Sentencia Penal Nº 449/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 58/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 58 /2011

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de COLLADO VILLALBA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 2003/2009

SENTENCIA Nº 449/2011

ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda

Presidente/a

DÑA. MARIA DEL CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

DÑA. LUCÍA MARIA TORROJA RIBERA

D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO

En MADRID, a quince de diciembre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 58/2011, procedente del Juzgado PRIMERA INST.E INSTR. nº 7 de COLLADO VILLALBA y seguida por el trámite del PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 2003/2009 por el delito de estafa contra Teofilo , nacido en Madrid el día 19- 11-1957, hijo de Ricardo y Elvira, con DNI nº NUM000 , mayor de edad, vecino de Madrid, c/ DIRECCION000 , nº NUM001 , Oficina de Banco Pastor sin antecedentes penales y en libertad por esta causa. Ha estado representado por el Procurador D. José María Muñoz Ariza y defendido por el Letrado D. Federico Iglesias de la Torre, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LUCÍA MARIA TORROJA RIBERA, quien dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala, y a la que sirven de base los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 y 249 en relación al art. 250.1.7º y 74, todos ellos del CP vigente en el momento en que ocurrieron los hechos, siendo responsable el acusado en concepto de autor, conforme a los arts. 27 y 28.1 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, procediendo imponerle la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses, con cuota diaria de diez euros, con aplicación, en caso de impago de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 del CP , y el abono de las costas procesales causadas y, en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Benigno en la suma de 17.000€ por el dinero entregado y cuyo importe no ha recuperado, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

SEGUNDO.- La Acusación Particular en sus conclusiones provisionales calificó las hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa tipificado en los arts. 248.1 y 249 del CP , en su modalidad agravada del art. 250.1.6º del mismo texto legal , considerando responsable en concepto de autor al acusado, a tenor de los dispuesto en los arts. 27 y 28 inciso primero del CP . Asimismo, la entidad bancaria Banco Pastor es responsable civil subsidiario, conforme a lo dispuesto en el art. 120.3 del CP ., no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de seis años de prisión y doce meses de multa con cuota diaria de 10€ y responsabilidad personal subsidiaria según el art. 53 del CP e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y el pago de costas procesales, incluyendo las de la Acusación Particular. Por vía de responsabilidad civil el acusado, y subsidiariamente, la entidad bancaria Banco Pastor, habrá de indemnizar a Benigno en las cantidades de que dispuso ilegítimamente el acusado, un total de 17.000€, modificándolas en el acto del Juicio Oral en el sentido de renunciar a la responsabilidad civil del Banco Pastor.

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como no constitutivos de delito, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad y procediendo la libre absolución del acusado.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado y cumplido fielmente todas las prescripciones legales, declarándose como:

Hechos

Que el día 6 de Septiembre del año 2005, Benigno , como administrador único de las sociedades "Construcciones Pajomar Villalba, S.L.U." y "Construcciones Jocoaljo 07, S.L.", acudió a la sucursal del Banco Pastor sita en la localidad de Collado-Villalba (Madrid), con la que operaba habitualmente, a fin de solicitar un préstamo para poder abonar las nóminas de sus trabajadores, siendo atendido por Teofilo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que era el interventor de la sucursal y que, conociendo la mala situación económica en la que se encontraban las sociedades administradas por el Sr. Benigno , le exigió para la concesión de una línea de descuento de efectos cambiarios y crédito, que le sería posteriormente otorgada, la entrega de 2.000€ en efectivo, que el Sr. Benigno le entregó en la creencia de que se trataba de una comisión bancaria, cantidad que el acusado hizo suya.

Comoquiera que la situación económica del Sr. Benigno siguiera deteriorándose y que éste había superado el límite de la línea de descuento concedida por la entidad bancaria, el acusado, conocedor de dicho situación, a fin de seguir autorizándole el descuento de efectos cambiarios y de concederle un nuevo préstamo para refinanciar la deuda que tenía con el banco, le fue solicitando diversas sumas: 3.000€ el día 4-11-2006, 4.000€ el día 1-12-2006, 3.000€ el día 31-1-2007 y 3.000€ el día 5-3-2007, hasta un total de 15.000€, que el Sr. Benigno abonó y el acusado hizo suyas.

El día 6-11-2007 el Banco Pastor formalizó con "Construcciones Pajomar Villalba, S.L.U" y "Construcciones Jocoaljo 07, S.L., una póliza de préstamo por importe de 76.000€, con vencimiento el día 30-11-2015, con aval solidario de Benigno y su esposa, Almudena , acordando la entidad bancaria, ante el incumplimiento de las obligaciones contraídas, con fecha 10-2-2009, la resolución anticipada del contrato de préstamo, cuyo saldo deudor, por importe de 79.527,68 € dio posteriormente lugar a la ejecución judicial seguida en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Collado Villalba con el nº 257/2009, siendo totalmente saldada la deuda con el banco con fecha 29-5-2009 mediante el abono de la suma de 110.134€.

Asimismo, el día 8-2-2007, el acusado, a fin de facilitarle la obtención de trabajo con el que salir de su penosa situación económica, propuso a Benigno proporcionarle información privilegiada sobre empresas constructoras y otros clientes del Banco, entregándole dicha documentación a cambio de la cantidad de 2.000€, que éste le dio el día 9-2-2007, pese a que dicho información podía obtenerse a través de Internet.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 , 249 y 74 del CP .

Según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 26-1-2005 y 2-1-2007 , entre otras) los elementos que configuran el delito de estafa son 1º) el engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y, concretamente, el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo, 2º) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicho idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la jurisprudencia que dicho maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate ( STS de 30-1-2007 ), 3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado, 5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del CP , es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia y 6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate ( SSTS de 22-4-2005 y 15-9-2006 ).

En cuanto al ánimo de lucro, supone cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta, inclusión hecha de los meramente contemplativos o de ulterior beneficencia, no siendo preciso un lucro propio, sino que basta que sea para beneficiar a un tercero.

El alma de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación que de otra manera no hubiera realizado y tal intención debe inspirar la conducta del sujeto activo desde la iniciación del negocio fraudulento, por lo que tiene que ser precedente o antecedente, a diferencia del llamado dolo civil, que tiene carácter subsequens, surgiendo posteriormente a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe, en su fase de cumplimiento y ejecución ( SSTS de 22-12-2004 y 26-1- 2005).

La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor, pudiendo concebirse a través de los más diversos ardides o actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

Debe ser bastante para producir error en otro, esto es, idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, siendo las falsas maquinaciones suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada, teniendo en cuenta que el sujeto engañado puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual.

La idoneidad del engaño debe ser valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de las circunstancias del caso concreto ( SSTS de 22-5 y 13-7-2007 ).

Asimismo, nos hallamos ante un delito de estafa continuado, conforme a lo prevenido en el art. 74 del CP , pues concurre a) Un solo sujeto activo de todas las acciones,

b) Un dolo unitario o designio único derivado de un plan preconcebido,

c) Homogeneidad en la lesión del bien jurídico protegido, d) Semejanza del precepto penal violado y

e) Conexión espacio-temporal.

La STS de 16-1-2004 se refiere a una cantidad global defraudada a lo largo de varios años, pero con un plan o proyecto de enriquecimiento.

No nos hallamos, en cambio, ante un delito de estafa cualificada del art. 250.1.7º del CP que propugnaba el Ministerio Fiscal (hoy 6º), esto es, cometido "con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechando éste su credibilidad empresarial o profesional", puesto que no ha quedado acreditado que las relaciones personales entre el acusado y su víctima fuesen de una especial confianza, más allá de la que normalmente pueda existir entre un empleado de un banco, en este caso, el interventor, y un cliente del mismo.

Tal como señalan las SSTS de 28-4-2000 y 11-4-2002 , la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del nº 7º del art. 250.1 del CP queda reservada para aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica donde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo pues, en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( STS de 17-7-2007 ).

Entre el interventor de un banco y un cliente de la entidad no cabe, en principio, presuponer abuso de relaciones personales, ni en el caso de autos se ha acreditado la existencia de una relación de especial confianza o amistad, ni consta que el acusado se aprovechase de su credibilidad profesional, pues, de lo actuado, sólo resulta la existencia de las relaciones habituales entre un cliente con dificultades económicas y el empleado de una entidad bancaria en la que se le han concedido una línea de crédito y un préstamo, habituales en la gestión empresarial y con la que el empresario, en este caso, la víctima de los hechos, operaba habitualmente.

Tampoco se considera que concurra la circunstancia del art. 250.1.6º del CP , a que se refería la Acusación Particular, esto es, que la estafa "revista especial gravedad, atendiendo el valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima y su familia", pues dicha circunstancia, hoy la 4ª del art. 250.1 del CP , tampoco ha quedado acreditada.

El límite cuantitativo establecido por la jurisprudencia del TS a partir del cual se estimaba la cuantía del delito de estafa o del de apropiación indebida de especial gravedad en la época de los hechos (años 2005 a 2007) residía en la cantidad de 36.060,73€, equivalente a 6.000.000 pesetas ( SSTS de 19-1-2007 y 30-1-2007 ), que no se alcanzó en el supuesto de autos (17.000€).

Pese a la cantidad defraudada, el denunciante logró cancelar sus deudas en un plazo relativamente corto, no siendo, por ello, excesivo el perjuicio causado, ni llegando a peligrar la situación económica del mismo o de su familia, ya de por sí delicada, fuera de toda consideración a los hechos cometidos por el acusado.

La prueba en la que se ha basado la Sala consiste en la querella formulada por Benigno (folios 1 a 8), con la documentación aportada con la misma, especialmente los extractos bancarios obrantes a los folios 14 a 21, en los que se hayan punteadas las extracciones de dinero entregado al acusado, casi las únicas entre los años 2005 y 2008 (junto a otras dos, de 2.000€ cada una, correspondientes a los días 1-12-2006 y 11-5-2008) que se refieren a cantidades "redondas" de dinero y que, en todos los casos, se extrajeron mediante cheque en ventanilla, esto es, en la forma que describió el denunciante, la documentación relativa a empresas, extraída de Internet por el acusado con fecha 8-2-2007, un día antes de una de las entregas de dinero, que obra a los folios 22 a 47, por la que éste le cobró al denunciado 2.000€, las conversaciones telefónicas mantenidas entre el acusado y el denunciante (folios 48 a 51) y entre el acusado y la esposa de aquél (folios 52 y 53), a las que después se aludirá, la comunicación de resolución del contrato de préstamo (folio 53) y el desglose de la cantidad adeudada al Banco Pastor (folio 556), las actuaciones seguidas en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Collado Villalba a instancias del banco contra Benigno , su esposa y las empresas que aquél administraba (folios 58 y ss.), las cartas cruzadas entre el Letrado del hoy querellante y representantes del Banco Pastor (folios 125, 127, 129, 161, 163, 164-166, 168 y 169, 173 a 175 y 178), las declaraciones en el Juzgado de Instrucción del acusado (folios 196 a 198), la diligencia de cotejo efectuada por el Secretario Judicial de las conversaciones grabadas y sus transcripciones (folio 199), el informe de auditoría realizado en el Banco Pastor (folios 215 a 235), las declaraciones en el Juzgado de Instrucción de Eliseo , cuyo jefe es el hermano del acusado (folios 262 y 263), de Isidoro (folios 264 y 265), cliente del Sr. Benigno , a quien éste manifestó que le era difícil descontar pagarés por las cantidades elevadas que le exigía el Banco para ello, la de Victoriano , que efectuó el informe de auditoría y a quien el acusado negó haber percibido cantidades del Sr. Benigno o haberle devuelto 8.000€ y que asistió a una reunión entre el denunciante, su esposa, su Letrado, el denunciado y Eliseo , en la que, oídas las grabaciones de las conversaciones, creyó reconocer (el Sr. Victoriano ) la voz del Sr. Teofilo y, al preguntárselo, éste no lo negó, si bien negó el percibo de las cantidades (folios 308 a 311) y, fundamentalmente, el resultado de las pruebas practicadas en el Juicio Oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

En dicho acto, Teofilo dijo que en el año 2005 trabajaba en la sucursal del Banco Pastor de Collado Villalba. Llevaba 35 años trabajando en temas bancarios. Era interventor de la oficina. Las operaciones de riesgo las concedía la oficina de forma colegiada. Conocía a Benigno , era cliente del Banco. Cuando éste acudía al Banco, generalmente le atendía él. Le conocía desde 2004. En Septiembre de 2005 solicitó un crédito, pidió una póliza de crédito y una línea de descuento, fue el director quien lo gestionó. Para la concesión, no le solicitaron una comisión de 2.000 euros, el Banco tiene establecidas comisiones, los bancos tienen sus tarifas. Nunca le pidió dinero en metálico. No es cierto que le pidiera cantidad alguna de dinero. Sí negociaría o hablaría de las renovaciones que se produjeron. Pero no le pidió cantidad alguna.

En el mes de diciembre de 2007 no le ofreció facilitarle datos de clientes del banco confidenciales a cambio de dinero. Es información pública, le entregó documentación, nombres de empresas, direcciones y teléfonos, para que él contactara con ellas. Se le exhiben los folios 22 al 47 y, preguntado si son los documentos que dice que le entregó, dice que puede ser, no lo recuerda exactamente, son nombres de empresas, direcciones y teléfonos, no son clientes del Banco. Se tiene acceso por internet, no pidió ninguna cantidad a cambio de esa documentación. En relación a que el señor Benigno manifestó que él le pidió cantidades y tuvieron reuniones con responsables del banco, se escuchó la grabación y señaló que no reconocía su voz, habló por teléfono y en persona con Benigno . Conoce a la esposa de Benigno , no sabe si ha hablado con la esposa por teléfono, en persona sí.

Se solicitó por el Ministerio Fiscal la audición de las conversaciones.

Conoce a Valle , es empleada del banco. Ha sido cajera. Preguntado si ordenó a Valle que efectuara disposiciones de efectivo de la cuenta de Benigno , dice que no recuerda. No suele ordenar a nadie que haga disposiciones. Las hace el propio cliente. A Isidoro no le conoce.

Se procede a realizar la audición de conversaciones, dos conversaciones.

Preguntado el acusado si ha mantenido estas conversaciones, dice que sólo se cita su nombre varias veces, pero no recuerda haber mantenido esas conversaciones, ha hablado con él de préstamos. No se reconoce en estas conversaciones. Preguntado si su hermano era director del Banco en Madrid, dice que sí, hasta mediados del año pasado. A raíz de la auditoría, le han trasladado de sucursal, pero no tiene nada que ver, el traslado estaba solicitado de hacía tiempo. El banco no le ha sancionado. Se practicó una auditoria por el Banco. Se examinó la documentación, las cuentas corrientes, supone, aunque no tiene información del resultado. Lleva 35 años y medio trabajando en el banco. Nunca ha tenido ninguna reclamación. Sobre las conversaciones y preguntado si coincidieron con el incumplimiento del pago del crédito hipotecario, dice que no entiende.

Benigno dijo que en el año 2005 tenía unas empresas, Jocoaljo, y Bajo mar. En el 2005 sólo tenía Bajo mar, era el dueño de la empresa. Tenía cuentas bancarias a nombre de la empresa y otras a su nombre. Las cuentas estaban en Banco Pastor y en el Popular. En el año 2005 negoció con el acusado, como interventor, se solicitó una línea de descuento para el descuento de pagarés. Posterior al 2005, fue el préstamo. La línea de crédito se solicita sobre 2005, negoció la concesión de la línea con el señor Teofilo , fue su interlocutor. Preguntado si le pidió el pago de comisiones para la concesión de la línea de descuento, dice que no. La línea de descuento se creó. El iba descontando pagarés, tenía un capital de 90.000 euros la línea, y llegó un momento en que la línea no podía descontar más, llegó un día, pasado un tiempo, en el año 2006 o 2007, más bien en 2006, llegó a descontar pagarés y le dijo el acusado que tenía que darle dinero porque había que entregarlo al departamento de riesgos y le dijo que "vale". Le dio la cantidad que le pidió. La primera cantidad, no recuerda la fecha en la que la entregó, recuerda que le exigía el pago de cantidades, en metálico siempre. Él tenía su mesa y enfrente estaba la cajera y le decía: " Valle dále a este señor 4.000 euros, Valle dále a este señor 3.000 euros". Se lo daba en el propio banco y o tomando un café fuera. Al principio no sospechó nada raro, creía que era práctica habitual del banco y no podía pensar que después de una operación de meses y años con este señor, le podía hacer algo así. Pensaba que eran comisiones. Al tener la línea excedida, no le podía descontar y él tenía que pagar nóminas, pensó que era práctica habitual del banco. Hasta que un día de Febrero de 2007, le dijo que le tenía que dar 2.500 euros porque se casaba su hijo y enlazó cabos. Fue a pedirle ayuda para que le diera nombres de empresas para hacer llamadas para la construcción y le empezó a pedir cantidades de dinero y enlazó todo, vio que no era normal. Se lo contó a su mujer, no podía más. Su mujer no se enteró de la situación hasta el final. Las cantidades siempre eran sacadas de ventanilla. La orden a la cajera se la daba el acusado. Él decía: " Valle dale a este señor 3.000 euros", se los dejaba en la mesa y se iban a tomar un café.

Sobre la información que le pidió sobre empresas, él dijo que eran datos, que esa documentación no la podía ver nadie. Al ver que tenían el membrete del Banco Pastor, pensó que era documentación privilegiada del Banco y luego supo que se podía sacar de Internet. Pagó por esta información 2.000 ó 2.500 euros.

No recibió recibos del acusado. En otras ocasiones sacaba dinero de caja, para pagar el colegio, para pagar a algún trabajador. A los trabajadores normalmente les pagaba con talones, pero alguno podía pedirle dinero en efectivo y sacaba dinero del Banco porque la obra estaba en Móstoles, lejos del banco. Estas cantidades se fueron pagando a lo largo de dos años. Luego pudo concretar las cantidades, el dinero que le había dado. Cuando se dio cuenta de ello, habló con su mujer. Ella tiene cuenta en el Banco. Tiene un negocio, justo a 20 metros de la oficina del Banco Pastor, también conocía al acusado. Ella tiene una tienda de ropa de niños, tenía la cuenta allí. Confiaban plenamente en el Banco. Eran ambos clientes. No sabe el tiempo que lleva abierta la sucursal. Pero desde que llevan él y su mujer trabajando con esa sucursal llevaba, el acusado trabajando en la misma. Le dijo que tenía que devolverle el dinero, que lo estaba pasando muy mal, que no le parecía lógico y que se lo diría a su mujer y su mujer no daba crédito a lo que estaba contándole.

Han aportado llamadas de móviles, se hicieron en la sucursal. No son conversaciones telefónicas. Él la hizo en la sucursal y su mujer, cree que en la calle. La persona con la que hablan es el acusado, Teofilo . Presentó reclamación al Banco Pastor. Tuvieron una reunión en el despacho de su abogado en Madrid, acudió D. Eliseo , y otro señor que era un auditor, ellos comprobaron que era cierto lo hablado y reconocieron que se daría un tirón de orejas a Teofilo . También estaba presente su esposa. En la reunión se escuchan grabaciones que hicieron. Y el acusado reconoció que era el autor de las conversaciones. Se comprometió Teofilo a devolverle el dinero. Antes de la refinanciación, tenía 1.000 euros de mensualidades y dijo que las 17 primeras cuotas se las pagaría él. Exhibe un burofax, enviado por el Banco Pastor, en el que se le consienten ocho mensualidades sin pagar. Lo habló con gente de la banca y le dijeron que no es normal que pueda estar ocho meses que no se le ejecuten una hipoteca sin pagar y se dio cuenta que este señor no había cumplido el trato que hicieron. Fue cuando se dio cuenta de que no iba a cumplir el acusado el trato que habían hecho, el trato era pagar las 17 mensualidades. Sus cuentas las llevaba una gestoría.

Las comisiones, preguntado si se incorporaron a la contabilidad de la sociedad, dice que no, para el tema de la contabilidad de la empresa ha sido bastante desastre, nunca la ha llevado al día. En esa contabilidad no aparecía el pago de comisiones y él a la gestoría le llevaba las facturas y nóminas. Él no lo comentaba con su mujer, lo de las comisiones, porque pensó que era una práctica habitual del banco. Lleva en la construcción desde el año 2002, hasta el año 2007 ó 2008. Nunca le habían pedido una comisión en metálico. Nunca había tenido relación con otro Banco, a excepción del Banco Pastor y el Banco Popular. No le sorprendió que no le diera recibos, porque llevaban muchos años, con una relación más cordial, no le sorprendió. En la reunión con el Banco, el Banco le pidió fechas y cantidades que había pagado. No recuerda la primera cantidad, lo miró cuando habló con su Abogado. Preguntado qué estudios tiene él, dice que tiene el Bachillerato sin terminar.

Almudena dijo que está casada con Benigno , él se dedicada a la construcción, tenía su propia empresa en el año 2005. No participaba en los negocios de su marido. No le comentaba nada de su trabajo. Los temas bancarios los llevaba ella y su empresa la llevaba él. A veces tenía que avalarlo. Conocía al acusado, porque la empresa y su Banco están en el mismo edificio. Y a partir de que su marido trabajaba con él, empezó a conocerlo más. Un día en casa, hablando con su marido, conoció el problema. Le veía muy nervioso, desesperado, y le contó que, él cobra con pagarés, por la línea de crédito tenía que descontárselos y que el acusado le iba pidiendo dinero y pensó que era normal, que era lo que el Banco cobraba. Se dio cuenta que no eran comisiones, fue uniendo cabos, porque le dijo algo de la boda de su hijo. Le parecía tan surrealista que no podía creerlo. El acusado le reconoció los hechos, no se lo negó, y le dijo que lo devolvería, que pediría un crédito y que lo devolvería. Grabó una conversación con su teléfono. No tuvo más conversaciones y luego hubo una reunión a la que vino el auditor, con representantes del Banco Pastor. En esta segunda reunión se escucharon las grabaciones. En principio, el acusado dijo que no reconocía su voz, pero luego el auditor le preguntó que para qué tenía que pedir un crédito y él dijo que no sabía. Y reconoció que tenía todos los créditos agotados. Como le había dicho a ella en la conversación grababa.

Isidoro dijo que conoce a Benigno . En el 2005 tenían relación profesional. Era cliente. A Teofilo no le conocía personalmente. Recuerda que Benigno le manifestó que tenía problemas con el Banco, tenían obras que realizar, el último tramo, le indicó si podía ser el pago con pagarés y él le dijo que tenían que buscar otra fórmula, porque el Banco le pedía comisiones muy altas, tenía que pagar algo extraordinario por conseguir financiación. Tuvieron que hacer otra fórmula de pago con él. La otra fórmula de pago, fue pagar una parte en efectivo y no seguir con la obra con él.

Victoriano manifestó que en el año 2009-2010, trabajaba como auditor del Banco Pastor, director de prevención de fraude interno. Se trataba de posibles fraudes, o quejas de clientes sobre empleados del Banco, cualquier tipo de irregularidad. Elabora un memorándum por una reclamación hacia un empleado, el hoy acusado. Está aportada y la elaboró él, la única persona que investiga.

Era en base a una reclamación planteada por Benigno el día 17 de Febrero, era el administrador de dos sociedades, Construcciones Pajomar Villalba y Construcciones Jocoaljo. Benigno era administrador de ambas sociedades. Reclamó que había sido sometido a una extorsión, que había pagado cantidades de dinero que cuantificada de 17 mil euros. Hizo una carta dirigida a la oficina de Collado Villalba que era donde estaba de interventor Teofilo . Éste, a su vez, la remitió a través de su conducto normal a la Dirección de Madrid, a la Dirección de Recursos humanos del Banco. Emitió un informe donde explicaba sus relaciones con estos clientes y negaba la autoría de hechos irregulares, incluso decía que pretendía acciones de querellarse con su cliente.

Hubo una reunión, en la que estuvo presente, el señor Benigno habló de una cantidad global, no especificaba en qué partidas ni por qué motivos. Él contactó con el abogado aquí presente, el abogado del reclamante, para que le aportara datos para clarificar qué partidas eran las que componían los 17 mil euros, le dio un detalle pormenorizado de fechas e importes y por qué conceptos se había producido dicha extorsión y simultáneamente le habló de unas gradaciones que realizaron señor Benigno y su esposa al señor Teofilo sin su consentimiento, y en la grabación quedaba un poco constancia de por qué motivos le estaban reclamando la devolución de ese dinero. Una vez pagado, le pedían su devolución. Llegó a escucharlas, pidió asesoramiento sobre si eran legales las grabaciones, al Banco le interesaba llegar al fondo de la cuestión para saber si el interventor había cometido algún acto ilícito. Tras decirle que sí eran legales, habló con el señor Pedro Francisco y con Teofilo para hacer una reunión. En la reunión estaban presentes el acusado, el reclamante, él y otro representante del Banco. Las grabaciones se escucharon, fue el último acto de la reunión.

Preguntado si le pareció que era la voz del empleado del Banco Pastor, dice que no es experto, pero le parecía que era su voz, sabe que, después de escucharlas, se miraron unos a otros, le dijo: " Teofilo , qué tienes que decir a esto, yo tengo la creencia que es tu voz", y dijo: "sí, pero lo que se dice ahí, nada es cierto".

Al declarante le reconoció que era su voz. Después de la reunión, siguió con él y le volvió a insistir y le dijo lo mismo que le había dicho anteriormente y que él no debía nada a ese señor. Concluye que no hay nada irregular por los contratos del cliente, no hay una operación que se pueda interrelacionar con un pago de extorsión, un pago de comisiones y hace la coletilla que ha mencionado, de que ellos evalúen.

Después de la reunión le dijo que, si había algo, que lo resolviera, el banco era ajeno. Ante lo que se deduce de su investigación, no hay una sola operación irregular. Al cliente se le abonan remesas, como a todos los clientes de la oficina, si luego el cliente dispone en efectivo de parte de esas remesas, no ve interrelación con ninguna cuenta de Teofilo y de sus familias. Revisó todos los contratos uno por uno, de él, o de familiares y allegados, para ver si había ingresos que fueran de esa posible extorsión. Después estuvieron en contacto, porque había discrepancia entre 17.000€ iniciales y 25.000€ de que se habla en la reunión y se habla de una cifra cuantificada en 22.000€, y los otros, hasta 25.000€, no le supieron justificar. El banco no tomó medidas. Presuntamente había abonado en 22.000€, y también le dijeron que habían cobrado a cuenta ocho mil euros, que corresponden a un ingreso presuntamente realizado en caja Ávila, serian 22.000€ menos 8.000€, 14.000€.

En esa reunión se habló de que había una partida que decía el señor Sr. Benigno de 3.000€, que no le dieron inicialmente dentro de la relación de fechas e importes. Quedaron en facilitársela, pero luego, como tenían dudas de a qué correspondía, le dijo el letrado Garmendia que su cliente tenía dudas y esa cantidad no la reclamaba.

Eliseo señaló que trabajaba y trabaja en Banco Pastor. En 2009 era interventor Regional. Hubo una reclamación sobre el acusado. Asistió a una reunión, estaban el acusado, el reclamante y el auditor interno del Banco. Se escuchan dos grabaciones. Se planteó si era la voz del acusado. El reconocimiento de la voz, directamente no se hizo, sí se reconoció que podía ser cualquier voz, admitió ( Teofilo ) que podía ser su voz como la de cualquier persona. En la reunión se hablaba de reclamar unas cantidades de dinero, pero el motivo exacto de si era por pago de comisiones o por una extorsión, no lo recuerda.

Valle dijo que entre los años 2005 y 2007 trabajó en una sucursal del Banco. Entró en Octubre de 2006, en la sucursal de Banco Pastor hasta Agosto 2010, Su función era Gestor comercial. Hizo labores de caja, en principio, siendo su puesto de gestor comercial, de visitar a comercios y captar nuevos clientes. En los años 2006 y 2007 hizo labores de caja. Conoció a Teofilo . Preguntada por su ubicación en el banco, Teofilo estaba en su zona derecha, a tres o cuatro metros de Teofilo . Conocía a un cliente llamado Benigno .

Preguntada si en alguna ocasión Teofilo le pidió que hiciera disposiciones de la cuenta de Benigno , dice que si, alguna vez, que se hizo como con otros clientes, igual Teofilo se levantaba, le solicitaba retirar el dinero, x cantidad de tal cuenta, lo daba a firmar al cliente y le devolvía la boleta firmada. Puede haber pasado con Benigno , igual que pasaba con otros clientes. Preguntada si recuerda si en más de una ocasión, Benigno retiró efectivo de caja, y después se reunió con señor Teofilo , dice que no puede contestar a la pregunta, no lo sabe. Siempre que se retiraba efectivo, si ocurrió con Benigno , u otros clientes, siempre estaba el cliente delante sentado con él en la mesa. Igual se podían tomar cafés juntos, igual que se los toma con otros clientes o igual que se los toma ella con los clientes. La cantidad que retiraba Benigno , no recuerda si era igual siempre o variaba.

El Perito de la Policía Científica, con carnet profesional nº NUM002 , dijo que ratificaba su informe. No se puede realizar el informe de identificar por presentar señal de audio dubitada, atribuida a Teofilo , factores que llevan la señal hasta tal punto que no se puede realizar. No se puede llegar a ninguna conclusión porque no se puede hacer el informe de identificación, por la calidad de la voz.

El acusado ha negado desde un principio la obtención irregular de cantidades, si bien admitió haberle facilitado al Sr. Benigno una relación de empresas para que contactara con ellas a principios del año 2007, sin contraprestación alguna, sacándola de Internet, así como que se fue a la Sucursal de Madrid porque le pareció más positivo, una promoción, al ser las oficinas de Madrid más importantes. Asimismo, que no reconoció su voz en la reunión y que no recordaba haber hablado con la esposa del Sr. Benigno , reconociendo los documentos obrantes a los folios 29 a 47 como los que facilitó al querellante y que no fue expedientado por el Banco.

En el acto del Juicio Oral dijo no reconocerse en las conversaciones que se escucharon, pero no negó haberlas mantenido, sólo dijo que no recordaba haberlas mantenido.

También señaló que su hermano era el director del Banco en Madrid y que, a raíz de la auditoría, le trasladaron de sucursal, pero que el traslado estaba solicitado hacía tiempo.

Estas declaraciones presentan ciertas contradicciones difíciles de explicar.

Benigno afirmó que gestionó la concesión de la línea de descuento con el Sr. Teofilo , que no le pidió comisión por ello, haciéndolo más tarde. Si bien, dado el contenido de la denuncia, las fechas en las que dice haber pagado cantidades (durante dos años, que serían de Septiembre de 2005 a Noviembre de 2007), el hecho de que él mismo reconoce ser un desastre para llevar sus cuentas, el de que renunciara a una cantidad de 3.000€, que no supo justificar, tras la reunión, en sus negociaciones con el Banco. Y, el recuerdo, matizado, por el tiempo, unido a su propio despiste, nos hacen considerar, con apoyo en los extractos bancarios, que la primera entrega se produjo en Septiembre de 2005.

Las cantidades eran en metálico y se las pedía a la cajera, Iratxe, entregándoselas él al acusado en el propio Banco o en una cafetería, sin que al principio sospechase nada hasta que en Febrero de 2007 le pidió dinero porque se casaba su hijo (la entrega del día 9-2-2007) y ató cabos.

Luego le pidió ayuda, para que le diera nombres de empresas dedicadas a la construcción, y también por ésto le pidió dinero. No le pareció normal y se lo contó a su mujer. El pensó que la documentación que le entregaba, con el membrete del Banco Pastor, era documentación privilegiada del Banco, pero luego se enteró de que se podía sacar por Internet. Por esa información le pidió 2.000€ (en el Juicio Oral dudó si esa cantidad era de 2.500€ ó 2.000€, estimándose como más probable la segunda, dado el monto total de lo reclamado).

Fue pagando a lo largo de dos años. Luego, cuando habló con su mujer, le reclamó la devolución del dinero. Su mujer y él hablaron con él y grabaron las conversaciones. Tuvieron una reunión en el despacho de su Abogado con Eliseo y un auditor, comprobaron que era cierto lo que decía y el acusado se reconoció al oír las grabaciones, se comprometió a devolverle los 17.000€, pagando los 1.000€ de mensualidad de la refinanciación en las 17 primeras cuotas, pero no lo hizo. El banco le consintió ocho mensualidades sin pagar.

El denunciante, cuya formación académica concluyó antes de acabar el bachiller, se presentó ante la Sala como un individuo crédulo, agobiado por los problemas económicos de sus empresas, que creyó en la buena fe del acusado y en que lo que estaba pagando eran comisiones bancarias, que le parecían excesivas, como comentó a su cliente, el Sr. Isidoro , que dijo en el acto del Juicio Oral que dejó de trabajar con él al no poder descontar pagarés, dadas las elevadas comisiones que el Sr. Benigno le cobraba el banco (en realidad, el acusado).

Fue cuando el acusado relacionó el pago de Febrero de 2007 con la boda de un hijo suyo cuando el Sr. Benigno cayó en la cuenta de que, en realidad, estaba pagándole al acusado y, tras comentarlo con su esposa, ambos reclamaron la devolución de lo entregado al acusado.

Almudena , esposa del Sr. Benigno , habló con el acusado y éste le dijo que pediría un crédito para devolverle el dinero (eso es precisamente lo que se consigna en la transcripción de la conversación mantenida entre ambos que obra a los folios 52 y 53: "voy a pagarte, voy a ver si me dan un crédito").

Señaló que, en la reunión, el acusado al principio no reconoció su voz, y, al preguntarle el auditor para qué tenía que pedir un crédito, le dijo que no lo sabía, que tenía todos los créditos agotados, lo mismo que le había dicho a ella en la conversación.

Victoriano , auditor del banco, indicó que el Letrado del denunciante le justificó la cantidad de 17.000€ entregada por su cliente al Sr. Teofilo . En la reunión escucharon las grabaciones, a él le pareció la voz del Sr. Teofilo , así se lo dijo y éste lo reconoció, aunque negó el contenido de la conversación. Reconoció que era su voz y él tuvo dudas sobre si había mentido al Banco o no. Concluyó que el Banco era ajeno a los hechos, que no quedaba justificada la extorsión y el banco no tomó medidas. Había discrepancias en las cantidades reclamadas. Los argumentos que expuso sobre la falta de constancia en las cuentas del acusado o sus familiares de cantidades irregulares no resisten un análisis serio, puesto que el Sr. Teofilo cobraba en efectivo del Sr. Benigno y no tenía por qué ingresar tales cantidades en ninguna cuenta.

La declaración de este testigo, reticente como todos los empleados del banco, es, no obstante, reveladora, pues hace referencia a que se le justificó la cantidad de 17.000€, si bien luego se pidieron hasta 25.000€, cantidad que, según los burofaxes emitidos entre el Letrado del Sr. Benigno y el Banco, respondían a la inclusión de las costas del procedimiento ejecutivo seguido por el banco contra el Sr. Benigno por el impago del préstamo.

El contenido de esas cartas es también revelador. El banco, que en principio rechazó de plano los hechos, mantuvo después conversaciones con el Letrado, ofreciendo la devolución de los 17.000€, pero no el pago de las costas, razón por la que se rompieron las negociaciones.

En todo caso, el Sr. Victoriano reconoció la voz del Sr. Teofilo en las grabaciones y señaló que éste admitió que la grabada era su voz.

La Sala no puede por menos que reconocer que las conversaciones transcritas a los folios 48 a 53 tuvieron lugar entre el Sr. Teofilo y el Sr. Benigno , al que prometió devolverle el dinero si podía conseguirlo y entre el Sr. Teofilo y la Sra. Almudena , a la que le dijo que pagaría si le daban un crédito.

Aunque la prueba pericial no ha sido concluyente (folios 252 a 255) por la mala calidad de la grabación, el contenido de las conversaciones concuerda plenamente con lo declarado por el denunciante y su esposa, ha sido corroborado por el Sr. Isidoro en cuanto al cobro de comisiones excesivas y por el Sr. Victoriano Freire en cuanto al reconocimiento de voz efectuado por él mismo y por el acusado, así como por el contenido de las negociaciones mantenidas entre las partes.

Tampoco puede tener el contenido de las conversaciones otro sentido que el que el acusado le atribuye.

Eliseo , interventor regional que acudió a la reunión, cuya reticencia a declarar en el Juicio Oral fue evidente, manifestó que el acusado no reconoció directamente que fuese su voz la grabada, pero sí que podía ser su voz (ya se ha dicho que el director del Banco en Madrid, hermano del acusado, era su jefe).

Valle , cajera del banco, también obviamente reticente a declarar en perjuicio del acusado. Reconoció, no obstante, conocer al denunciante y haber hecho disposiciones de la cuenta de éste a petición de Teofilo , práctica ésta que no responde a la habitual de los bancos, en que es el cliente el que habitualmente retira su propio dinero de la ventanilla.

Las declaraciones del denunciante y su esposa, a los que la Sala pudo ver con sus propios ojos y oír con sus propios oídos, resultaron altamente creíbles y veraces, frente a la ya señalada reticencia de los empleados del banco, y se ven corroboradas por las grabaciones de las conversaciones, en las que el acusado manifestó reconocerse al Sr. Victoriano , siendo, a su vez, reconocido por éste, por las negociaciones mantenidas entre las partes extrajudicialmente y por la declaración de la cajera, que explicó la anómala forma en que extraía el dinero del Sr. Benigno por orden del acusado, que en ocasiones se iba después a tomar café con él, como manifestó el Sr. Benigno , que dijo que, unas veces, entregaba las cantidades en el banco y, otras, en una cafetería.

Las cartas del Letrado del Sr. Benigno hacen referencia al compromiso de pago alcanzado con el Sr. Teofilo de abonar 1.000€ durante 17 mensualidades, cuestión a la que se refirió el denunciante en su declaración, y que no han desmentido ni el acusado ni el Sr. Victoriano , y en el informe de la auditoría (folio 219) se reconoce que el acusado reconoció su voz en las conversaciones grabadas, conversaciones cuyo contenido es revelador de los pagos efectuados al acusado y de sus falsas afirmaciones de intentar devolver lo percibido, afirmaciones que carecerían de sentido si lo denunciado por el Sr. Benigno nunca hubiese ocurrido.

Resulta llamativo que el informe de la auditoría, del que se deduce la autoría del acusado, al menos en cuanto a las conversaciones mantenidas por el mismo con el denunciante y su esposa, así como el intento de llegar a un acuerdo con aquél, concluya que no se apreció irregularidad alguna y, a la vez, recomiende que se valore la adopción de medidas disciplinarias contra el Sr. Teofilo .

La prueba practicada en el acto del Juicio Oral en condiciones de inmediación, concentración, publicidad e igualdad de armas ha revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 de la Constitución Española .

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción " iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

La constante doctrina sentada por el Tribunal Constitucional expone cómo dicha presunción exige para ser desvirtuada la existencia de un mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con el delito de que se trate, los elementos específicos que lo configuran y su autoría o participación.

Como consecuencia de la vigencia de esta presunción constitucional, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa, las partes acusadoras deben acreditar en el Juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, quedando el acusado liberado de la carga de probar su propia inocencia y sin que pueda exigírsele una probatio diabólica de los hechos negativos. Si no se acredita la culpa, más allá de toda duda razonable, procede la absolución, aunque tampoco se haya demostrado claramente la inocencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 53/2000 de 14 de febrero , 117/2000 de cinco de mayo , 171/2000 de 26 de junio , 185/2000 de diez de julio , 202/2000 de 24 de julio , 249/2000 de 30 de octubre , 278/2000 de 27 de noviembre , 72/2001 de 26 de marzo , 87/2001 de dos de abril , 124/2001 de cuatro de junio , 141/2001 de ocho de junio , 209/2001 de 22 de octubre y 222/2001 de cinco de noviembre ).

Así, la prueba comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

Igualmente se exige para su enervación que haya prueba que sea:

1.- Real, es decir con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el Juicio.

2.- Válida, por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales.

3.- Lícita, por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de Derechos Fundamentales.

4.- Suficiente, en el sentido de que no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que, además, de su empleo se obtenga un resultado probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir, no basta con que exista un principio de actividad probatoria, sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria, y, en tal sentido, ya declaró la sentencia del Tribunal Constitucional 150/1989 de 25 de septiembre , que los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminatorio respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto prueba de cargo.

Deben concurrir en el testimonio de la víctima para dotarlo de plena credibilidad como prueba de cargo, conforme a la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo expresada, entre otras, en SSTS de cinco de Abril , 26 de Mayo y cinco de Junio de 1992 , 12 de febrero de 1996 y 29 de abril de 1997 , los siguientes requisitos:

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusados-víctima, que pudieran conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba;

2.- Verosimilitud, dado que el testimonio, con mayor razón al tratarse de un perjudicado, debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva y

3.- Persistencia de la incriminación, de manera que sea prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen inveracidad ( SSTS de 28 de septiembre de 1988 , 26105/1992 , cinco de junio de 1992 , ocho de noviembre de 1994, 27104/1995 , 11/10/1995 , tres y 15 de abril de 1996 y 22 de abril de 1999 , entre otras).

En cuanto a la pena a imponer al acusado, el art. 248 del CP castiga el delito de estafa con la pena de seis meses a tres años. Como estamos ante un delito continuado, habrá de imponerse la pena en su mitad superior.

Dada la falta de antecedentes penales del acusado, por un lado, y el perjuicio causado con su conducta a la víctima, cuyo cuantía no fue despreciable, al alcanzar los 17.000€, se estima procedente imponerle la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor Teofilo por su participación material, voluntaria y directa en los mismos, conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, conforme establece el artículo 116 del Código Penal . El acusado deberá indemnizar al Sr. Benigno en la cuantía de 17.000€, de la que se apropió en perjuicio de aquél.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales devengadas en esta instancia, procede su imposición al acusado a tenor de lo establecido en los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la LECrim .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Teofilo como autor responsable de un delito de estafa ya definido, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Benigno en la cantidad de 17.000€ y debiendo, asimismo abonar las costas causadas en esta instancia, incluidas las causadas por la Acusación Particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. LUCÍA MARIA TORROJA RIBERA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.