Sentencia Penal Nº 447/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 85/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº 85/18-E
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 537/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 19 DE BARCELONA
APELANTE: Fidel
SENTENCIA Nº 447/2018
Ilmo/as. Sr/as:
D. FERNANDO VALLE ESQUÉS
Dª MYRIAM LINAGE GÓMEZ
Dª MARÍA CARMEN MARTÍNEZ LUNA
Barcelona, a 17 de octubre del 2018
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 85/18-E, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 537/17
del Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona, seguido por delitos de robo con intimidación y hurto de uso
de vehículo a motor, en el que se dictó sentencia el día 29 de junio de 2018. Ha sido parte apelante el
procurador D. Albert Rambla Fábregas, en nombre y representación del acusado Fidel ; y partes apeladas
el Ministerio Fiscal y el procurador D. Antonio Urbea Aneiros, en nombre y representación de la actora civil
ZURICH INSURANCE PLC.

Antecedentes

PRIMERO.- El apartado de hechos probados de la sentencia apelada, a la que se ha hecho referencia, textualmente dice lo siguiente: 'Se declara probado que el acusado Fidel , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de conformidad de 28 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona en su procedimiento Abreviado nº 450/2014 como autor de un delito de robo con violencia o intimidación en grado de tentativa a la pena de 9 meses de prisión, sustituida por 18 meses de multa con una cuota diaria de 3 € (Ejecutoria nº 2352/2015 del Juzgado de lo Penal nº 24 de Barcelona) y condenado por Sentencia firme de conformidad de 19 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granollers en su Procedimiento Abreviado nº 94/2014 como autor de un delito de robo con fuerza a la pena de un año de prisión, suspendida desde el día 19 de octubre de 2016 por un plazo de tres años (Ejecutoria nº 377/2016 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Granollers), quien sobre las 20:15 horas del día 15 de diciembre de 2016, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial, junto con otros dos sujetos no identificados, en el vehículo Seat Ibiza con matrícula ....HWX , tasado en 2.200 €, propiedad de Lázaro , asegurado por la compañía Zurich, el cual, no pudiéndose concretar fecha ni hora exacta, pero en todo caso entre los días 11 y 15 de diciembre de 2016, fue sustraído por personas no identificadas del lugar donde se encontraba estacionado, en la calle Pompeu Fabra nº 90 de Santa Coloma de Gramenet, acudieron a la tienda 'Movistar' situada en la Av. De Montejurra nº 15 de Sant Feliu de Llobregat, propiedad de la sociedad 'TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES S.A.U.' y asegurada por la compañía MAPFRE y, una vez allí, mientras uno de los sujetos no identificados se quedó en el referido vehículo, el acusado junto con el otro sujeto no identificado, sirviéndose de una capucha y un pasamontañas que le tapaba toda la cara hasta la altura de los ojos, al objeto de no ser identificado, entraron en la mentada tienda y, sirviéndose de una pistola de color negro tipo semi-automática sin que las características lesivas de la misma pudieran quedar acreditadas, conminó a la dependiente Laura y a los clientes que allí se encontraban para que fueran a la parte trasera de la tienda y se tumbaran en el suelo, apoderándose de 1.354,95 € en efectivo y de 54 terminales de telefonía móvil que han sido tasados pericialmente en la cantidad de 17.150,49 € con IVA.

El acusado, junto con el sujeto no identificado, huyeron en el vehículo Seat Ibiza matrícula ....HWX que les esperaba en la salida del establecimiento, el cual habían utilizado con la intención de usarlo temporalmente.

La compañía MAPFRE indemnizó a la sociedad 'TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES S.A.U.' en la cantidad de 10.431,25 €, reclamando su legal representante el importe restante no abonado por la aseguradora.

La compañía aseguradora ZURICH procedió a indemnizar a Lázaro por los daños que fueron causados en su vehículo Seat Ibiza matrícula ....HWX .

Por auto de 31 de marzo de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona en sus Diligencias Previas nº 329/2017 se decretó la prisión provisional, comunicada y sin fianza de Fidel , quedando el mismo a disposición del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sant Feliu de Llobregat en relación con sus Diligencias Previas nº 41/2017. Mediante auto de 7 de abril de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sant Feliu de Llobregat en sus Diligencias Previas nº 41/2017 se ratificó la prisión provisional comunicada y sin fianza de Fidel , siendo confirmado dicho auto a través del auto de 30 de mayo de 2017 por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona'.

La parte dispositiva de la mencionada sentencia, contiene el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a Fidel como autor criminalmente responsable (A) de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público de los Arts. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y, como autor criminalmente responsable (B) de un delito de hurto de uso de vehículo a motor del art. 244.1 del Código Penal a la pena de DOCE MESES DE MULTA a razón de una CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal y asimismo lo condeno al pago de las costas causadas.

En sede de responsabilidad civil, condeno a Fidel a que pague, como indemnización por los perjuicios causados, a la compañía TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES S. L. U. en la cantidad de 8.000 €, a la compañía MAPFRE GLOBAL RISK en 10.431,25 € y a la compañía ZURICH INSURANCE PLC en la suma de 1.552,39 €, cantidades que devengarán el interés legal previsto en el Art. 576 LECIV .'.



SEGUNDO.- El procurador D. Albert Rambla Fábregas, en nombre y representación del acusado Fidel , interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y el procurador D. Antonio Urbea Aneiros, en nombre y representación de la actora civil ZURICH INSURANCE PLC. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial para su resolución.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Tercera de la Audiencia, conforme a las normas de reparto, para la resolución del recurso, se dictó Diligencia de Ordenación incoando este Rollo y designándose magistrado ponente; habiéndose procedido a la deliberación de dicho recurso que se resuelve a través de la presente.

Ha sido ponente el magistrado D. FERNANDO VALLE ESQUÉS, que en esta sentencia expresa el criterio unánime del tribunal

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la representación del acusado, condenado en la misma como autor de un delito de robo con intimidación y otro de hurto de uso de vehículo a motor, alegando en primer lugar el error en la apreciación de la prueba en cuanto a la autoría de los ilícitos por parte del acusado.

Como venimos diciendo de forma reiterada, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas; así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

En el presente caso no hemos apreciado ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba, sobre la autoría del ilícito, por parte del Magistrado de instancia, la cual explica de forma razonada y razonable, conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, el porque del pronunciamiento condenatorio que dicta y las pruebas en las que se basa para ello, que no son otras que, fundamentalmente, la declaración de la víctima, además de las periciales obrantes en autos. Así, esta testigo, Laura , empleada del establecimiento donde se produjeron los hechos, declaró que estaba trabajando y había dos clientes cuando entraron dos personas y que llevaban la cabeza tapada con un pasamontañas, pero que una la obligó entrar 'para adentro' diciendo que eso era un atraco, y ya en la parte del almacén se quitó el pasamontañas negro que le cubría el rostro, viéndole perfectamente la cara y que lo reconoció sin género de dudas ('claramente', es la expresión que consta en la diligencia) en la rueda de reconocimiento practicada en el Juzgado de Instrucción y que obra a folio 241 de la causa. En consecuencia, desestimamos el alegato del error en la apreciación de la prueba.



SEGUNDO.- Subsidiariamente, en el segundo motivo del recurso la parte interesa la aplicación del apartado 4 del art. 242 CP, que prevé la imposición de la pena inferior en grado atendiendo a 'la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del caso'.

Sobre este precepto no está de más recordar que, originariamente, esta posibilidad de atenuación que en su momento se introdujo en el CP, tuvo el evidente propósito de neutralizar, en parte, el notable endurecimiento de la penalidad del robo, dejando el legislador en manos de los tribunales la posibilidad de apreciar que la violencia o intimidación ejercida fueran de poca entidad y en su virtud poder reducir la pena.

En la jurisprudencia se había detectado cierto malestar ante la necesidad de calificar como actos violentos algunos que, como el conocido 'tirón' (que nada tienen que ver con el supuesto ahora enjuiciado) sólo tienen un pequeño componente de violencia física, pero que inexorablemente debían dar lugar a la imposición de la misma pena que otros robos intimidatorios que además evidenciaban superior peligrosidad de su autor ( SSTS de 15-10-1992 y 3-12-1992, en las que se llega a decir que, si la violencia era escasísima, se debía apreciar hurto). Ya el art. 246 del Proyecto de CP de 1992, introductor de esta idea, usó la expresión violencia o intimidación 'insignificantes', que tal vez expresaba más claramente la idea pretendida al introducir ese tipo privilegiado.

La jurisprudencia, que viene tomando en consideración este tipo privilegiado en casos de empujones ( STS de 04-10-2002) o de los mencionados 'tirones' ( STS de 18-09-2002 y 27-11-2012) o en casos de simples zarandeos (STS de 15-12- 2000), tiene declarado que su aplicación -por comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas, de menor gravedad- ha de ser restrictiva y excepcional, requiriéndose de los tribunales un uso prudente y cauto de esta facultad atenuadora, no siendo procedente hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada ( STS. de 22-12-2009). De ahí que, en el presente caso no pueda apreciarse este subtipo atenuado, pues estamos ante un robo 'con intimidación' perpetrado por dos personas que entran en el establecimiento (y una tercera esperando en un coche para huir del lugar), esgrimiendo una de ellas una pistola semiautomática, cuyas características lesivas no han podido ser acreditadas, es decir permitiendo cuando menos que la víctima estuviera en la creencia de que se trataba de un arma de verdad, capaz de ser disparada, y cuyos autores entran con el rostro cubierto; tratándose, por tanto, de un atraco en el que la intimidación que se pone en escena no puede ser considerada de pequeña entidad o insignificante. De ahí que, como hemos señalado, este motivo del recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Seguidamente se alega la indebida aplicación de la agravante de disfraz del art. 22.2ª CP. Sobre los elementos de esta circunstancia la jurisprudencia ( STS 482/2016, de 8 de junio) habla de un elemento objetivo (uso de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona) y otro subjetivo (el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad); añadiéndose también un elemento cronológico conforme al cual ha de usarse el tiempo que dure la comisión del hecho delictivo.

En el presente caso se ha declarado probado en la sentencia de instancia que el acusado entró en el establecimiento 'sirviéndose de una capucha y un pasamontañas que le tapaba toda la cara hasta la altura de los ojos, al objeto de no ser identificado', pero no es menos cierto que, posteriormente, en los fundamentos jurídicos de la sentencia se valora como prueba de la autoría la declaración de la víctima y el reconocimiento en rueda realizado, en el sentido de que cuando aquella fue conminada a entrar en el trastero de la tienda, el acusado (de una forma, la verdad, poco comprensible) se quitó el pasamontañas, lo que permitió que Laura le viera claramente la cara y posteriormente pudiera reconocerlo sin género de dudas. Este tribunal entiende que no se dan, por tanto, ni el requisito subjetivo ni el cronológico que permitan sustentar la aplicación de la dicha circunstancia agravante, lo que debe producir como lógica consecuencia una moderación de la pena impuesta, aunque también sería conforme con la previsión del art. 66.1.3ª CP el mantenerla, pues en ese delito de robo también concurre la agravante de reincidencia; moderación que realizaremos en los términos que posteriormente se concretarán.



CUARTO.- Seguidamente se alega la inaplicación de la atenuante de drogadicción nº 2 del art. 21 CP, en relación a la eximente 2ª del art. 20 CP. Al respecto procede recordar, una vez más, que corresponde a la parte que alega la concurrencia de una circunstancia de exoneración o minoración de la responsabilidad criminal acreditar los hechos fácticos en que dicha petición se sustenta, y ello ha de hacerse de forma tan fehaciente como a la acusación le corresponde acreditar los hechos típicos. En este caso, la defensa no ha acreditado que en el acusado concurriera una minoración de la responsabilidad criminal por causa de su adicción a sustancias estupefacientes, como así se desprende del informe médico forense.



QUINTO.- Igual suerte desestimatoria, y sin necesidad de extensos comentarios, debe correr el alegato de la indebida aplicación del art. 244.1 CP, pues por las propias declaraciones der la víctima el acusado llegó al establecimiento en el citado vehículo Seat Ibiza, matrícula ....HWX , que previamente había sido sustraído por personas no identificadas, y tras perpetrar el hecho, el acusado y las otras dos personas que iban con él (una entró en la tienda, la otra se quedó en el coche) salió huyendo en ese vehículo, cuya matrícula pudo ser anotada por la citada víctima. Los hechos, por tanto, están perfectamente calificados como constitutivos de un delito de hurto de uso de vehículo a motor del art. 244.1 CP, en la redacción dada por la L.O. 1/2015.



SEXTO.- Por último, se alega la vulneración del principio de proporcionalidad en la cuantía de la multa impuesta ( art. 50.2 CP), haciéndose igualmente referencia al plazo máximo de duración de la multa. La prevista en el art. 244.1 CP (que ha sido el precepto aplicado conforme a la acusación del Ministerio Fiscal) es la de dos a doce meses, habiéndosele impuesto en la sentencia una duración de diez meses. Atendiendo a que en este delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, consideramos que resulta procedente imponer esta pena en su mitad inferior (de dos a siete meses), y dentro de esta horquilla en la extensión que se dirá, que no es la mínima, y ello atendiendo a las razones que se exponen en la sentencia en su quinto fundamento.

En cuanto a la cuantía de la multa, en esta alzada compartimos los razonamientos que al respecto se hacen en la sentencia apelada, entendiendo que los diez euros en los que se ha concretado la misma constituye una individualización que está exenta de una particular motivación. La jurisprudencia ya señaló que la motivación exigida en el art. 50.5 del CP debe entenderse dentro de un margen de racionalidad con el fin de atemperar el hecho a las circunstancias personales económicas del culpable. Una multa cuya cuota diaria puede estar actualmente entre los 2 y los 400 euros, y que se fija a razón de unos 10 euros diarios, se ha impuesto en una cuantía tan próxima del límite mínimo, y tan alejado del límite máximo, que ese importe fijado no supone infracción alguna en la individualización punitiva cuando se desconoce la solvencia del acusado.

La innecesariedad en tales casos de imponerse exactamente la cifra de 2 euros al día ya fue declarada por las SSTS de 07/04/1999 y 24/02/2000).

SÉPTIMO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º L.E.Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Albert Rambla Fábregas, en nombre y representación del acusado Fidel , contra la sentencia dictada el día 29 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 537/17, seguido por delitos de robo con intimidación y hurto de uso de vehículo a motor, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de: a) respecto del delito de robo, suprimir la agravante de disfraz que le ha sido aplicada, rebajando la pena privativa de libertad impuesta a CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN; y b) respecto del delito de hurto de uso de vehículo a motor, reduciendo la duración de la pena de MULTA a CINCO MESES. Y salvo estos extremos, CONFIRMAMOS el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley, en los términos previstos en el art. 847.1.b) L.E.Criminal, en el plazo de cinco días.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su conocimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, la pronunciamos y firmamos, PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, en audiencia pública, por el magistrado ponente. Doy fe.