Sentencia Penal Nº 448/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 57/2014 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Rollo penal de P.A. Nº 57/2014

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 58/2014

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 7 de Valencia

SENTENCIA Nº 448/15

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Presidente

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS Y TIO

Magistradas

DÑA. DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA

DÑA. SANDRA SCHULLER RAMOS

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En Valencia, a veintidós de Junio de dos mil quince

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores reseñados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa de Procedimiento Abreviado instruido con el número 58/2014 por el Juzgado de Instrucción número 7 de Valencia y seguida por un delito contra la salud pública contra el acusado Celso ,con DNI Número NUM000 , hijo de Edmundo y Modesta , nacido en Valencia, el día NUM001 de 1983, vecino de Valencia, con domicilio en CALLE000 NUM002 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa . El acusado estuvo privado de libertad por esta causa del 2-02-14 al 3-02-2014

Han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña María Teresa Soler Moreno y Celso , representado por el Procurador D. Óscar Rodríguez Marco y defendido por el letrado D. Ramón Chisvert García. Ha sido Ponente la Magistrada Suplente Doña SANDRA SCHULLER RAMOS, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 18 de junio de 2015, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código Penal (en adelante, CP),acusando como responsable criminalmente a Celso en concepto de AUTOR por el artículo 27 y 28.1 del C.Psin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 3 años y 6 meses de prisión, multa de 200 euros con responsabilidad subsidiaria en caso de impago del art. 53.2 del CP de 20 días de privación de libertad,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la sustancia aprehendida y dinero intervenido y pago de las costas procesales.

TERCERO.- La defensa de Celso , en el trámite de calificación definitiva, solicitó la absolución del acusado, negando su participación en los hechos, y subsidiariamente la aplicación del subtipo previsto en el artículo 368.2 CP .

Concedido al acusado el derecho a la última palabra, manifestó éste no querer hacer uso del mismo.

Ha resultado probado y así se declara expresamente lo siguiente:

El acusado, Celso , con DNI Número NUM000 , sin antecedentes penales, que se venía dedicando, con la finalidad de lucrarse ilícitamente, a la venta a terceros consumidores de la sustancia estupefaciente denominada metanfetamina, fue detenido sobre las 9:00 horas del día 2 de febrero de 2014 por agentes de la Policía Nacional que se hallaban prestando de paisano servicio de prevención de venta de sustancias estupefacientes cuando transitaba por la C/ Soria de Valencia, tras observar los agentes, tras mostrarles éstos su placa y solicitarle que se identificara, que presa de un repentino nerviosismo, arrojaba disimuladamente al suelo, entre sus talones, un bolsito negro de plástico que contenía cuatro bolsitas de plástico transparente, con cierre hermético, en cuyo interior había envoltorios de distintas sustancias atados con alambres de distintos colores (rojo y verde), que tras el correspondiente análisis resultó ser metanfetamina y otras sustancias no sometidas a fiscalización. Enla bolsa que se numeró como 1 se hallaron cuatro envoltorios de plástico atados con alambre color verde, en la bolsa 2, tres envoltorios de plástico atados con alambre color rojo, en la bolsa 3 dos envoltorio atados con alambre verde y en la bolsa 4 una sustancia sin envoltorio. Entre las distintas sustancias contenidas en la bolsa, el informe reveló la presencia de metanfetamina con las siguientes características: 3,5 g con una riqueza del 2%; 0,38 g con una riqueza del 26%; 0,3 g con una riqueza del 9% y 0,85 g con una riqueza del 22%, sustancia que el acusado destinaba a la venta a terceros consumidores. Al acusado se le intervino asimismo la cantidad de 95 euros procedentes de dicho tráfico ilícito, fraccionados en billetes de 20 y 5 euros.

La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 140 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas o estupefacientes que causan grave daño a la salud ('metanfetamina') previsto y penado en el artículo 368 del vigente Código Penal , precepto que sanciona a quienes realicen actos de cultivo, fabricación o tráfico de estupefacientes, o de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

El tipo penal contemplado en el artículo 368 del Código Penal requiere para su apreciación, tal y como determina la doctrina jurisprudencial (entre otras las SSTS, Sala 2ª, de 17 de noviembre de 1997 y de 2 de febrero de 2000 ) la concurrencia de:

a) Un elemento objetivo, consistente en la realización de un acto de producción, de venta o permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, de tenencia con destino al tráfico o cualquier acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias, requisito que en el presente caso se materializa por la tenencia de drogas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas con destino al tráfico, y cuya detallada exposición luego concretaremos.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE ), que en el caso viene comprendido por la sustancia estupefaciente metanfetamina , incluida en la Lista II del Convenio de Viena de 1971 y que es de las que causa grave daño a la salud. La STS 5219/2005 (Sección: 1, Nº de Recurso: 703/2004 , Nº de Resolución: 1015/2005, Ponente: JOAQUIN DELGADO GARCIA) de 7 de Septiembre de 2005 señala expresamente que la metanfetamina aparece incluida en la lista II de las sustancias enumeradas en el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas hecho en Viena el 21 de febrero de 1977 (BOE de 16 de noviembre de 1977, página 3264). La metanfetaminaes una sustancia psicoactiva muy similar a la anfetamina, pero de más rápida absorción, y las concentraciones que resultan de los análisis efectuados exceden en mucho de la dosis mínima psicoactiva, como se desarrolla en el Fundamento siguiente .

Y c) Un elemento subjetivo, tendencial, de destino al tráfico ilícito por carente autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión, elemento que generalmente deberá inferirse de la cantidad de droga, medios o instrumentos para su comercialización, su condición de consumidor o no, o cualquier otra reveladora (por todas la STS, Sala 2ª, núm. 2025/2004, de 6 Octubre ).

Reiteradamente ha declarado la jurisprudencia ( SSTS, Sala 2ª, de 20 de septiembre de 1.999 y de 21 de Marzo de 2.000 , entre otras) que es difícil acreditar la tenencia de droga preordenada al tráfico por prueba directa, por lo que para afirmarla, para inducir el fin de traficar con la droga, es preciso partir de hechos base o indicios que de acuerdo con los arts. 385 y 386 de la LEC , sirven para establecer el propósito de transmisión a terceros, y así se suele atender, entre otros, a los siguientes elementos: a) a la cuantía de la sustancia aprehendida; b) a la forma de posesión, c) a los medios económicos del acusado; d) a los instrumentos o material para su elaboración y distribución; e) a la aprehensión de sumas de dinero en cuantía inusual; y g) a la condición de drogadicto del acusado. De tal forma que tanto el TC (SS 174/85 , 175/85 , 160/88) como el TS , han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

SEGUNDO.-La plena convicción de esta Sala en orden a la realidad de los hechos, acaecidos tal y como narramos en el 'factum', se funda en la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas - art. 741 de la LECrim - conforme a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia humana.

(1) En el acto del juicio se vino a mantener por el acusado que la sustancia aprehendida no era suya, que fue arrojada por otra de las personas que lo acompañaban aquél día, un tal Eulalio , amigo suyo, que caminaba delante de él, y que era el que se había encargado de comprar la droga para todo el grupo que había salido aquella noche, sus dos amigos, su novia y él mismo, reiterando así, como ya había manifestado en instrucción, que él no era el portador de la sustancia. El relato del acusado resulta incoherente, dado que al mismo tiempo que dijoque la bolsa no era suya y que ni siquiera conocía su existencia, terminó diciendo que el tal ' Eulalio ' era el que llevaba la bolsa y que la sustancia estaba repartida en distintas dosis porque iban tirando los envoltorios a medida que la iban consumiendo.

(2) Dicha versión fue desmentida por los policías nacionales con NIP NUM003 y NUM004 , que afirmaronrotundamente que lo vieron a él arrojar la bolsa negra, que no pudo tirarla nadie más porque estaba sólo cuando lo detuvieron, que más atrás había otras personas en la misma calle pero que estaban a diez o quince minutos de distancia. De su declaración y del atestado, que ratificaron en el plenario, se concluye pues que el acusado no manifestó a los agentes en ningún momento que estuviera acompañado por otras personas y que tampoco lo manifestó ese día en comisaría, donde se negó a declarar. No fue sino un día después, en su declaración en instrucción y ya asistido por su letrado, cuando por primera vez apuntó que estaba con otras personas, si bien tampoco entonces ni posteriormente ha ofrecido dato alguno sobre dichas personas que permitiera su identificación o localización para que corroboraran su versión.

Por lo demás, nada hace dudar de la veracidad de los testimonios de los agentes, por reunir todos los requisitos de fiabilidad objetiva que exige nuestra jurisprudencia ( STS 18.3.87 , 10.11.97 y 5.3.99 ): que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes; si además de ello, es plural y las declaraciones prestadas corresponden a funcionarios públicos que se hallaban desarrollando el legítimo ejercicio de su cargo, conforme a la Ley Orgánica 2/86 de 3 de marzo, deberá merecer la credibilidad del tribunal a menos que concurran móviles espurios en la incriminación, sin que se aprecie su concurrencia en el supuesto de hecho enjuiciado. Como señala el ATS Sala 2ª de 22 mayo 2014 ,las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006, de 14.2 , ya precisaron que no es necesario, para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'.

(3) Por último, consta al folio 41 el informe analíticode la sustancia aprehendida elaborado por los Servicios Farmacéuticos del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en la C Valenciana, respecto del cuál la defensa, en el acto del juicio oral, retiró la impugnación realizada en el escrito de defensa, por lo que se consideró innecesaria la ratificación del informe en dicho trámite, en el que constan las cantidades y pureza de la sustancia recogidas en el relato de hechos probados.

TERCERO: Cantidad y forma de presentación de la sustancia.- En el presente caso no se discute la existencia, cantidad o pureza de la sustancia incautada. La defensa argumenta, en primer lugar, que no era el acusado el que tenía la sustancia ni el que la arrojó al suelo, cuestión ya analizada anteriormente. En segundo lugar, la defensa combate que del hecho probado pueda deducirse el fin de traficar con la sustancia, aduciendo que no se vio al acusado vender u ofrecer la sustancia a nadie, ni se encontraron aparatos o utensilios para prepararla para su venta, y que, en cualquier caso, las cantidades que había en cada bolsa eran inferiores al mínimo psicoactivo.

Sobre esta cuestión, la STS de 28-1-04, núm. 1982/2002 , precisa que 'los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal como en la material'

Hay que señalar que si bien la cantidad de droga que se posea determina en ocasiones la atipicidad de la conducta ( TS 27-10-03), bien por resultar inferior al mínimo psicoactivo, bien por constituir un indicio de que su finalidad es el consumo propioy no el tráfico, con el objeto de unificar doctrina, el Tribunal Supremo opera con los criterios establecidos por el Instituto Nacional de Toxicología (INT) para el establecimiento de la dosis de consumo media diaria, así como de la dosis mínima psicoactiva -esto es, aquella que tendría algún efecto sobre el organismo-.

En el caso de la metanfetamina, la dosis mínima psicoactiva, de acuerdo con el Anexo I del Informe actualizado sobre estupefacientes y sustancias psicotrópicas del INT, sería de 0,06 gramos, dado que se considera cantidad de notoria importancia 30 gramos de dicha sustancia, siendo equivalente la cantidad de notoria importancia a 500 dosis, de acuerdo con las pautas marcadas por el Pleno no Jurisdiccional del Supremo de la Sala Segunda de 19-10-2011, que parte de las cifras que cualifican el mínimo diario estimado de un consumidor medio y, a partir de allí, la fija en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante -50 consumidores- durante un periodo relevante de tiempo -10 días-. Se obtiene así la cifra de 500 dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas. Los métodos conforme a los cuales se determina el grado de pureza de la sustancia presentan un margen de error de alrededor del 5% (TS 11- 10-11). Dicha cantidad se refiere a la sustancia base o reducida a pureza, para lo que habrá de tenerse en cuenta, en su caso, el margen de error posible (TS 9-5- 07; 4-5-05; 18-2-03), que en el presente caso, tal como se hace constar en el informe que obra al folio 41, es del 5%. Aún considerando dicho margen de error, la cantidad incautada, 0,375 gramos de sustancia pura, supera ampliamente el referido mínimo psicoactivo. Hay que tener en cuenta, además, quela dosis mínima psicoactiva de la metanfetamina ha sido fijada en una cantidad inferior en ocasiones por la jurisprudencia del TS, en concreto, 0,02 gramos, en STS de la Sala 2ª de 28 abril 2005 , entre otras.

Al hilo de esta cuestión hay que mencionar que en el presente caso la Sala ha descartado igualmente que el destino de la sustancia pudiera ser el autoconsumo y no el tráfico ilícito, cuestión ésta que no fue planteada ni argumentada por la Defensa, que se limitó a afirmar que no era el acusado quien portabala sustancia y que la conducta, en última instancia, carecería de relevancia penal por no superar la cantidad aprehendida el mínimo psicoactivo. Por lo demás, no constan hábitos de consumo del acusado, ni que la sustancia incautada fuera para compartir entre varias personas, ni que hubiera otras personas que consumieran con él aquella noche ni, en definitiva, dato alguno que permita entender que la sustancia se destinaba al autoconsumo.Por otra parte, en el presente caso, la cantidad de sustancia pura intervenida, 0,375 gramos, y su forma de presentación, en distintos envoltorios con distintos pesos y atados con alambres de distintos colores, permite inferir, por las reglas de la lógica y la experiencia, que no se hallaba destinada al autoconsumo sino al tráfico ilícito. Hay que tener en cuenta que pese a que el acusado manifestara que ese día se encontraba con un grupo de amigos, nada acredita dicha afirmación. Su versión no ha sido corroborada por ninguno de los supuestos amigos que lo acompañaban ni tampoco por la que era su pareja sentimental en la fecha de los hechos, cuyos datos ni siquiera han sido facilitados por la defensa. Por otra parte, su propia reacción al identificarse los policías, actuando con evidente nerviosismo y lanzando la bolsa, no hace sino confirmar la, por otra parte, lógica inferencia del destino de la sustancia que portaba. Dicho extremo se ve confirmado asimismo por el hecho de que llevara encima en metálico, cuando fue detenido, 95 euros, repartidos en 4 billetes de 20 euros y 3 billetes de 5 euros, tipo de moneda con la habitualmente se efectúa el pago en estos casos, dando difusas explicaciones de la procedencia de dicho efectivo: que su amigo Eulalio le había dado 25 euros y su novia 100 euros, cuestión ésta que no resulta creíble, dado que no existe ningún indicio de su presencia aquél día.

CUARTO.-De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, a tenor de lo dispuesto en el art.28 del Código Penal , por su realización libre y voluntaria de los hechos, de un modo personal y directo, conforme se desprende de la declaración de hechos probados, para cuya fijación y determinación de responsabilidad, ha partido este Tribunal de la valoración en conciencia de la prueba practicada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.-No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-En cuanto a la pena a imponer, atendiendo a la entidad del hecho, que revela una venta en pequeñas cantidades a clientes finales, así como las circunstancias del acusado, entre las cuales resultan especialmente relevantes (i) la ausencia de antecedentes penales, (ii) que en la fecha de los hechos el acusado consumía metanfetamina, según reveló el informe de análisis que consta al folio 43 de 12/02/2014 y (iii) la documentación aportada por la Defensa, que acredita el seguimiento de tratamiento psiquiátrico en USM S Marcelino, la Sala considera procedente aplicar lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 368 CP y, en consecuencia, imponer la pena inferior en grado a la señalada en el apartado primero. En consecuencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 70.2 CP , se impone al acusado la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA de 139 euros con responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad.

Igualmente, procede la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista en el art. 56 del Código Penal , como accesoria de las penas de prisión de hasta 10 años.

Asímismo, es de aplicación el art. 374 del Código Penal , según el cual, en los delitos previstos en el art. 368 y siguientes, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el art. 127 de este Código y a las normas especiales que en dicho artículo se especifican, concretando en su número 1ª que las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas serán destruidas por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes y guardadas muestras bastantes de las mismas, salvo que la autoridad judicial competente haya ordenado su conservación íntegra y que una vez que la sentencia sea firme, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación'; y señalando en el nº 4 del referido art. 374 que los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.

Procede, por tanto, acordar el decomiso y destino legal del dinero y de la sustancia intervenidos.

SÉPTIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas, por lo que se acuerda su imposición al acusado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala acuerda:

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Celso como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368.2 del Código Penal ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, multa de de 139 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas, acordando el decomiso y destino legal del dinero y de la sustancia intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad principal o subsidiaria que se impone, procederá abonar al condenado todo el tiempo en que haya estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuvieran absorbido por otras.

Reclámese, en su caso, del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.