Sentencia Penal Nº 447/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 795/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CG
37051540
N.I.G.: 28.045.00.1-2015/0013194
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 795/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid
Procedimiento Abreviado 209/2017
Apelante: D./Dña. Armando
Procurador D./Dña. MIGUEL LOZANO SANCHEZ
Letrado D./Dña. ANGEL GABRIEL BONETE OLIVA
Apelado: D./Dña. Belarmino
Procurador D./Dña. ARACELI GOMEZ-ELVIRA SUAREZ
Letrado D./Dña. ANTONIO MANUEL ORTIZ VELASCO
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 447 /2018
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
PRESIDENTA : DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO (PONENTE)
MAGISTRADA : DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN
MAGISTRADA : DÑA. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA
En Madrid, a siete de junio de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación
interpuesto por el Procurador D. Miguel Lozano Sánchez, en nombre y representación de Armando , contra
la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, siendo parte apelada Ministerio Fiscal y D.
Belarmino , representado por la Procuradora Dña. Araceli Gómez-Elvira Suárez.
Es ponente el/a Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dª CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 23/02/2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO:> SE ABSUELVE a Emilio del DELITO DE USURPACIÓN y DAÑOS por el que ha sido acusado, declarándose de oficio la mitad de las costas del juicio SE CONDENA a Armando como autor penalmente responsable de un delito de USURPACIÓN, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES de multa CON UNA CUOTA DIARIA DE 10 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código penal en caso de impago; y como autor penalmente responsable de un delito de DAÑOS, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES de multa CON UNA CUOTA DIARIA DE 10 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código penal en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil Armando deberá indemnizar a Belarmino en la cantidad de MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS EUROS (1963'25 €) por los perjuicios causados, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC .

Todo ello con expresa imposición de la mitad costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra . ' Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada: ' ÚNICO.- Probado y así se declara que: Armando , mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de otros sujetos no identificados hasta el momento, en fecha 11 de septiembre de 2015, en hora no determinada y con la finalidad de permanecer en ella, accedió a la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de la localidad de Hoyo de Manzanares, propiedad de Belarmino , quien en ningún caso les hacía ofrecido su autorización y quien la utiliza como segunda residencia.

En dicho inmueble se mantuvo Armando y sus acompañantes hasta que su propietario fue alertado por su vecino Hipolito , a quien le sorprendieron las luces y los ruidos que escuchaba, lo que ocurrió el 13 de septiembre de 2015. Esa misma mañana sobre las 9'25 horas caminaba Leovigildo por la CALLE000 , cuando a la altura del número NUM000 vio a Armando que salió por la ventana de la casa y le dijo 'qué miras coño' a lo que contestó lo que me da la gana sin darle mayor importancia pensando que la casa estaba abandonada, sobre dos horas después vio a la policía local y la guardia civil en la puerta y llamó al policía local número NUM001 mientras se acercaba a la plaza de Hoyo de Manzanares donde se encontraba su amigo policía. Cuando llegó a la citada plaza vio al chico y éste a Leovigildo , por lo que sale corriendo, y le indica al policía local que era él quien le persigue por unas escaleras hasta que es detenido, portando la ropa con la que le había visto y el pendiente dilatador en la oreja en el momento de su detención.

Durante el tiempo de estancia, junto a los demás ocupantes, Armando transitó por las distintas dependencias de la vivienda, accediendo hasta el garaje de donde cogieron diferentes herramientas, concretamente: un azadón, un martillo, una pala, un rastrillo y tijeras de podar. Con ellas y sin otra finalidad más que la de destrozar el mobiliario interior, el acusado y el resto de acompañantes procedieron a causar numerosos daños que han sido tasados pericialmente en la cantidad de 1963'25 euros. En concreto, con los referidos utensilios, fracturaron parte del mobiliario (librería, sofá, vitrina, lámpara de techo con brazos y dos relojes de péndulo), electrodomésticos y el cristal de seguridad dela puerta de entrada y ventanas. Rompieron también la puerta del garaje, los cerrojos y cerraduras delas so puertas de acceso al inmueble y de tres contraventanas. Además de lo anterior dejaron todo tipo de basura y vómitos en las distintas habitaciones.

No se ha acreditado que Emilio participara en dichos hechos.'

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de Armando contra la sentencia de fecha 23/02/2018 y se invocan como motivos: error en la apreciación de la prueba, tanto en el delito de usurpación como en el delito de daños.

Se señala en el recurso, en relación con el delito de usurpación, errores en la apreciación de la prueba, ya que ni el 11 de septiembre de 2015 ni el 13 de septiembre de 2015 se encontraba el ahora recurrente en el inmueble y aunque se dé validez a que saliera el día 13 de septiembre, siempre sería de forma momentánea y no con vocación de permanencia.

Por otra parte, se señala que la descripción del muchacho que vio salir por la ventana la testigo, en nada concuerda con la del recurrente, excepto en que llevaba una camiseta azul debajo de una sudadera.

En relación al delito de daños, entiende que no se ha probado que el recurrente y el resto de ocupantes procedieran a causar numerosos daños.

La Guardia Civil recogió multitud de objetos que podrían haber desvelado la autoría de los hechos, pero no se realizaron pruebas.

Solicita la revocación de la sentencia y se lo absuelva.



SEGUNDO.- El Fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Por la representación de Belarmino se impugna el recurso e interesa la confirmación de la resolución.



CUARTO.- Dado que en relación al delito de usurpación se invoca como motivo error en la apreciación de la prueba, se debe señalar que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del Juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm.

2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En el presente supuesto, teniendo en cuenta las actuaciones, visionado del juicio oral y sentencia dictada, no se constata error en la valoración realizada, sino que, por la prueba practicada, la Magistrada a quo ha tomado convicción de culpabilidad, conforme la autoriza el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y para ello ha tenido en cuenta la prueba testifical practicada, concretamente del propietario Belarmino , de la testigo Leovigildo , los agentes de la Policía Local, a los agentes de la Guardia Civil, todos intervinientes y Hipolito , además de la prueba documental.

El acusado, ahora recurrente, niega los hechos, el haber entrado en dicho domicilio, romper nada, ni entrar, ni salir, ni dirigirse a la testigo indicándole ¿qué coño miras?. Manifiesta, asimismo que en la Plaza del pueblo de Hoyo de Manzanares, no salió corriendo y que ha llevado en la oreja un dilatador blanco, no negro.

Tampoco admitió que llevase camiseta azul celeste y sudadera azul.

Pero, frente a ello, consta en la Fundamentación de la sentencia, Fundamento Segundo , un análisis y posterior valoración de todo lo referido por los testigos en el juicio oral y que en el caso de Leovigildo ha mantenido la misma versión, la cual ofrece plena credibilidad a la Juzgadora, debiendo tener presente que tal prueba se somete a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, de las que carece este Tribunal y no solo vio al acusado salir del edificio por la ventana sino que luego, en la plaza del pueblo, lo volvió a ver y este, al percatarse de que lo reconocía, salió corriendo, indicándoselo al agente de Policía Municipal, con quien hablaba por el móvil, y este salió en su persecución, deteniéndolo.

Que llevaba puesta la sudadera y en Comisaría al quitársela, llevaba camiseta azul celeste, como señalaba la anterior testigo.

Ninguna duda tiene la testigo en la identificación de la persona, de la misma manera que, respecto de los otros dos que vio en el patio de la vivienda, refirió que no podría reconocerlos.

Igualmente, testificaron los policías actuantes que realizaron el atestado y tomaron fotografías de cómo estaba el inmueble y en él observan pertenencias, como gorras y otras prendas, que están sobre las camas y no son del propietario.

Asimismo, testificó un vecino colindante que avisó al propietario al oír ruidos y romper paredes para comprobar si estaba de obras y eso fue el día anterior a la detención y vio fugazmente a un chico con pelo corto, lo que evidencia la vocación de permanencia. La testigo vio al acusado salir por la ventana sobre las 9.30 horas y después estaban en el patio dos personas más y por las fotografías se observa que no solo se pretendía pasar una noche sino que al hecho de dejar prendas y la utilización de enseres en la casa hace pensar que pretendían utilizarla para sus reuniones y pernoctar en ella, por lo que hay voluntad de permanencia y, por consiguiente, concurren todos los requisitos exigidos por el tipo penal y que han sido interpretados por el Tribunal Supremo señalando que el delito objeto de las actuaciones de usurpación, contemplado en el código penal, artículo 245.2 requiere para su comisión - STS de 12 noviembre 2014 - los siguientes elementos: a). La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia. b). Que esta perturbación posesoria pueda ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (art. 49,3º, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.c). Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.d). Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.e). Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito es decir, la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.

Por lo que el motivo no puede prosperar.

En relación con el delito de daños, tampoco puede prosperar. El acusado salía de la vivienda por la ventana cuando fue visto y, a pesar de negarlo, ha quedado acreditado, conforme ya hemos señalado.

Por consiguiente, y tras acreditarse los daños y desperfectos causados en la vivienda, es por lo que el juicio de inferencia realizado de que participó, junto con otras personas, en la realización de los mismos, es lógica y ajustada a las máximas de la experiencia, por lo que la valoración se debe mantener y, con ello, la desestimación del recurso.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Armando contra la Sentencia dictada con fecha 23/02/2018, en el Procedimiento Abreviado nº209/2017 por el Jdo. de lo Penal nº 8 de Madrid, debemos CONFIRMAR dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia no cabe recurso .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/a Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dª CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.