Sentencia Penal Nº 448/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 55/2011 de 25 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento Abreviado nº 55/2011

Diligencias Previas 720/2009 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Vilanova i la Geltrú

S E N T E N C I A

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Eduardo Navarro Blasco

Dª. Mª Dolores Balibrea Pérez

Dª. Bibiana Segura Cros

En Barcelona, a 25 de mayo de 2012.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 55/2011, dimanante de las Diligencias Previas nº 720/09 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Vilanova i la Geltrú por los delitos de estafa y falsedad documental atribuidos a Pura , con DNI NUM000 , nacida en Vilanova i la Geltrú (Barcelona) el día NUM001 -1969, hija de Antonio y de Ángeles, y domiciliada en la CALLE000 , NUM002 - NUM003 de Vilanova i la Geltrú (Barcelona); representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mónica Álvarez Fernández y defendida por la Letrada Dª. Neus Álvarez Berlada. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y ejercitando la acusación particular Bibiana y su hijo Luis Miguel representados por el Procurador D. Gonzalo de Arquer y defendidos por el Letrado D. Miguel García Cuesta. Actuando como Magistrado Ponente D. Eduardo Navarro Blasco, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Vilanova i la Geltrú y, efectuado el reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 16 de mayo de 2012, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.

SEGUNDO.- Abierto el turno de cuestiones previas, por la defensa de la acusada se planteó la nulidad de la prueba documental consistente en la grabación de varias conversaciones entre Pura y quien fue su pareja de hecho Candido , acordándose por el tribunal que la decisión sobre la licitud de la misma se difería hasta conocer, por boca del propio Sr. Candido quien estaba citado como testigo, las circunstancias en las que se llevó a cabo tal grabación así como la forma en la que ésta llegó a manos del juzgado de instrucción. Cuestión a la que nos referiremos en el cuerpo de la sentencia con carácter previo.

TERCERO.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal ratificó las provisionales en cuanto a los hechos y calificación de los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 y 250.1.7º del CP en relación con su art. 74, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, entendiendo que concurre en la conducta de la acusada la excusa absolutoria del art. 268 CP , por lo que no procede la imposición de pena alguna, sin perjuicio de que en el ámbito de la responsabilidad civil deba indemnizar a la perjudicada Bibiana en la cantidad de 39.021,25 euros y a "Ibercaja" en la cantidad de 9.982,04 euros con aplicación de los intereses de demora del art. 576 LEC , así como el pago de las costas.

CUARTO.- La acusación particular elevó asimismo a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos como un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 y 250.1.7º del CP en relación con su art. 74 en concurso ideal medial con un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 26 , 390.1.3 º y 392 CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando la pena de cinco años de prisión, accesorias, multa de dieciocho meses a razón de una cuota de 12 euros, con nueve meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas, incluidas las de la acusación particular. En el ámbito de la responsabilidad civil solicitó que la acusada indemnice a la perjudicada Bibiana en la cantidad de 18.634,27 euros con aplicación de los intereses de demora del art. 576 LEC .

QUINTO.- Por la defensa de la acusada se elevaron las provisionales a definitivas solicitando su libre absolución.

SEXTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO .- La acusada Pura , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechándose del deterioro físico y cognitivo que con carácter progresivo iba afectando a Bibiana , se dirigió en compañía de la misma, al menos en doce ocasiones entre el 25 de enero de 2007 y el 10 de marzo de 2009, a la oficina de Caja Madrid sita en el nº 15 de la Rambla Principal de la localidad de Vilanova i la Geltrú, en la que ésta tenía diversas cuentas y depósitos a su nombre, realizando extracciones bancarias por un importe global de 18.634,27 euros, cantidad de la que dispuso en beneficio propio la acusada, sin que conste que llegara a falsificar en ningún caso la firma de la perjudicada.

SEGUNDO.- En el tiempo en el que ocurrieron los hechos la acusada era la pareja de hecho de Candido , hijo de la Sra. Bibiana , conviviendo en el mismo domicilio familiar los tres junto con la hija común de la pareja.

TERCERO.- El deterioro mental que padecía la Sra. Bibiana afectaba de tal forma a sus capacidades intelectuales y cognitivas que le impedían darse cuenta de las consecuencias de sus actos ante la entidad bancaria.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo hay que referirse a la cuestión previa planteada por la defensa en relación con la pretendida ilicitud de la documental aportada por la acusación particular consistente en una grabación de varias conversaciones llevadas a cabo entre la acusada y Candido , planteamiento que, de admitirse, llevaría a la nulidad de la misma al amparo de lo previsto en el art. 111 LOPJ .

La primera de las tachas que se invoca es la de la afectación e intromisión ilegítima sobre derechos fundamentales como el secreto de las comunicaciones y la intimidad personal. El tribunal decidió diferir la resolución de tal cuestión previa a un momento posterior a la práctica de la testifical de Candido , hermano de quien interviene como acusación particular y partícipe directo en las conversaciones registradas. Acreditado que fue el autor de las grabaciones, queda descartada la afectación del secreto de las comunicaciones, pues quien participa de las mismas directamente difícilmente puede ser autor de la injerencia que se denuncia. Distinta valoración merece la afectación del derecho a la intimidad personal, también protegido constitucionalmente pero cuya vulneración tiene consecuencias procesales distintas. Así, mientras que la del derecho al secreto de las comunicaciones tiene carácter absoluto en cuanto a la ilicitud de la prueba, la vulneración del derecho a la intimidad personal ha de ponerse en conexión con el principio de proporcionalidad. Y atendido que la única finalidad que ha tenido el desvelar el contenido de tales conversaciones privadas es la de acreditar la comisión de un presunto delito, y que su ámbito de exposición se ha limitado al proceso penal con el control judicial que ello permite sobre el contenido de las mismas, ha de considerarse que la mínima afectación del derecho a la intimidad personal no implica en el presente caso la ilicitud de la prueba.

Tampoco puede atenderse la pretensión de que la forma de acceder la prueba al proceso merece una declaración de nulidad de la misma. El autor de las grabaciones, quien como ya se ha dicho era uno de los dos interlocutores, ha declarado como testigo y ha manifestado que las entregó voluntariamente a su hermano y autorizó que éste las aportara al proceso. El resto de las objeciones que plantea la defensa (el no haberse llevado a cabo prueba de contraste, no tener constancia de la fecha y hora de las grabaciones, la posibilidad de manipulación o el hecho de que las transcripciones por escrito aportadas sean de parte) afectarán en todo caso al ámbito de la valoración de la prueba, a la que más tarde nos referiremos, pero en ningún caso suponen la ilicitud de la misma en los términos pretendidos.

SEGUNDO.- Los hechos anteriormente relatados merecen ser calificados como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 248 en su modalidad agravada del art. 250.1.7º, en relación con el 74, todos ellos del Código Penal .

De la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo que regulan los preceptos antes citados. Refiriéndonos a los distintos elementos del tipo básico de la estafa, el art. 248 del vigente CP establece como tales la realización de una conducta engañosa con afán de obtener un enriquecimiento personal o de un tercero, adecuada y suficiente para provocar el error en el sujeto pasivo y un desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a este último, con el consiguiente nexo de causalidad entre una y otro. Es criterio consolidado y unánime de la doctrina que el engaño ha de ser anterior o concurrente con el acto de disposición y ha de ser el motor o la circunstancia que desencadena el desplazamiento patrimonial que enriquecerá al autor o a un tercero. En este caso, el engaño queda plasmado en el aprovechamiento de la situación de deterioro progresivo que presentaba la madre de su pareja por parte de quien en ese momento estaba a cargo de la misma en cuanto a su cuidado personal así como a la gestión de todas sus actividades, incluidas las gestiones ante la entidad bancaria en la que tenía sus ahorros. Existió asimismo un claro beneficio patrimonial para la acusada con los actos de efectiva disposición antes descritos en clara correlación con el perjuicio causado a quien realizaba, sin tener plena conciencia de ello, las extracciones.

Analizando pormenorizadamente la prueba practicada, podrían considerarse las manifestaciones de la acusada como una verdadera confesión en cuanto a parte de los hechos declarados como probados. Ha admitido que acompañaba habitualmente a la madre de su pareja a la oficina bancaria (hecho ratificado por los empleados de la misma) si bien pretende que era la Sra. Bibiana la que disponía en todos los casos del dinero extraído. Acreditada la dependencia que en esos momentos tenía la misma de quien actuara como su cuidadora, resulta del todo punto inexplicable tanto el número de operaciones como su cuantía, cuando ni siquiera parece que fuera capaz de reconocer el valor del dinero ni llevar a cabo actos de disposición del mismo, como se deduce de la pericial forense llevada a cabo y del resto de la documental médica obrante en autos. Por si lo anterior no fuera suficiente, en las conversaciones mantenidas con quien era su pareja viene a reconocer la apropiación de al menos parte de las cantidades extraídas para hacer frente al pago de determinadas deudas relacionadas con miembros de su familia. Cierto es que, por las razones expresadas en el primero de los razonamientos jurídicos, la valoración de tal prueba ha de llevarse a cabo con suma cautela, pero como elemento corroborador externo de lo aportado por las distintas testificales ha de ser necesariamente tenida en cuenta. Además, la práctica de la misma se ha llevado a cabo mediante la audición directa en audiencia pública, por lo que cualquier reproche que pueda hacerse a la transcripción de parte carece de trascendencia.

TERCERO.- El delito descrito de estafa ha de considerarse necesariamente como continuado en el sentido a que se refiere el art. 74.1 del CP , ya que toda la conducta del acusado responde a un único plan preconcebido. Aunque existe diversidad y pluralidad de acciones, e incluso un lapso temporal importante entre la primera y la última de las operaciones, concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo: la existencia de un dolo unitario, la idéntica o semejante naturaleza de los delitos cometidos y que el distanciamiento temporal y geográfico no sea tan importante que pueda romper el vínculo de actuación (entre otras muchas, las sentencias de 1-3-1995 y 2-10-1998 ). Toda la actuación de la acusada se limita a un periodo de tiempo de poco más de dos años y responde al plan antes mencionado que no tenía otro objeto que beneficiarse económicamente a través del aprovechamiento de la situación de la perjudicada para llevar a cabo el engaño.

Por otra parte, no existe ninguna duda de que tal actuación se llevó a cabo con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudadora, circunstancia que sirve para agravar el delito conforme señala el art. 250.1.6º CP aunque, como luego se verá, en el presente caso tendrá un efecto despenalizador al mismo tiempo.

CUARTO.- La acusación particular pretende que además se ha producido un delito de falsedad en documento mercantil, si bien en relación concursal medial, imputando a la acusada la simulación o falsificación de la firma de la titular de las cuentas en los documentos bancarios utilizados. Sin embargo, las periciales caligráficas llevadas a cabo no han podido determinar tal autoría hasta el punto de desvirtuar la presunción de inocencia. Lo que unido al hecho de que la acusada ha negado tal participación y que alguno de los testigos que trabajaban en la entidad bancaria han asegurado ver cómo era siempre la Sra. Bibiana quien estampaba la firma, han de llevar necesariamente a la absolución por tal delito.

QUINTO.- Así las cosas, del único delito que se considera probado respondería en concepto de autora la acusada, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo. Sin embargo, la relación de parentesco descrita en el relato fáctico obliga a plantearse si concurre la excusa absolutoria a que se refiere el art. 268 CP , tal y como ha resultado invocada tanto por la defensa como por el Ministerio Fiscal.

Tal y como aparece configurada en el precepto citado, se trata de excluir la aplicación de la pena a pesar de encontrarnos ante la concurrencia de la totalidad de los elementos objetivos y subjetivos del tipo. Tiene la naturaleza jurídica de causa personal de exclusión por razones de política criminal. El legislador entiende como opción preferible al castigo del delito su aceptación, por puras razones de conveniencia. En este caso, aparecen exentos de responsabilidad criminal, entre otros, los descendientes afines de primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación. El único elemento de discordia entre las partes radica en la interpretación que habrá de darse a tal situación de parentesco cuando, como es el caso, no existe vínculo matrimonial formal entre la acusada y el hijo de la víctima. A tal respecto, ya ha tenido ocasión de manifestarse el TS, y desde el Acuerdo no jurisdiccional de 01-03-2005 de forma unánime y constante: ""A los efectos del art. 268 CP , las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial". Ninguna duda existe de la estabilidad en aquellos momentos de la pareja que formaban una verdadera unidad familiar con su hija y con la madre de Candido . La interpretación restrictiva que de tal Acuerdo quiere hacer la acusación particular no puede admitirse, pues tal equiparación arrastra el resto de las relaciones de parentesco que allí se mencionan. Por otra parte, el criterio del TS ha venido siendo precisamente ampliatorio del contenido literal del precepto, como cuando en el Acuerdo no Jurisdiccional 15-12-2000 proclamó que "No se exige la convivencia entre hermanos, para la aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal " . La justificación última se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad ( STS 30-01-2006 , citada en la de 24-04-2007 ).

La consecuencia de todo lo argumentado será declarar la concurrencia de la excusa absolutoria del art. 268 CP respecto de la acusada, y por ende, su libre absolución por este motivo del delito de estafa que se le imputaba. Sin perjuicio de las responsabilidades civiles a las que no alcanza tal excusa. Sobre el ejercicio de tales acciones civiles en el marco del presente procedimiento habrá que referirse de forma separada.

SEXTO.- La jurisprudencia de la Sala II del TS (entre otras las de 24-04-2007 y la más reciente de 26-06-2010 ) ha admitido la posibilidad de que la excusa absolutoria produzca sus efectos ya en la fase de instrucción o en la fase intermedia mediante la oportuna resolución de sobreseimiento al amparo del art. 637.3 de la LECrim , siempre que estén acreditados suficientemente los presupuestos básicos que requiere la aplicación de aquella, hasta el punto de evitar la celebración del juicio. En el mismo sentido, en la STS de 30-01-2006 se llega a decir que "cuando los presupuestos de la excusa absolutoria constan con claridad no se justifica la prosecución del proceso penal" .

De la aplicación de este criterio, como se dice también en la primera de las sentencias citadas, resultaría que, una vez acordada la absolución por el delito contenido en la acusación, no es posible un pronunciamiento respecto de la responsabilidad civil que se hubiera derivado del mismo, debiendo acudir a la jurisdicción civil para obtener el resarcimiento que fuera procedente. Así se acordó, aunque se tratara de un supuesto diferente referido a la concurrencia de causa legal de prescripción, en la STS de 25-06-2008 se concluyó que "...el conocimiento de la acción civil dentro del proceso penal tiene carácter eventual al estar condicionada por la existencia de la responsabilidad penal. La estimación de una causa extintiva de la responsabilidad criminal impide resolver la reclamación civil en el proceso penal" . En consecuencia, la exención de responsabilidad penal, cuando sus presupuestos fácticos estén claramente establecidos y no resulten razonablemente cuestionados, no autoriza a la prosecución del proceso penal con la única finalidad de establecer la responsabilidad civil, salvo en los casos expresamente contemplados en la ley, que aparecen limitados a los expresados en el art.118 CP respecto a la concurrencia de determinadas causas de exención de la responsabilidad criminal como las de los apartados 1º, 2º, 3º, 5º y 6º del art. 20 CP .

Por otra parte, cualquier interpretación distinta supondría desvirtuar el contenido del art. 116 CP cuando nos dice: "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente.....". A "sensu contrario" absuelto del delito no puede existir pronunciamiento sobre responsabilidades civiles distintas a las admitidas excepcionalmente por el antes mencionado art. 118. Esta idea la reafirma el art. 109 CP "La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados" De igual modo el fundamento único, raíz u origen de la indemnización, es causar un daño a través de la ejecución de un delito, luego quien es absuelto de un delito no puede responder civilmente "ex delicto".

SÉPTIMO.- Otro tanto debe afirmarse de las costas procesales, que según el art. 123 "se entienden impuestas por la ley a las criminalmente responsables de todo delito o falta", lo que significa, que resultando absuelta la acusados, es de todo punto imposible hacer expreso pronunciamiento sobre costas, debiendo declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Pura , por concurrir la excusa absolutoria prevista en el art. 268 CP , del delito de estafa por el que venía acusada.

Que debemos absolver y absolvemos a Pura del delito de falsedad en documento mercantil por el que venía siendo acusada por la acusación particular.

No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil, sin perjuicio de que los perjudicados puedan hacer valer sus acciones ante la jurisdicción competente.

Se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.