decir, una memoria que tenía que ser aprobada. El acusado tenía limitada la disposición de la cuenta corriente a una pequeña cantidad. El hacia la propuesta a la junta directiva, y ésta, en Petit Comité, eran los que tomaban la decisión. Especificando en la parte final de su declaración judicial, que desconoce en concreto si hubo modificaciones en el plan formativo y que el dinero que ANEFRYC abonaba a GG no se destinaba a pagar a las empresas sino a pagar exclusivamente los gastos de los cursos de formación, como texto, formadores, medios audiovisuales, aulas, etc.

Obdulio Daniel : prestó declaración judicial en los folios 453 y siguientes, en los que manifestó que es economista (folio 425), que en esa época era Director del grupo de empresas Global Group. Que la gestión de la petición de la ejecución de los cursos y la justificación de los cursos, todo estaba delegado en diversos coordinadores, y a su vez contaba en cada uno de ellos con un equipo de colaboradores. - Que las facturas las hacía el equipo de administración y había dos equipos de personas para justificar las subvenciones, cada uno con sus responsables, que luego había dos equipos de personas para ejecutar los cursos, cada uno con sus responsables. - Que en total GG gestionó unos 110 planes de Forcem y que en total esos equipos podía haber entre 12 y casi 30 personas dependiendo del volumen de trabajo.

- Que el contrato mercantil entre ANEFRYC y GG implicaba la externalización total de la ejecución, solicitud, control y justificación de los programas. Que ANEFRYC era quien recibía las subvenciones y previa justificación las transfería íntegramente a GG previa presentación de facturas . Que lo que se hacía era analizar toda la documentación generada para ver si estaba correctamente. Que el importe de los cursos se pagaba directamente por GG no pasaba de GG a las empresas.

- Y en el plenario manifestó que en el año 2001 no era director de GG sino director de consultoría, y en el año 2002 si era director general. La oferta comercial que se presentó fue una reedición que se había utilizado antes, que ya la tenía hecha y la presentó él y la firmó como Director de consultoría, era un marco de actuación. A finales de 2001, en diciembre, se sabe de la dotación de los planes de subvención, y en enero de 2002 había que configurar el plan, es decir a qué empresas iban a ir. Había dos departamentos que montaban los cursos, cada uno con su director. Una vez que se recibe la subvención, como director general tenía distintos equipos, y uno de los que él lideraba era el comercial, dedicados a hablar con empresas y después, esas empresas, cuando detectaban a alumnos que querían formarse, los pasaban directamente a los departamentos de producción, estos hacían los cursos, y luego los pasaban a los departamentos de justificación y de administración y financiero, que no dependían de él. El no tuvo información relativa a que por tal servicio, esto se ha facturado y ha tenido tales costes.

El nombró a dos controllers del proyecto, una era Marcelina Ascension , y ésta era socia de la empresa.

Y el otro Jenaro Victorio . Estos serán los jefes de los equipos y, a su vez, tenían a los jefes de los equipos técnicos (su defensa aportó abundante documental relativa al organigrama de la empresa, etc).

El acusado añadió que los formadores a veces eran autónomos contratados por GG y otras veces GG contrató academias o consultoras. En cuanto a quien contrataba, quien paga, quien verifica que se hace bien, dice que primero eran los mandos intermedios, los jefes de los equipos técnicos. Impulsó una auditoría y Mario Narciso le despidió porque él ordenó la auditoría por motivo de que estaban siendo investigados, profundamente, por la Comisión tripartita. Los técnicos de formación recibían los nombres de los alumnos, contrataban a un formador y le pagaban. Y en cuanto a academias, los técnicos de formación se encargaban de ello.

No es cierto que contrataban a administrativos de la empresa y les hacían figurar como formadores de los cursos.

Esa convocatoria de subvenciones fue muy especial. La de 2001 se conoció en diciembre de 2001. Para hacer cursos, sólo hubo cinco meses. El informe se presentó al final porque estuvieron todos muy ocupados.

Había todo tipo de cursos, pero hubo todos los cursos que tenía que haber, y fue el mejor de todo Forcem.

Hubo varios planes falsificados, sobre todo de GG.

El curso se hacía, y cuando ya estaba ejecutado, se mandaban las facturas al departamento de facturación, donde el no tenía autoridad. No tenía acceso a la cartera de administración. No tiene firmas en bancos, ni siquiera apoderamiento de GG, sólo apoderamiento en formación.

Sus funciones como director general, un tercio del tiempo lo dedicaba a departir con el consejero delegado y con el presidente, sobre estrategia de la empresa, unidades de negocio, etc, otro tercio, en pilotar con los equipos comerciales las cartera de clientes. Después tenía que asistir a reuniones toda la semana.

Por lo que le era imposible participar en la ejecución, directa, de estos cursos.

Si hubiera habido alguna queja de alguna empresa, primero llega a los técnicos y al comercial que vendió dicho curso. Había un procedimiento de 'no conformidades'. Ordenó una auditoría interna de todos los cursos, parece ser que había fallos administrativos; advirtió a Felicidad Inmaculada que faltaba documentación y que ello podría implicar una devolución de dinero a ANEFRYC, y le dijeron que di ni de 'coña'. ANEFRYC no se le devuelve. Y como fruto, le despidieron.

Como responsable civil subsidiario declaró Luciano Teofilo (GLOBAL GROUP S.L. ): manifestó que ha sido siempre el Presidente de GG junto con el Consejero Delegado, Mario Narciso . Era al único administrador único, su funciones eran de representación. Desde el año 1996 se dedicaban a la formación. Luego fueron creando empresas de calidad, de seguridad. Esa formación no siempre era a través de subvenciones, era sobre todo formación de alta dirección.

Luego llegaron las subvenciones y él, dentro de la CEOE, asesoró, y llegaron a su empresa gente tan experta como Obdulio Daniel . Todos los poderes los tenía Mario Narciso , necesitaba ayuda, y éste contrató a un Director General, Obdulio Daniel se encargó de dicho cargo, y, en concreto, trajo a clientes muy importantes , y tenía experiencia en temas de subvenciones.

Cuando firmó el contrato Obdulio Daniel con ANEFRYC, entiende que éste hacía todo lo relacionado con los cursos, junto con los demás y con el Consejero Delegado. El dinero de esos cursos se ingresaba en distintas cuentas de GG . El financiero tenía todos los poderes, en aquel momento el financiero era Fulgencio Marcos no sé qué.

Las instrucciones eran bien claras, que se hicieran las cosas muy bien. Recuerda un par de reuniones, donde se intentó solucionar. Luego había una cantidad retenida de 220.000 y pico euros por parte de ANEFRYC , que se fue arrastrando, año a año, hasta que cerraron. Y como no les había pagado ANEFRYC, no lo pudieron devolver; o porque no había dinero. De lo poco que se enteró, se tomaron medidas. Un año salieron en prensa y, automáticamente, la empresa de calidad que tenían, pidieron auditoría de esto; él mando incluso una auditoría expresa, que salió de maravilla. Obdulio Daniel dejó de trabajar en la empresa por falta de confianza con el Sr. Mario Narciso .

Fundamentos

PRIMERO .- 1. El Ministerio Fiscal ha vertido una acusación principal en la que sostiene que en los hechos que entiende acreditados son constitutivos de un delito de fraude de subvenciones por incumplir las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la misma fue concedida, delito tipificado en el Art 308.2 del código Penal en concurso de leyes del Art 8.4 con un delito de falsedad en documento privado de los artículos 395 en relación al 390.1.3º de dicho texto legal .

Dicha acusación principal -como razonaremos- no estimamos que pueda ser atribuida con la certidumbre necesaria para permitir sustentar la condena de los acusados Carina Natividad y Andres Constantino .

El tipo penal previsto en el Art 308 del código Penal un delito especial propio sin correspondencia con un delito común, del que sólo puede ser sujeto activo quien reúna una determinada cualidad o característica exigida en el tipo, al reflejar en su apartado 1: 'El que obtenga subvenciones, desgravaciones o ayudas de las Administraciones públicas...' ; Y en su apartado 2 -por el que se ha vertido acusación-: 'Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos de las Administraciones públicas..., incumpla las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida' (redactados conforme LO 5/2010, de 22 de junio).

Así pues ambos supuestos típicos se configuran como delitos especiales. El regulado en el apartado 1º, fraude de subvenciones, lo es por cuanto en la medida en que solicitante y beneficiario de la subvención, de desgravación o ayuda tienen que coincidir, el tipo, sólo puede realizarlo quien ha obtenido la subvención, de grabación o ayuda. Respecto al 2º apartado, también lo es por cuanto sólo puede ser cometido por quien previamente obtuvo la subvención. Por tanto, sólo pueden ser autores en sentido estricto quienes puedan solicitar la subvenciones, esto es, los que sean beneficiarios de las mismas. En consecuencia, si es un tercero el que realiza el falseamiento, desconociéndolo el solicitante, su comportamiento no puede incardinarse en el ámbito del artículo 308 ( STS 428/2001, 19 de marzo ).

Que es lo que acontece en el presente caso en el que al ser procedente absolver a los acusados Carina Natividad y Andres Constantino , ello determina no sólo su absolución sino -a consecuencia de ello- la del acusado Obdulio Daniel , que lo ha sido como cooperador necesario de los mismos ( Art 28.b CP ). Lo que ya fue previsto por el Ministerio Público como factible desde que formuló el escrito de acusación provisional, elevado finalmente a definitivo, dado que efectuó una calificación alternativa en la que imputa a Obdulio Daniel la autoría de un delito de estafa del artículo 248 , 249 y 250.1.6º del código Penal (en la redacción vigente en la fecha de los hechos) .

2 . Se imputa la comisión de un delito de fraude de subvenciones tipificado en el Art 308.2 del código Penal , en relación a los expedientes NUM006 y NUM007 , que dieron lugar a que en fecha 20/12/2001, que la Dirección General del INEM, dictara dos resoluciones por las que se concedió a la empresa solicitante, ANEFRYC, una subvención de 296.019,51 euros y 95.187,35 euros respectivamente para la realización de cursos de formación a trabajadores. Subvención de la que se anticipó el 100%, con la obligación de certificar y justificar al final del periodo, los cursos realizados y gastos generados, reintegrando las sumas que no se hubieran dispuesto.

De acuerdo con las pruebas relacionadas en el fundamento de motivación de las mismas -(Informe de Seguimiento Especial de los Planes Formativos Presentados por ANEFRYC, las declaraciones de Coro Visitacion , Feliciano Onesimo , Justa Miriam , Celso Bienvenido y Reyes Yolanda y la de los funcionarios que laboraron el atestado, con la documental y testificales que obran en el mismo, así como el resto de la documental)-, se concluye que los cursos que se certifican realizados, de acuerdo con las normas contenidas en la resoluciones por las que se concede a ANEFRYC la subvención de autos, no se llevaron a cabo, o su realización está tan alejada del objeto de la subvención, que constituye un fraude claro (cursos a distancia cuando debían ser presenciales, sin tutoría ni control alguno en el seguimiento del mismo etc.). En el expediente administrativo, obra la apertura de expedientes sancionadores y de reintegro y las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo que desestiman el correspondiente recurso interpuesto por ANEFRYC frente a las citadas resoluciones, que se encuentran en fase ejecutiva, sin que, de acuerdo con el expediente, se haya recuperado por la Administración suma alguna.

La cuantía defraudada se halla fijada por la Administración y unido a procedimiento tanto la suma final en la que se fija el importe de reintegro como los medios empleados en el cálculo, cifrándose el fraude en el respectivo expediente, en 254.883,64 € y 83.392, 31 €.

Las resoluciones citadas que aprueban la subvención, expresan además de que suponen un anticipo del 100% de la misma, la obligación de la solicitante de certificar y justificar al final del periodo, los cursos realizados y gastos generados, reintegrando las sumas de las que no se hubiera dispuesto. Habiendo declarado los autores del Informe/auditoría y de la propuesta de resolución de expediente sancionador y de reintegro, así como los técnicos que elaboraron dicho informe en base a comprobaciones personales, los funcionarios que ratificaron el atestado y la documental adjunta al mismo y numerosos trabajadores, respecto de los que se había certificado su participación en los cursos, quienes en el plenario y en la causa han expresado que no realizaron el mismo, o que se limitó a la entrega del certificado o al envío de alguna documentación. Todo lo cual - unido a tal cúmulo de incidencias como refleja el informe/auditoría referida- constituye prueba suficiente para permitir sustentar cumplidamente la existencia de fraude de subvenciones, aunque -como hemos dicho antes y examinaremos a continuación-, no pueda atribuirse la misma a los acusados Benita Trinidad y Andres Constantino , representante y Secretario General de ANEFRYC.

- De acuerdo con la documental pocos días después de la concesión de la subvención, concretamente el 26/12/2001, la acusada en representación de ANEFRYC, suscribió un acuerdo Obdulio Daniel , en representación de GG, por el que esta sociedad se encargaría de impartir y facturar los cursos de los planes de formación NUM010 y NUM009 , cumplimentando la documentación necesaria, dirigiendo la ejecución del proyecto y procediendo a la liquidación del mismo. Lo que supuso la subcontratación de los mismos, debiendo entregar ANEFRYC, el listado de alumnos que habían asistido a los cursos, las horas empleadas y la justificación de los costes. Se han aportado las facturas enviadas por GG y la documentación bancaria de su abono.

Se ha alegado por la defensa de Benita Trinidad y Andres Constantino que todo lo llevó a cabo Obdulio Daniel cumplimentando lo que para ellos tenía apariencia de regularidad. Sin que se haya acreditado que Andres Constantino tuviera constancia más que de una queja -que reconoce y que manifiesta que se solventó-. Benita Trinidad también reconoció que hubo una queja, pero esta fue con posterioridad a los hechos y se solventó directamente por el Presidente de ANEFRYC.

Benita Trinidad es la que firmó el acuerdo de colaboración con GG y remitió las certificaciones a la Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo (FORCEM), justificando la realización de las actividades formativas y sus costes, si bien alegó que a Obdulio Daniel ni siquiera lo conoció con anterioridad a los hechos y que toda la documentación se la pasaban a la firma, que en ANEFRIK ni siquiera tenía despacho.

Aduce también que el poder que le otorgó esta asociación en fecha 28 de mayo de 1996, era restringido a las actuaciones que constan en la certificación unida al mismo, facultades de comparecencia ante organismo o autoridad de cualquier grado, conferir poderes a favor de procuradores y letrados, representar a la asociación ante organismos públicos y privados para realizar gestiones, presentar escritos, etc. y reclamar y recibir cantidades. Sin que se le otorgue poder de disposición (las facultades delegadas no incluyen las de adquirir, vender, grabar, hipotecar, bienes muebles o inmuebles), no puede contratar ni despedir personal, no puede disponer de fondos de la sociedad, y de administración amplio (arrendar, disponer de firma en las entidades bancarias de la asociación, ni tiene capacidad de decisión). Aduce -refrendado por Andres Constantino - que las decisiones son adoptadas por la Asamblea General, la Junta Rectora o el Comité Ejecutivo. No trabajaba dentro de la organización de la Asociación sino como apoderada externa, con las facultades limitadas y sin capacidad de decisión y de administración.

Alegaciones que permiten sustentar una resolución absolutoria respecto de la misma dado que si bien suscribió la solicitud de la subvención, el contrato mencionado de fecha 26/12/2001 en representación de ANEFRYC, que implicó una plena subcontratación de lo relativo a los cursos de autos. El seguimiento de los Planes, de los costes, etc., se llevaban desde la sede de ANEFRYC, y los talones de abono de las facturas emitidas por GG y las transferencias no están firmadas por la misma; se comprueba de las propias facturas emitidas por GG que estaban dirigidas a Socorro Rita , ya que como adujo no tiene firma reconocida en entidad financiera, ni siquiera tiene capacidad de administración pues esta se ejerce -a tenor de lo que manifestó- por la Junta Rectora. No figurando en la instrucción quienes son los componentes de la misma, ni cuáles eran los Comités Ejecutivos, ni los miembros asociados de ANEFRYC. La falta de tales datos no puede llevar aparejada en el ámbito penal ante el que nos encontramos la responsabilidad directa de quien tiene delegada la firma pero no la capacidad de adopción de decisiones. La elección de GG para la total tramitación de los Planes fue decisión colegiada, al margen de la misma. Todo lo cual permite concluir que no existe acervo probatorio suficiente para permitir sustentar con efectividad la acusación que se ha vertido respecto de la misma.

- Respecto a Andres Constantino , quien ha reconocido ser Secretario General Técnico de ANEFRYC llevar el día a día de ANEFRYC, ejercer la gerencia de la misma, recibir el importe de la subvención objeto de autos, ocuparse de la verificación de la realización de los cursos por Global Group S.L., así como el pago a éste de los costes con cargo a la Asociación reteniendo para ANEFRYC el 5% de la subvención en concepto de gestión. Se deben tomar en consideración sus alegaciones de que siguió directamente el proceso de la subvención y verificación de los cursos por GG y el pago de las facturas, pero no obstante ello, realizó dicha función de gestión respecto de tal número de cursos, respecto de los cuales se le remitía por GG la documentación aparentemente acreditativa de los mismos así como de los costes, que no se infiere que hubiera podido tener sospechas de regularidad ni de ilegalidad alguna. Ello dado que no se ha llegado a conocer que tuviera otra constancia ex ante de que se hubieran producido las irregularidades detectadas (muy posteriormente) por los técnicos del Forcem, salvo la queja que reconoció en el plenario haber recibido y haber sido solventada por el mismo.

Debe tenerse presente -y resaltarse- lo que una de las testigos refirió en relación a la 'labor' llevada a cabo por el tercer acusado, que 'era un entramado muy bien formado'. Todo cual no permite dar por acreditado que conocieran las irregularidades referidas.

Por todo ello hemos declarado probado que no se ha cumplidamente acreditado que Carina Natividad ni Andres Constantino conocieran que Obdulio Daniel , no habiendo impartido los cursos de formación de los Planes NUM010 y NUM009 de la convocatoria 2.001, reseñados mediante asterisco, consciente éste de que no podía facturarlos, fraudulentamente los facturó y cobró los supuestos costes de los mismos, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito.

Razón por la cual procede absolver a aquellos y -derivada mente- a éste del delito de fraude de subvenciones. Procediendo asimismo absolver a Benita Trinidad y a Andres Constantino del delito de falsedad en documento privado, al no haber cometido falsedad alguna, y a Obdulio Daniel , dado que al ser condenado -de acuerdo con lo que razonamos en el fundamento siguiente- por el delito de estafa, dicho delito queda absorbido en este último.



SEGUNDO . - -Los hechos declarados probados son constitutivos del delito de estafa agravada por la cuantía, delito tipificado en los artículos 248 , 249 y 250.1.5 del código Penal , del que responsable en concepto de autor del Art 28 del mismo texto legal , el acusado Obdulio Daniel .

1º) El delito de estafa requiere los siguientes elementos ( SSTS 465/2012, de 1-6 , 752/2011, de 16-7 , y 220/2010, de 16-2 ): 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalista y como) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

De acuerdo con la STS 634/2016, de 14 de Julio : El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.

-El delito de estafa reclama la existencia de un artificio, creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo ( STS 47/2005, de 28-1 ).

-Existe ánimo de lucro ilícito cuando se pretende un desplazamiento patrimonial en perjuicio de tercero y beneficio ya del acusado, que realiza el comportamiento engañoso, ya de otra persona ( STS 469/2008, de 9-7 ). El ánimo de lucro tradicionalmente ha sido entendido como el propósito del autor dirigido a la obtención de un beneficio, ventaja o utilidad, para así o para un tercero, que trate de obtener el sujeto activo y a cuyo fin despliega una conducta, incluyendo las pretensiones meramente lúdicas, contemplativas o de ulterior beneficencia. En definitiva, todo provecho utilidad de naturaleza económica que una persona se proponga obtener mediante una conducta ilícita de apoderamiento. Este ánimo es compatible con otros propósitos ( STS 828/2006, de 21-7 y 46/2009, de 27-1 ).

Debemos en todo caso resaltar que no se exige que correlativamente el sujeto agente se haya enriquecido: El enriquecimiento no es elemento del tipo del art. 248, ni del tipo del art. 252. Estos tipos sólo requieren que el sujeto pasivo haya sido patrimonialmente perjudicado, pero es innecesario para la atipicidad de la conducta que el autor se haya enriquecido ( STS 932/2008 de 10 de diciembre ) .

2º) -De acuerdo con las pruebas examinadas en el fundamento de motivación de las mismas ninguna duda cabe del entramado de defraudación creado por Obdulio Daniel . Entramado de ocultación que dio lugar a que ni Benita Trinidad ni Andres Constantino , quienes en representación de ANEFRYC habían obtenido las subvenciones, conocieran que aquél, no habiendo impartido los cursos de formación reseñados mediante asterisco, consciente de que no podía facturarlos, fraudulentamente los facturó y cobró los supuestos costes de los mismos. Lo que integra los presupuestos del delito de estafa antes mencionados.

Es tal el cúmulo de los cursos que -además de estos- fueron objeto las irregularidades afectantes a las condiciones establecidas con la alteración sustancial de los fines para los que la subvención fue concedida, que incluso ni el propio Obdulio Daniel ha venido expresamente a negarlo, aunque lo haya tratado de derivar hacia otros y en su desconocimiento dado el alto cargo que ejercía de dirección, correspondiendo a otras personas y a otros departamentos de GG todo ello relativo a la obtención de los fondos subvencionados, previa presentación de facturas acreditativas de la realización de los cursos, con el listado de asistentes, y cumplimentación de los demás requisitos exigidos para la facturación y cobro de aquellos.

Pero - como ha quedado acreditado y motivaremos- era responsabilidad directa del mismo y le es imputable el delito de estafa -que centramos en los cursos objeto de concreta defraudación, ya que fueron facturados y cobrados sin que se impartieran los mismos. Sin que quepa ninguna duda de que nos encontramos ante un delito de estafa en cuantía de notoria importancia ( Art 250.1.5º CP vigente al tiempo de los hechos) ya que asciende al total de 192.218,78 € (la documentación y facturas correspondientes a tales cursos se encuentran comprendidas entre los folios 77 hasta el 188, Tomo IV y Tomo V. Relacionamos a continuación las acciones formativas correspondientes y el importe de las mismas: 6.3 (5721,64 €); 7.1 (8077,60 €); 8.1 (7067,90 €); 8.2 (7067,90 €); 16.1 (9127,69 €); 16.2 (7398,08 €); 16.3 (6085,13 €); 16.4 (6085,13 €); 16.5 (5215,82 €); 16.6 (5650,48 €); 17.2 (5192,74 €); 17.3 (4760,02 €); 17.4 (5625,47 €); 17.5 (7356,39 €); 17.6 (4327,29 €); 19.5 (18.855,43 €); 23.1 (4146,50 €); 23.2 (4146,50 €); 25.3 (7650,64 €); 26.1 (1755,53 €); 33.1 (3057,95 €); 39.2 (4442,68 €); 53.1 (2877,17 €); 43.3 (2200,19 €); 43.4 (2030,94 €); y 48.1 (3461,83 €), las correspondientes al expediente NUM009 . Y las correspondientes al expediente NUM010 , las acciones formativas 3.3 (3317,59 €); 3.4 (3317,59 €) 3.5 (3317,59 €); 15.2 (23.659,44 €); 24.2 (2173, 26 €); 24.3 (2716,57 €); 24.5 (1086,63 €); y 25.1 (3245,47 €).

- Y que Obdulio Daniel era consciente de que no podía facturarlos, y fraudulentamente los facturó y cobró los supuestos costes de los mismos, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, no sólo resulta del cúmulo de cursos y del entramado que ello supuso, sino de la perfección con la que elaboró el artificio, empleando incluso a personas sin formación, a los que efectuó contratos laborales mínimos de una hora o dos.

Todo de modo tal que Justa Miriam , funcionaria del INEM adscrita a la fundación tripartita -que controló la ejecución de los cursos de ANEFRIK-, especificó que captaban a los alumnos y les pedían su documentación, su DNI, para tener los datos y así poder certificar su participación en un curso. Añadiendo 'Que se junta en el presente caso tal número de alumnos que afirman no haber asistido a los cursos y formadores que sostienen no haber asistido a los cursos que la declarante sostiene que esto se hizo a posta. Que no se trata de un mero baile de datos sino que se falseaban los exámenes' (folio 854).

- A lo que se une, de modo especial, la declaración prestada por Susana Teresa que reconoció numerosa documental de cursos que no había firmado (folios 851 y 852 de la causa) . Manifestó que llevaba año y medio en GG y Obdulio Daniel era su jefe. Había un departamento de formación, ...Ella trabajaba en el departamento de formación, serían como 20 personas, mañana y tarde, de 9-6. Obdulio Daniel le hizo la entrevista y la contrató. Empezó trabajando como consultora senior y luego como Coordinadora encargándose de la solicitud de planes de formación grupales para la FUNDACIÓN TRIPARTITA. Coordinó las solicitudes de los Planes de formación de ANEFRYC, no controlaban la efectiva realización de los cursos.... A ellos Obdulio Daniel les daba listados de los cursos que tenían que preparar. ...Que a la declarante le llamaron del Forcem porque aparecía en mucha documentación como formadora o tutora de un montón de cursos y la declarante manifestó que no era cierto. Lo que especificó en el acto de celebración del juicio cuando se le exhibieron los folios respecto a cursos en relación a ANEFRYC, refiriendo no haberlos impartido.... En relación a Felicidad Inmaculada -excluyó su intervención- ya que manifestó que ella contrataba a formadores, aulas, pero para otras empresas, nunca para ANEFRYC.

- Adquiere especial relieve para corroborar la atribución de la autoría de los hechos a Obdulio Daniel , las copias de las declaraciones siguientes que su defensa -entre numerosa documental- aportó al acto de celebración del juicio, declaraciones judiciales prestadas de modo contradictorio en el Juzgado de Central de Instrucción 3 de Madrid, que reflejamos a continuación, que desvirtúan la postura sostenida por dicho acusado; sirviendo a su vez para sustentar también la responsabilidad civil subsidiaria de GLOBAL GROUP S.A.

- Mario Narciso : Que se le contrató para la parte de formación en el 2001. Y en el 2002 se le nombró Director General de todo el grupo......Que el declarante fue Consejero delegado en G.G. que Obdulio Daniel fue el director general de G.G. en el 2002.... Que en el expediente de formación agrupado del 2001, el declarante participó. Que quien rellena el contenido del expte., era Obdulio Daniel con el equipo que tenía.

Obdulio Daniel tenía contrato laboral con la empresa . - Que la adaptación del plan la realizó el equipo técnico, dirigido por el Sr. Obdulio Daniel , el cual fue haciendo cambios en las personas .... Que efectivamente el contrato de una hora al día, no tiene ningún sentido , y no sabe porque se hizo.... - Que no se habló de la modalidad de contrato en el comité. Generalmente se levanta acta. Que quien contrató a estas personas fue el Sr. Obdulio Daniel .... - Que el Sr. Obdulio Daniel tiene complemento variable. - Que en enero de 2003, se despidió a Obdulio Daniel , que el motivo del despido fue una mala gestión, ya que los resultados económicos de la compañía fueron muy malos y recibieron quejas de los clientes.... - Que el grupo de trabajo del Sr. Obdulio Daniel era autónomo del resto de la empresa . -...) - Luciano Teofilo : que tiene una participación en G.G. del 40%. Que los otros partícipes son Mario Narciso y Marcelina Ascension . Que las participaciones de Marcelina Ascension se las cedieron el declarante y Mario Narciso . Que en enero de 2003 presentó su dimisión. Que despidieron a Obdulio Daniel por falta de confianza, ya que no cumplió sus objetivos.... - Que la gestión para la formación la hacía un equipo cuyo director era el Sr. Obdulio Daniel . - Que recuerda que el , hacia las funciones del director de formación.... Que antes de mayo del año pasado Obdulio Daniel expuso contratar personas para formarse y contratarles en la empresa ... Que no sabe que estas personas fueron contratadas por hora al día... Que no entiende que se pueda contratar a personas para trabajar sólo una hora. Que esto nunca lo habían hecho.

- Marcelina Ascension :... Que la parte de ejecución lo llevaba Obdulio Daniel . -... Que la formación privada la llevaba la declarante -... Que quien marcaba todas las líneas estratégicas era el Director el Sr.

Obdulio Daniel ... -... Que la idea del plan agrupado fueron las personas encargadas de la parte de sectores.

Mariola Socorro , Obdulio Daniel . Que no forman a día de hoy parte de Global Group. Que el Sr. Obdulio Daniel dejó en Diciembre 2002, de formar parte de Global Group -... Que Obdulio Daniel realizó tres acciones formativas. -... Que la declarante, no ordenaba la contratación de las personas, pero si lo hacía Obdulio Daniel . - Que el Sr. Obdulio Daniel como Director General, marcaba las líneas estratégicas que el jefe de la declarante era el Sr. Obdulio Daniel . -... Que si es cierto que firmó contratos laborales con estas personas, se lo dijo Obdulio Daniel y no sabe si eran contratos de trabajo por una hora al día. -... Que quien organizaba todo era el Sr. Obdulio Daniel y por debajo estaba la declarante, Fulgencio Marcos y otros más. - Que el horario de trabajo de estas personas era de 9 de la mañana a 7 de la tarde. ... -... La declarante pertenecía la parte técnica de la empresa, pero no de impartición de los cursos.... Que la confianza en Obdulio Daniel era tanto por el mismo como porque ningún alumno se quejó. Que Obdulio Daniel era autónomo.

- Fulgencio Marcos : licenciado en psicología. Declaró que es consultor. Que no es responsable de ninguna acción formativa...., hacía el control si había demanda de cursos informaba cuales estaban libres. - Que el control que hace es sobre el papel.... - Que el solicitante de los cursos es Global Group y se dirige al Forcem, éste lo autoriza y les manda dinero. Que el receptor del dinero es Global Group ,... - Que Marcelina Ascension es la consultora y llevaba mucho tiempo la casa, pero quien tenía poderes era Obdulio Daniel . -...

Se le exhibe certificado de ejecución formativa de los tres cursos y que aparece el nombre y firma de Marcelina Ascension y del declarante y manifiesta que: supone que fue Obdulio Daniel el que decidió que firmaran ellos. Que no sabe cómo se seleccionó a los participantes de estos cursos. -... Que lo que hacía era coordinar para que no se hicieran cursos que ya se habían hecho.... no tenía control de la asistencia a los cursos....



TERCERO .- 1.- Concurre en el presente caso la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6ª del código Penal , como muy cualificada, tal y como ha sido solicitada por las defensas.

Debe tenerse presente que para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada el Tribunal Supremo requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).

Pero en relación a casos como el presente en el que la causa aun cuando sea de patente complejidad, en la que se ha debido tomar declaración testifical a un gran número de trabajadores residentes en distintas comunidades, con la subsiguiente remisión de los exhortos para la práctica de dichas pruebas, comunidades distintas, basta con tomar en consideración que ya la Magistrada juez de instrucción en el auto de adecuación de las diligencias a procedimiento abreviado, dictado en fecha 2 de diciembre de 2015 (folios 1781 y siguientes resaltó respecto de la inadmisión de una de las pruebas que se le solicitaba, que independientemente de considerar la necesaria debía 'insistir en que el procedimiento tiene una duración que excede de los ocho años. Causa que no ha sido remitida a esta Sección para su enjuiciamiento sino a comienzos de 2017. Por lo que estamos ante una duración de la tramitación del procedimiento excepcional por cuanto que excede de los nueve años, a lo que se une que los hechos que son objeto de enjuiciamiento acontecieron en 2001-2002 Así la jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha de apreciarse en los casos en que transcurren periodos superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/2001, de 13-3-2002 ; 506/2002, 21-3 ; 291/2003, 3-3 ; 655/2003, 8-5 ; 32/2004, 22-1 ; y 322/2004, 12-3 ).

Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/2004, de 27-2 ; y 1250/2005, de 28-10 ), de un año y diez meses ( STS 162/2004, de 11-2 ), y de dos años ( STS 705/2006, de 28-6 ).

Concretamente el TS ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 855/2003, de 8 de mayo y 506/2002, de 21 de marzo ), por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 ( STS291/2003, de 3 de marzo ), por hechos ocurridos 15 años atrás ( STS 896/2008, de 12 de diciembre ) y por que la causa tardó más de 11 años en ser enjuiciada ( STS de 4 de febrero de 2010 ).

Suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un período que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como un cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años) 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (10 años); 805/2012, de 9 de octubre (10 años); 37/2013, el 30 de enero (ocho años ).

2.- En el presente caso a efectos de individualización de la pena procede tomar en consideración la prevista en el artículo 250 del código Penal en la redacción vigente al tiempo de los hechos, la que entró en vigor con el nuevo código Penal hasta que fuera modificado el 23/06/2010, a partir del 23/12/2010.

Sanciona el delito de estafa agravada previsto en el artículo 250 con la pena prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Por lo que al concurrir la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas procede rebajar en un grado dicha pena ( Art 66.1.2ª CP ), e imponer al acusado la pena de seis meses de prisión y multa de tres meses, con una cuota diaria de 10 euros ( STS de 3 de mayo de 2012 ), multa sujeta a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas ( artículo 53 del CP ).



CUARTO .- En concepto de responsabilidad derivada del delito, de acuerdo con lo previsto en el artículo 109 y siguientes del código Penal , procede imponer al acusado Obdulio Daniel la obligación de indemnizar a ANEFRYC (ASOCIACIÓN NACIONAL DE EMPRESAS DE FRÍO Y CLIMATIZACIÓN) en la cantidad de 192.218,78 €.

Asimismo, conforme al artículo 120.4º del código Penal , se declara la responsabilidad civil subsidiaria respecto del pago dicha cantidad de GLOBAL GROUP S.L.

Cantidades que en ambos casos se incrementarán con los intereses de demora conforme ha dispuesto en los artículos 921 de la LECivil derogada y actual artículo 576 de la Ley 1/2000 de 7 de enero.

Ninguna duda concurre de que debe declararse la responsabilidad civil subsidiaria de dicha sociedad, con sustento en toda la prueba practicada y en especial la que resulta de las declaraciones a las que hemos aludido en la parte final del fundamento jurídico segundo. Ello al concurrir los presupuestos requeridos para que opere el art. 120.4 del C. Penal . Según el Tribunal Supremo (SS 1096/2003, de 22-7 , y 46/2006, de 26-1 , entre otras) han de concurrir los siguientes elementos: siempre que concurran los siguientes elementos: a) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación (S.S.T.S., entre otras muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02).



QUINTO - Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, art.

123 del Código Penal , sin que quepa la imposición aquellos acusados que fueren absueltos ni por los delitos en que lo fueron. Así pues, procede imponer al acusado Obdulio Daniel una cuarta parte de las costas procesales, declarando de oficio el resto.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Obdulio Daniel , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravada por razón de la cuantía, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de seis mesesde prisión , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de tres meses con una cuota diaria de 10 euros , sujeta caso de impago a la responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Condenándole al pago de una cuarta parte de las costas, y declarando de oficio el resto En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a ANEFRYC (ASOCIACIÓN NACIONAL DE EMPRESAS DE FRÍO Y CLIMATIZACIÓN) en la cantidad de ciento noventa y dos mil doscientos dieciocho céntimos con setenta y ocho euros (192.218,78 €) .

Se declara respecto del pago de dicha indemnización la responsabilidad civil subsidiaria de GLOBAL GROUP S.L.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Carina Natividad , Andres Constantino y a Obdulio Daniel del delito de fraude de subvenciones imputado en concurso de leyes con el delito de falsedad en documento privado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.