Sentencia Penal Nº 447/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 803/2019 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
Y
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0034058
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 803/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid
Juicio Rápido 103/2019
Apelante: D./Dña. Leocadia
Procurador D./Dña. ROSA MARIA GARCIA BARDON
Letrado D./Dña. VASCO REGAZZI GONZALEZ-CHOREN
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 447/19
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
D. JUAN PABLO GONZÁLEZ HERRERO GONZÁLEZ (Presidente)
Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ
En MADRID, a treinta y uno de julio de dos mil diecinueve
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, el
Procedimiento de Juicio Rápido núm. 103/19, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 20 de Madrid, seguido
por delito de atentado y lesiones, contra la acusada Dª Leocadia , representada por Procuradora Dª Rosa
María García Bardón y defendida por Letrado D. Vasco Regazzi González-Choren, venido a conocimiento
de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por la defensa de dicha
acusada, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado de referido Juzgado, con fecha 26 de abril
de 2019 , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña.
PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 26 de abril de 2019 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 20 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: 'Expresamente se considera probado y así se declara que Leocadia , mayor de edad, sin antecedentes penales, el día 4 de marzo de 2019, sobre las 1:30 horas se encontraba en la estación de Renfe Chamartín, retenida por vigilantes de seguridad, por haber cruzado corriendo las vías del tren.

Al personarse dos patrullas de la Policía Nacional, vistiendo de uniforme y en el ejercicio de su funciones, y cuando le indicaban a la acusada que ante el estado que presentaba iba a ser atendida por una ambulancia de SAMUR, la acusada, quien padece una conducta ansioso depresiva de base, agravada por el consumo de bebidas alcohólicas, y con sus facultades intelectivo - volitivas prácticamente anuladas, intentó abandonar el lugar, por lo que los agentes, en el momento en que trataron de impedirlo, la acusada, de forma sorpresiva, propinó una patada al policía con carné profesional n° NUM000 que le alcanzó en el rostro, y a resultas de lo cual tal agente de la autoridad resultó con 'contusión en el labio superior', por lo que precisó de una primera asistencia médica, sin posterior tratamiento médico, invirtiendo en su curación dos días de perjuicio personal básico, no quedándole secuelas.' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: ' DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Leocadia , del delito de atentado del artículo 550 CP , así como del delito leve de lesiones del artículo 147.2 CP , que se le imputaban en la presente causa, por concurrir la circunstancia eximente prevista en el n° 1 del art. 20 del referido Código Penal , quedando sometido a la MEDIDA DE SEGURIDAD DE INTERNAMIENTO EN CENTRO MEDICO ADECUADO A LA ALTERACIÓN PSIQUICA QUE PADECE, POR EL PLAZO DE SEIS MESES, sin perjuicio de que, en ejecución de sentencia, conforme a los posteriores informes psiquiátricos, y previa propuesta del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria correspondiente, pueda adoptarse, al amparo de lo dispuesto en el artículo 96.3°, en relación con el artículo 101, ambos del Código Penal , la medida de sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter socio- sanitario, con informes mensuales al Juzgado sobre su evolución y cumplimiento eficaz del tratamiento, que de no ser así, se aplicaría nuevamente, al amparo del artículo 101 del Código Penal , la medida de internamiento en centro médico adecuado.

Se declaran de oficio, el pago de las costas procesales.

La acusada deberá indemnizar al agente de la policía nacional con carné profesional n° NUM000 en la cantidad de 100 euros por las lesiones sufridas y días de curación, todo ello con los intereses del art. 576 LEC .'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª Rosa María García Bardón, en nombre y representación de la acusada Dª Leocadia , por los motivos que aparecen en su escrito.



TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal, que lo impugnó e interesó la desestimación del recurso.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a las Sección 29ª, registrándose al número de rollo 803/19 y nombrándose ponente a la Ilma Sra. PILAR RASILLO LÓPEZ, tras lo cual se señaló para deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO . - La defensa de la acusada Dª Leocadia se alza en apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal 20 de lo Penal de 26 de abril de 2019 , por la que apreciando la eximente completa del artículo 20.1 CP , absuelve a la acusada del delito de atentado y delito leve de lesiones por el que venía acusada, imponiéndole la medida de seguridad de internamiento en centro médico adecuado a la alteración psíquica que padece por plazo de seis meses, alegando como primer motivo la errónea calificación jurídica al no existir un delito de atentado, por ni tener la acusada ánimo de menoscabar la autoridad de los agentes, sino que solo trataba de huir no siendo consciente de que estaba propinando patadas y golpes a los policías.

Como hemos indicado la sentencia absuelve a la acusada del atentado y lesiones perpetrados, por apreciar que concurría en ella la eximente completa de anomalía o alteración psíquica del artículo 20.1 del Código Penal , al declararse probado que Dª Leocadia padece una conducta ansiosa depresiva de base, agravada por el consumo de bebidas alcohólicas y con sus facultades intelectivo-volitivas prácticamente anuladas, explicando en el fundamento de derecho quinto que como concluye la médico forense, de la acusada tenía prácticamente anuladas sus facultades. Y es precisamente por ello por lo que se entiende que no existe una culpabilidad en la acusada, lo que lleva a su absolución por concurrencia de la eximente del artículo 20.1 CP , como así solicitaba la defensa de la acusada, si bien se le impone una medida de seguridad en atención a su peligrosidad.

Por tanto se reconoce que no tenía capacidad en el momento de los hechos, por lo que el motivo carece de objeto.

Si lo que se pretende por la parte recurrente es que se considere que se trató de un acometimiento a los agentes de la autoridad accidental, el relato de hechos probados que no se impugna impide tal conclusión, al decirse que la acusada 'intentó abandonar el lugar, por lo que los agentes, en el momento en que trataron de impedirlo, la acusada, de forma sorpresiva, propinó una patada al policía con carné profesional nº NUM000 que le alcanzó en el rosto, y a resultas de lo cual tal agente de la autoridad resultó con contusión en labio superior'. Esta descripción fáctica no da cobijo a un accidental alcance en el golpe asestado por la acusada, lo que excluye toda posibilidad de un ataque accidental.

El motivo se desestima.



SEGUNDO .- Aun cuando el recurso desconoce la forma y motivos de apelación establecidos en el artículo 790.2 CP , en el motivo segundo, rubricado' sobre las circunstancias que rodean a la acusada', lo que viene a alegar es un quebrantamiento de las normas y garantías procesales por incongruencia omisiva al no pronunciarse la sentencia sobre la eximente completa de intoxicación del artículo 20.2 CP , invocada por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas.

La más reciente jurisprudencia ha declarado que el tipo de vicio sentencia como es el aquí denunciado requiere que, previamente, se articule ante el Tribunal sentenciador la oportunidad de reparar tal defecto de argumentación y resolución mediante la utilización del mecanismo previsto en párrafo quinto del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Como dicen las SSTS 16/2011 y 180/2013 , el legislador ha querido que la subsanación de los defectos de motivación en el ámbito del recurso extraordinario de casación, no se verifique a costa de otros derechos fundamentales de, cuando menos, similar rango axiológico, que aquel que se dice vulnerado. Con independencia de lo anterior, conviene tener presente - como dijimos asimismo en nuestras SSTS 933/2010 y 1094/2010, 10 de diciembre , entre otras- la incidencia que, en la reivindicación casacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el citado precepto puede llegar a tener la reforma operada por la Ley Orgánica 19/2003, que ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia. En efecto, el apartado 5 del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que '... si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla '.

Está fuera de dudas que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el Tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , reformada en 2009 para armonizar su contenido con el art. 267 LOPJ . Se han ampliado las posibilidades de variación de resoluciones judiciales cuando se trata de subsanar omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia en cuanto guarde silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Las partes cuentan con una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Como expone la STS 365/2013, de 20 de marzo de 2013 , ' Con tan atinada previsión se quiere evitar primeramente que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el camino de un recurso. Es un remedio está al servicio de la agilidad procesal ( SSTS 686/2012, de 18 de septiembre o 745/2012 , que citan otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto necesario para un recurso de casación por incongruencia omisiva. Pero satisface también otras finalidades: subraya y fortalece la naturaleza revisora del recurso de casación; es decir propicia que la función habitual y ordinaria de este Tribunal consista en reexaminar lo decidido por los Tribunales de instancia, confirmando o casando; y no a emitir 'primeros pronunciamientos' no revisables después. No pueden evitarse algunas concesiones en ese punto. Solo a base de sacrificios no tolerables del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se mantendría la pureza del sistema. La casación de una sentencia, abre el paso muchas veces a una segunda sentencia en que el Tribunal Supremo recupera la instancia y ha de pronunciarse sobre cuestiones que no abordó la Audiencia Provincial. La deseable agilidad aconseja esa fórmula. Pero, al mismo tiempo, invita a no minusvalorar los mecanismos que la legislación procesal contempla para reducir a términos razonables esos supuestos. Entre ellos se cuenta en la actualidad con el comentado expediente todavía en período de rodaje y por tanto, necesitado de exploración para extraer del mismo toda su virtualidad. Éste es uno de esos casos en que el empleo de ese remedio podría haber sido operativo. La jurisprudencia ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre o la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre ), lo ha convertido en requisito previo indispensable para un recurso por incongruencia omisiva ( art. 851.3º LECrim ) '.

En este caso, la defensa de la acusada no ha solicitado la subsanación de la omisión ahora denunciada ante el Juzgado, sino que solicita del Tribunal de apelación que se pronuncie ex novo sobre una cuestión planteada por esa parte en tiempo y forma y omitida en la sentencia, lo que pugna con la doctrina jurisprudencial expuesta y con la naturaleza revisora de la apelación, pues lo que se pide al Tribunal de apelación es la subsanación de la omisión de la sentencia de instancia, suplantando la función jurisdiccional de distinto Tribunal, de un lado, y perjudicando a la propia parte en su derecho a combatir las resoluciones judiciales ante jueces de orden superior, de otro. Por lo que entrar a conocer de la cuestión implicaría dejar a las partes sin la doble instancia. De manera que el remedio para la subsanación de un vicio procedimental afectante a un derecho fundamental (como lo es el de incongruencia omisiva, que es lo que aquí se ha producido) no puede venir dado mediante la vulneración por parte del Tribunal de otro derecho fundamental, cual es el derecho a los recursos que encuentra su encaje en el artículo 24.2 CE .

En consecuencia, el motivo se desestima.



TERCERO .- Como motivo tercero del recurso se alegan 'evaluaciones forenses'. De nuevo se desconoce la art 790.2 CP por la parte recurrente. La lectura del motivo pone de manifiesto que en el mismo se viene a impugnar la valoración de la prueba pericial y la medida de seguridad de internamiento impuesta, lo que enlaza con el motivo siguiente. Dice la parte recurrente que si bien la médico forense aconsejó el internamiento, la psicóloga que atendió a la acusada indicó que sería necesario el tratamiento ambulatorio.

Por otra parte considera que el internamiento se ha impuesto sin petición de parte ni contradicción, con una total ausencia sobre la motivación de su necesidad, subsidiariedad, proporcionalidad e intervención mínima.

Siguiendo la STS de 1-2-2012 , el Código Penal distingue, bajo un sistema 'numerus clausus' de medidas de seguridad, entre formas privativas y no privativas de libertad ( artículos 95 y ss CP ). En el caso de la recurrente, se ha optado por aplicar, de entre las primeras, un internamiento en centro adecuado a su estado mental, con amparo en el artículo 101 CP .

De acuerdo con dichos preceptos, son necesarios los siguientes requisitos para que pueda acordarse por un tribunal de justicia una medida de seguridad de internamiento en un centro para tratamiento médico: 1. º Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito ( arts. 6.1 y 95.1.1ª), puesto que han desaparecido de nuestra legislación las medidas de seguridad predelictuales. 2. º Que ese delito aparezca sancionado en la ley penal con pena privativa de libertad (art. 95.2). 3.º Que haya peligrosidad criminal (art. 6.1) o, como dice el art. 95.1.2ª, 'que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos'. 4.º Que sea necesaria esta medida de seguridad concreta ('si fuere necesaria', dice el art. 101.1). Es decir, estos internamientos (los del art. 101, y también los de los arts. 102, 103 y 104) tienen carácter subsidiario respecto de las demás medidas que no consisten en privación de libertad: si puede obtenerse un adecuado tratamiento de la peligrosidad sin acudir al internamiento, habrán de aplicarse alguna o algunas de las previstas en los arts. 105 a 108 CP .

Además, desaparecida la necesidad de esta medida concreta, habrá de cesar, o ser sustituida por otra o suspendida (arts. 6.2 y 97). ( STS de 12 Nov. 2001, Rec. 26/2001 ).

Nos recuerda la STS de 22 Febrero 2016, Rec. 1129/2015 , que '... el TEDH, exige en su sentencia de 13 de febrero de 2015, caso de Lazaruis c. Rumanía , que aunque el internamiento persiga una finalidad terapéutica, cuando se acuerda en un contexto penal, debe seguirse el procedimiento establecido en este ámbito; entre nosotros, la práctica de pericial médica que acredite su necesidad tras un debate contradictorio'.

En esta línea, podemos citar el ATS de 31 Mayo 2007, Rec. 11108/2006 , aborda un supuesto en el que el recurrente estima que la medida de internamiento era innecesaria, y que por la peligrosidad y conducta del acusado hubiese más sido más adecuado su tratamiento ambulatorio con medidas complementarias. Señala el TS que '...B) Es cierto que el texto legal establece que las medidas de seguridad que impliquen privación de libertad deben aplicarse siempre como una alternativa secundaria a la posibilidad de adoptar otras medidas menos gravosas. Es natural por el carácter primordial que se le atribuye a la libertad ambulatoria como uno de los derechos más inalienables y relevantes de la persona. Así dice la sentencia de esta Sala de '...que sea necesaria esta medida de seguridad concreta ('si fuere necesaria', dice el art. 101.1). Es decir, estos internamientos (los del art. 101, y también los de los arts. 102, 103 y 104) tienen carácter subsidiario respecto de las demás medidas que no consisten en privación de libertad: si puede obtenerse un adecuado tratamiento de la peligrosidad sin acudir al internamiento, habrán de aplicarse alguna o algunas de las previstas en los arts. 105 a 108 CP . Además, desaparecida la necesidad de esta medida concreta, habrá de cesar, o ser sustituida por otra o suspendida (arts. 6.2 y 97) ( STS número 2107 de 12 de noviembre de 2001 )'.

Con similar criterio, el ATS de 2 Junio 2010, Rec. 10018/2010 , en un supuesto en el que se impugna también la aplicación de la medida de seguridad, recuerda que 'Como hemos tenido la ocasión de subrayar en otras ocasiones (así, STS 12- 11-2001) es requisito necesario para la imposición de una medida de seguridad privativa de libertad el que la misma sea necesaria en el caso concreto ('si fuere necesaria', dice el art. 101.1).

Es decir, estos internamientos (los del art. 101, y también los de los arts. 102, 103 y 104) tienen carácter subsidiario respecto de las demás medidas que no consisten en privación de libertad: si puede obtenerse un adecuado tratamiento de la peligrosidad sin acudir al internamiento, habrán de aplicarse alguna o algunas de las previstas en los arts. 105 a 108 CP . Además, desaparecida la necesidad de esta medida concreta, habrá de cesar, o ser sustituida por otra o suspendida'.

La STS nº 216/12, de 1 Febrero , en un supuesto en el que el recurrente, declarado exento de responsabilidad al amparo del art. 20.1 CP , impugnó la medida de internamiento impuesta, se afirma lo siguiente: 'Es cierto que este precepto sustantivo - art. 101 CP - faculta disyuntivamente al juez o tribunal a optar en estos casos entre el internamiento permanente del declarado exento de responsabilidad penal en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que padezca, y la adopción alternativa de 'cualquiera otra de las medidas previstas en el ap. 3 del art. 96', es decir, no privativas de libertad.'. Y sigue diciendo más adelante que la finalidad que persiguen las medidas de seguridad es doble: El primero se basa en la propia peligrosidad del autor del delito, del que ya hablaba la STS núm. 345/2007, de 24 de abril y la núm. 124/2012, de 6 de marzo : 'La mayoría de los sistemas penales vigentes se califican como dualistas o de doble vía en lo referente a las consecuencias jurídicas del delito, ya que no es la pena la consecuencia esencial de la infracción penal, sino son posibles (sic) la aplicación de medidas de seguridad postdelictuales, en aquellos casos en que el sujeto posee determinados componentes en su personalidad que revelan una peligrosidad delictiva, con probabilidad repetitiva, y además que requieren un tratamiento especial, derivado de sus especiales condiciones personales. Es por ello que si la pena ha de ser proporcionada al delito, la medida de seguridad se individualiza según la peligrosidad del sujeto; las penas se imponen a los imputables, y las medidas a los peligrosos, cualquiera que sea su grado de imputabilidad (...). Resulta justificado y razonable conectar las medidas de seguridad relativas a los enajenados mentales, no con el tipo de delito cometido, sino con su peligrosidad social y con la evolución de su enfermedad ( STC 24/1993 ). Esa prognosis se fundamenta, a su vez (en): 1. Peligrosidad criminal: esto es, que una persona se considere potencialmente idónea para cometer acciones 'antisociales', o dañosas. A dicho conocimiento se refiere el art. 95.1.2ª del Código Penal cuando dice que es preciso para que el juez o tribunal aplique una medida de seguridad '...que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos'. 2. Necesidad de la aplicación de tales medidas: El juez o tribunal la aplicará 'previos los informes que estime convenientes' ( art. 95 CP ) y, como se advierte en los arts. 101 a 103, 'si fuere necesario''.

Ahondando en la cuestión, argumenta algo después la STS núm. 345/2007 : 'la medida de seguridad no se impone -sin más- como un remedio terapéutico para el enfermo mental, inimputable penalmente, sino en función de la peligrosidad social del sujeto, y del pronóstico de reincidir en su comisión criminal. En definitiva, se trata de la adopción de una medida de seguridad socialmente defensiva, que se adopta dada la peligrosidad criminal del reo'. Y finaliza tildando de acertada la decisión de instancia, que impuso una medida de internamiento al observar en el sujeto tal peligrosidad criminal 'en función de los informes médicos obrantes en autos, y de la posibilidad de repetición de los hechos enjuiciados (...), sin perjuicio de la posibilidad de sustitución de tal medida de seguridad por otra menos aflictiva, en fase de ejecución de sentencia, y conforme autoriza el art. 97 del Código penal , mediante un procedimiento contradictorio y previa propuesta del Juez de Vigilancia Penitenciaria'.

Junto al fundamento de peligrosidad que debe amparar a toda medida así impuesta, ha de subyacer en su adopción, simultáneamente, un fin terapéutico respecto del sujeto declarado inimputable, objetivo último de este instrumento legal vinculado a la pena en su función de reinserción social, por mandato del art.

25 de la Constitución . Este mismo espíritu late, igualmente, en otros preceptos del Código Penal, tales como el art. 60 en la medida en que ordena la suspensión de la pena privativa de libertad que ya haya empezado a ejecutarse respecto del penado en quien, después de pronunciada esa sentencia firme, se aprecie una situación sobrevenida de trastorno mental grave que le impida conocer el sentido de la pena que está cumpliendo, en cuyo caso el Juez de Vigilancia Penitenciaria debe garantizar que el penado 'reciba la asistencia médica precisa' , pudiendo incluso optar por la imposición de una medida de seguridad alternativa al cumplimiento de la pena de prisión y por el tiempo necesario para el restablecimiento de la salud mental perdida, en ningún caso mayor que la propia pena sustituida.

Entre los precedentes del Tribunal Supremo que hacen especial hincapié en la finalidad terapéutica de las medidas de seguridad destaca la STS núm. 464/2002, de 14 de marzo , que confirmó la decisión de instancia de optar por internar al allí recurrente en un centro psiquiátrico para una óptima eficacia del tratamiento que debía dispensársele, en lugar de acudir simplemente a un centro de desintoxicación respecto del alcoholismo crónico que padecía.

En conclusión, como ya señala la citada STS 216/12 , quiere todo ello decir que sobre la cuestión que viene a plantearnos el recurrente inciden no sólo aspectos de peligrosidad, sino también de rehabilitación y reinserción social. Y estos criterios son precisamente los que aduce el Magistrado de lo Penal en la sentencia apelada, si bien de forma concisa, al indicar (FJ 5º) que se impone una medida de seguridad de internamiento 'tal y como propone la pericial psicológica, ratificada en el acto de la vista, a fin de prevenir una agravación del cuadro que presenta la acusada', añadiendo, eso sí, sin perjuicio de que, en ejecución de sentencia, conforme a posteriores informes psiquiátricos y previa propuesta del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria correspondiente, pueda adoptarse la medida de sumisión a tratamiento externo en centro médico o establecimiento de carácter socio-sanitario.

Se omite en la sentencia la valoración de la pericial de la psicóloga que trató a la acusada Dª Araceli , que recomienda tratamiento en centro oficial (CAID) para el tratamiento de alcohol y cannabis para poder abordar mejor su tratamiento terapéutico, sin indicar que haya de ser en régimen cerrado. Por otra parte, la forense no recomienda de modo taxativo el internamiento, manifestando a preguntas del Juzgador sobre si aconseja tratamiento ambulatorio para este consumo, que no tiene tiene certeza sobre el consumo de tóxicos, si tiene un trastorno de personalidad con vivencias tristes y situaciones que parecen que está viviendo una cuadro depresivo, sino como enfermedad, sí como un trastorno acuciado de personalidad, por lo que sería conveniente que de seguir así, no lleva buen camino y debería hacérsele un estudio. De manera que ninguna de las peritos aconseja para el tratamiento de la enfermedad o trastorno de la acusada su internamiento.

En este sentido, las conclusión del Juzgador a quo es errónea y carece de fundamento, sin que haga una valoración sobre la peligrosidad de la recurrente, que carece de antecedentes penal revelen una gravedad que pudiera fundar la decisión de internamiento (en este sentido, ATS 31 de mayo de 2007 ).



CUARTO .- Por otra parte tiene razón la defensa al advertir que la medida de internamiento se ha impuesto en sentencia sin que existiera petición de ninguna parte ni un debate contradictorio sobre la misma, más allá de las preguntas que el Magistrado de lo Penal formuló de oficio a la médico forense.

La sentencia del Tribunal Supremo 123/16, de 22 de febrero , aborda la cuestión de la imposición de una medida más gravosa que la solicitada o imponer una medida cuando no ha sido solicitada, haciendo un examen de los pronunciamientos de ese Tribunal y del Tribunal Constitucional que hay sobre ello, en los siguientes términos ' Esta Sala, en ocasiones, ha afirmado que aún sin solicitud de la parte acusadora, concurriendo los requisitos o circunstancias establecidas en el art. 95 CP , la medida de seguridad debe aplicarse por el Juez o Tribunal, previos los informes que estime convenientes, a las personas que se encuentren en los supuestos previstos, en el Capítulo Segundo, Titulo IV, del Libro Primero del Código Penal, y precisamente el art. 104.1 determina que en los supuestos de eximente incompleta, en relación con los números 1, 2 y 3 del art. 20, el Juez o Tribunal podrá imponer, además de la pena correspondiente, las medidas previstas en los arts. 101 , 102 y 103 ( STS núm. 603/2009, de 11 de junio ).

La STS. 730/2008 de 22 de octubre , igualmente señala 'que concurriendo la situación de peligrosidad - circunstancias personales del sujeto de las que pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos-, la adopción de la medida se revela como necesaria y consecuencia de aquélla, sin estar sujeta su adopción a petición del Ministerio Fiscal, pues el principio acusatorio no puede regir en relación con las medidas de seguridad, consecuencia de la peligrosidad del sujeto, como si se tratase de la imposición de una pena, sistema dual que opera en planos distintos'.

Por su parte la STC 124/2010, de 29 de noviembre , en supuesto donde tras condena en Sentencia de la Audiencia Provincial, como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, en concurso con un delito de incendio, con la concurrencia de la eximente incompleta de esquizofrenia paranoide y la agravante de parentesco, que impone la pena única de siete años de prisión e internamiento en centro psiquiátrico penitenciario por igual tiempo con observancia del artículo 99 CP , se recurren por el condenado en casación que resulta estimado, apreciando la Sala Segunda la eximente completa por incapacidad de culpabilidad del art. 20.1 CP , absolviéndole libremente de los delitos de los que había sido acusado, con aplicación de la medida de seguridad prevista en el art. 101 CP por tiempo de veinte años, sin que pueda ser revisada hasta transcurridos ocho años de internamiento; en el aspecto ahora analizado indica: 'La determinación de ese límite máximo de cumplimiento no puede quedar sometida, como pretende el demandante, a la duración de la medida de internamiento fijada en la Sentencia de instancia al no haber sido recurrida dicha Sentencia por las acusaciones, ya que con ello se pretende extender la aplicación del principio acusatorio a un supuesto de pronunciamiento absolutorio en el que el Tribunal sentenciador en modo alguno ha comprometido su imparcialidad, al no haber asumido funciones acusatorias y sí de prevención respecto la conducta futura del demandante absuelto, consecuencia jurídica congruente con lo solicitado por el demandante en el recurso de casación interpuesto, lo que excluye la vulneración denunciada'.

No obstante, hemos de precisar con la referida STS 730/2008 , que 'cuestión diferente es que la persona sujeta a las mismas goce del necesario derecho de defensa que ha de resolverse asegurando la vigencia del principio de contradicción'; y en autos no ha mediado trámite donde el recurrente asistido de Letrado, haya podido alegar lo que estimara conveniente sobre la necesidad de la medida.

Nítidamente, en la STS 1666/2000, de 27 de octubre , se concluye que ha de prosperar el recurso interpuesto, por vulneración del principio acusatorio y de contradicción de un proceso con todas las garantías reconocidas en el art. 24 de la CE , al haberse impuesto al condenado, como medida de seguridad, internamiento en centro de deshabituación por un periodo máximo de siete años sin haberse debatido en el plenario, ni solicitado en sus conclusiones por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora. Criterio ya anticipado en las SSTS 1645/99 de 22 de noviembre , 509/2000, de 27 de marzo '.

En autos no ha mediado este trámite contradictorio, más allá de la pregunta que dirigió el Magistrado a la médico forense sobre la conveniencia de un internamiento, contestando ésta con la necesidad de hacer un informe 'caso de seguir así'; sin que al Letrado defensor ni al Ministerio Fiscal, se les escuchara propiamente sobre este extremo.

Y sucede que la medida de seguridad impuesta es privativa de libertad, que aunque ciertamente no excede de la pena solicitada, cercena otras posibilidades como la aplicación de una libertad vigilada y tratamiento ambulatorio.

El TEDH, exige en su sentencia de 13 de febrero de 2015, caso de Lazaruis c. Rumanía , que aunque el internamiento persiga una finalidad terapéutica, cuando se acuerda en un contexto penal, debe seguirse el procedimiento establecido en este ámbito; entre nosotros, la práctica de pericial médica que acredite su necesidad tras un debate contradictorio.

Por su parte la STC 112/1988, de 8 de junio , indica que conforme a la STC 16/1981, de 18 de mayo (fundamento jurídico 10), el internamiento judicial en un establecimiento psiquiátrico, dispuesto en Sentencia penal en los casos y forma determinados en el art. 8.1 del Código Penal , no es, en principio, contrario al derecho a la libertad reconocido en el art. 17 de la Constitución ; ... que, salvo en caso de urgencia, la legalidad del internamiento de un enajenado, prevista expresamente en el art. 5.1 e) del Convenio, ha de cumplir tres condiciones mínimas, según ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar dicho artículo en su Sentencia de 24 de octubre de 1979 (caso Winterwerp ). Estas condiciones son: a) Haberse probado de manera convincente la enajenación mental del interesado, es decir, haberse demostrado ante la autoridad competente, por medio de un dictamen pericial médico objetivo, la existencia de una perturbación mental real; b) que ésta revista un carácter o amplitud que legitime el internamiento; y c) dado que los motivos que originariamente justificaron esta decisión pueden dejar de existir, es preciso averiguar si tal perturbación persiste y en consecuencia debe continuar el internamiento en interés de la seguridad de los demás ciudadanos, es decir, no puede prolongarse válidamente el internamiento cuando no subsista el trastorno mental que dio origen al mismo. Doctrina que ha sido reiterada posteriormente en Sentencias de 5 de noviembre de 1981 (caso X contra Reino Unido ) y de 23 de febrero de 1984 (caso Luberti ), en relación con supuestos -como el que ahora nos ocupa- de condenas judiciales que determinan la reclusión de delincuentes enajenados en hospitales psiquiátricos.

Esas condiciones, afirma la STC 124/2010 , garantizan que el internamiento no resulte arbitrario y responda a la finalidad objetiva para la que fue previsto: evitar que persista el estado de peligrosidad social inherente a la enajenación mental apreciada; por lo que resulta obligado el cese del internamiento cuando conste la curación o la desaparición del estado de peligrosidad, juicio que corresponde al Tribunal penal a través de controles sucesivos en los que ha de comprobar la concurrencia o no de los presupuestos que en su día determinaron la decisión del internamiento.

En autos resulta relevante la falta de acreditación de la necesidad de la medida de internamiento, exigencia no solo jurisprudencial sino también expresamente prevista en el artículo en el artículo 101 al que remite el artículo 104 CP .

La sentencia la funda ni en la peligrosidad de la acusada, sino en la evitación de una agravación del cuadro, lo que no han dicho las peritos.

Por todo ello, el motivo ha de ser estimado y dejándose sin efecto la medida de seguridad de internamiento, deferir a ejecución de sentencia la necesidad o no de imponer una medida de seguridad y en su caso, su determinación, previos los correspondientes informes médicos y periciales, y audiencia del Ministerio Fiscal, de la defensa y de la acusada.



QUINTO .- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de este recurso se declaran de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Rosa María García Bardón, en nombre y representación de la acusada Dª Leocadia , contra la sentencia de 26 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal 20 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, REVOCAMOS en parte ese resolución en el sentido de dejar sin efecto la medida de internamiento de la acusada que en la misma se establece, dejándose para ejecución de sentencia la decisión de adoptar una medida de seguridad y en su caso, la determinación de la misma, previos informes médicos y periciales de la acusada y de su peligrosidad y necesidad de la medida, y audiencia del Ministerio Fiscal, de la acusada y de su defensa. Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes, a la acusada y en su caso, dése cumplimiento al art. 792.4 LECrim .

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por infracción de ley del motivo del número 1º del artículo 849 LECRim ante el Tribunal Supremo dentro del quinto día al de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Madrid, a Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.